Pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT tại việt nam

..

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP. HỒ CHÍ MINH

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC
HỢP ĐỒNG BOT TẠI VIỆT NAM

Ngành:

LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hƣớng dẫn : TS. NGUYỄN THÀNH ĐỨC
Sinh viên thực hiện
MSSV: 1411271134

: LÊ THỊ NGỌC UYÊN
Lớp: 14DLK15

TP. Hồ Chí Minh, 2018


LỜI CẢM ƠN
Em là sinh viên hiện đang theo học ngành Luật kinh tế của trƣờng Đại học Công
nghệ Thành phố Hồ Chí Minh, nhằm để nắm rõ hơn một cách rõ ràng cách áp dụng
luật vào thực tế nên em làm bài khóa luận về một đề tài mà em đã đƣợc học trong quá
trình học tập
Em xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến trƣờng Đại học Cơng nghệ Thành phố Hồ
Chí Minh nói chung hay khoa Luật nói riêng. Đặc biệt, em xin gửi lời cám ơn chân

thành nhất cho thầy Tiến sĩ Nguyễn Thành Đức, thầy đã tận tình hƣớng dẫn, chỉ dạy và
giúp đỡ em rất nhiều để em có thể thực hiện tốt bài khóa luận này.
Và trong q trình tìm hiểu và thực hiện bài khóa luận này, mặc dù em đã cố
gắng rất nhiều nhƣng cũng không thể tránh khỏi những hạn chế, sai sót nhất định.
Kính mong nhận đƣợc sự góp ý và chỉ dạy của các thầy, cơ giáo và bạn đọc.


LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên: Lê Thị Ngọc Uyên – Mã số sinh viên: 1411271134
Tôi xin cam đoan các số liệu, thơng tin sử dụng trong bài khóa luận tốt nghiệp
này đƣợc thu thập từ nguồn thực tế , trên các sách báo khoa học chun ngành (có
trích dẫn đầy đủ và theo đúng qui định) ;
Nội dung trong khóa luận này do bản thân đƣợc rút ra từ quá trình nghiên cứu và
chọn lọc lại theo ý tƣởng của bản thân và KHÔNG SAO CHÉP từ các nguồn tài liệu,
báo cáo khác.
Nếu sai sót Tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm theo qui định của Nhà Trƣờng và
Pháp luật.
Sinh viên


1

MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 4
1.TÍNH CẤP THIẾT CỦA ĐỀ TÀI.............................................................................. 4
2. MỤC TIÊU NGHIÊN CỨU .................................................................................... 4
3. PHẠM VI VÀ ĐỐI TƢỢNG NGHIÊN CỨU ......................................................... 5
4. PHƢƠNG PHÁP CỦA ĐỀ TÀI KHÓA LUẬN. .................................................... 5
5. KẾT CẤU CỦA ĐỀ TÀI KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ........................................ 5
CHƢƠNG1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH

CHUYỂN GIAO VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT. ................ 6
1.1 KHÁI NIỆM VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN
GIAO (HỢP ĐỒNG BOT)........................................................................................... 6
1.1.1 Các khái niệm về hợp đồng BOT ....................................................................6
1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng BOT ..........................................................................8
1.2 VAI TRÒ CỦA HỢP ĐỒNG BOT...................................................................... 10
1.2.1 Giảm sức ép ngân sách Nhà nƣớc..................................................................10
1.2.2 Mang lại hiệu quả cao trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng; tăng khả năng
cạnh tranh với các nƣớc trên thế giới .....................................................................10
1.2.3 Giúp giảm ô nhiễm môi trƣờng, ùn tắc giao thông; nâng cao chất lƣợng cuộc
sống cho ngƣời dân .................................................................................................11
1.2.4 Tạo công ăn việc làm cho ngƣời lao động .....................................................11
1.3 SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT TẠI
VIỆT NAM ................................................................................................................ 12
1.3.1 Giai đoạn 1992 - 2012 ...................................................................................12
1.3.2 Giai đoạn 2013 đến nay .................................................................................13
1.4 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ, ĐỐI TƢỢNG,
TRÌNH TỰ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG BOT ................................................................... 14
1.4.1 Chủ thể của hợp đồng BOT ...........................................................................14
1.4.2 Đối tƣợng của hợp đồng BOT .......................................................................16
1.4.3 Trình tự ký kết hợp đồng BOT ......................................................................17
1.5 NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BOT THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
VIỆT NAM ................................................................................................................ 20
1.5.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng BOT .............................20


2
1.5.2 Một số nội dung trong hợp đồng BOT. .........................................................21
1.6 THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG, CHUYỂN GIAO, CHUYỂN NHƢỢNG VÀ CHẤM
DỨT HỢP ĐỒNG DỰ ÁN VÀ CÁC QUY ĐỊNH TÀI CHÍNH THEO PHÁP

LUẬT VIỆT NAM. .................................................................................................... 32
1.6.1 Thực hiện hợp đồng .......................................................................................32
1.6.2 Chuyển nhƣợng quyền và nghĩa vụ của hợp đồng dự án. ............................33
1.6.3 Chuyển giao hợp đồng dự án BOT. ..............................................................35
1.6.4 Chấm dứt hợp đồng BOT. .............................................................................36
CHƢƠNG 2 THỰC TIỄN VỀ GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG BOT,
KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG
BOT TẠI VIỆT NAM ................................................................................................. 38
2.1 THỰC TIỄN VỀ GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG BOT TẠI VIỆT
NAM .......................................................................................................................... 38
2.1.1 Tình hình việc ký kết và thực hiện hợp đồng BOT........................................... 38
2.1.2 Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam .........................47
2.2 SỰ CẦN THIẾT HOÀN THIỆN VỀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP
ĐỒNG BOT. .............................................................................................................. 52
2.3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP ĐỂ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ
HỢP ĐỒNG BOT TẠI VIỆT NAM .......................................................................... 53
2.3.1 Giải pháp hoàn thiện quy định về chủ thể hợp đồng BOT ...........................53
2.3.2 Giải pháp hoàn thiện ƣu đãi đầu tƣ hợp đồng BOT......................................54
2.3.3 Một số kiến nghị và đề xuất phƣơng án.........................................................55
KẾT LUẬN .................................................................................................................. 57
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................... 58
PHỤ LỤC


3
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BOT

Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao.

GPMB

Giải phóng mặt bằng.

GTVT

Giao thơng vận tải

DAĐT

Dự án đầu tƣ

DNNN

Doanh nghiệp Nhà nƣớc

DNTN

Doanh nghiệp Tƣ nhân

CTGT

Công trình giao thơng

CSHT

Cơ sở hạ tầng

DA

Dự án

NĐT

Nhà đầu tƣ

CP

Chính phủ

UBND
TPHCM

Uỷ ban nhân dân
Thành phố Hồ Chí Minh

TTCP

Thủ tƣớng Chính Phủ

KHĐT

Kế hoạch đầu tƣ


4

LỜI MỞ ĐẦU
1.TÍNH CẤP THIẾT CỦA ĐỀ TÀI
Ngày nay, việc phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng ngày càng phát triển mạnh mẽ

ở các quốc gia trong và ngoài nƣớc. Đặc biệt trong thời đại nhƣ hiện nay, bộ mặt cơ sở
hạ tầng có thể đánh giá đƣợc sự phát triển kinh tế - xã hội của một đất nƣớc. Ví dụ nhƣ
ở các quốc gia Mỹ, Trung Quốc vô cùng lớn mạnh về hệ thống cơ sở hạ tầng hiện đại,
hiệu quả và nó đánh giá đƣợc sự phát triển vƣợt trội, hàng đầu của họ. Thế nhƣng đối
với Việt Nam, để đầu tƣ phát triện các công trình hạ tầng hiện đại thì quả là một thách
thức lớn bởi nguồn vốn đầu tƣ quá nhiều. Trƣớc đây, việc cung cấp các hệ thống cơ sở
hạ tầng lớn, mang tính chất cơng do khu vực cơng đảm nhiệm, tài trợ bằng vốn ngân
sách hoặc các nguồn hỗ trợ chính thức. Tuy nhiên, thực trạng hiện nay cho thấy ngân
sách nhà nƣớc rất eo hẹp cùng với sự sụt giảm của các nguồn hỗ trợ chính thức. Do đó,
nhà nƣớc khơng thể nào có thể độc lập cung cấp đầy đủ cơ sở hạ tầng nói chung mà
phải liên kết với các tƣ nhân. Thực tế, Việt Nam hiện nay đang rất cần nhiều vốn cho
đầu tƣ, đặc biệt là đầu tƣ cho hệ thống cơ sở hạ tầng nhƣng việc tìm vốn ngồi ngân
sách đã khó mà tìm mơ hình đầu tƣ cho hạ tầng lại càng khó hơn. Chính vì vậy,với
nguồn vốn ngân sách hạn hẹp hiện nay, việc kêu gọi các nguồn vốn đầu tƣ ngoài ngân
sách, đặc biệt là hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT đƣợc xem là giải pháp hiệu quả.
Việc thực hiện chủ trƣơng huy động các nguồn lực trong nƣớc và nƣớc ngồi để phát
triển hệ thống hạ tầng đơ thị, hạ tầng giao thông, các dự án chỉnh trang đơ thị thơng
qua phƣơng thức đầu tƣ theo hình thức BOT...đã sử dụng đƣợc nguồn vốn xã hội rất
lớn, mang lại nhiều hiệu quả rất thiết thực, đóng góp vào sự phát triển kinh tế - xã hội
của đất nƣớc và các địa phƣơng. Tuy nhiên, mặc dù hình thức đầu tƣ dự án theo hợp
đồng BOT đã đƣợc phát triển và áp dụng rộng rãi trên hiện nay nhƣng vẫn còn rất
nhiều bất cập, còn nhiều khúc mắc trong quá trình quản lý và đầu tƣ dự án. Nắm đƣợc
tình hình và sự cấp thiết của vấn đề trên, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về đầu tư theo
hình thức BOT tại Việt Nam” để chuyên sâu và nghiên cứu nhằm tìm ra những mặt
cịn hạn chế từ đó đƣa ra giải pháp nhằm khắc phục đƣa chất lƣợng đầu tƣ cơ sở hạ
tầng của Việt Nam đi lên.
2. MỤC TIÊU NGHIÊN CỨU
Trên cơ sở tổng hợp nguồn tài liệu một cách có hệ thống khóa luận đã:
Một là, nghiên cứu các lý luận thực tiễn và khoa học nhằm đề ra phƣơng hƣớng
giúp Việt Nam đẩy mạnh mơ hình BOT nhằm tạo ra hiệu quả nhất định về xây dựng,

đầu tƣ hệ thống cơ sở hạ tầng.
Hai là, nghiên cứu kinh nghiệm đầu tƣ theo hình thức BOT trên thế giới để tìm ra
ƣu điểm và nhƣợc điểm của hình thức đầu tƣ trên.


5
Ba là, nghiên cứu nguyên nhân xảy ra nhiều bất cập trong quá trình quản lý và
đầu tƣ xây dựng của các cơng trình dự án BOT hiện nay để có giải pháp khắc phục
thực tế và hiệu quả nhất.
Từ đó, đề xuất các giải pháp và đƣa ra khuyến nghị nhằm thu hút nguồn vốn nhà
đầu tƣ nƣớc ngoài đóng góp vào cơng trình BOT ở Việt Nam đồng thời giải quyết
đƣợc nhiều vấn đề bất cập bên trong để hoạt động đầu tƣ cơng trình dự án BOT phát
triển cao nhất, đem lại phƣơng tiện thuận lợi cho ngƣời dân và khẳng định sự phát
triển của đất nƣớc.
3. PHẠM VI VÀ ĐỐI TƢỢNG NGHIÊN CỨU
Phạm vi nghiên cứu là các Công ty đầu tƣ xây dựng cổ phần BOT trong xây
dựng hạ tầng trên thế giới và Việt Nam, các dự án đầu tƣ xây dựng cơng trình theo
hình thức BOT trƣớc đây và hiện nay nhằm tìm ra ngun nhân làm mơ hình này chƣa
đƣợc hồn thiện, thống nhất và từ đó đề ra các giải pháp khắc phục.
Đối tƣợng nghiên cứu là mơ hình đầu tƣ theo hình thức BOT trong lĩnh vực xây
dựng cơ sở hạ tầng tại Việt Nam.
4. PHƢƠNG PHÁP CỦA ĐỀ TÀI KHÓA LUẬN.
Xác định đƣợc những mục tiêu cơ bản khi nghiên cứu đề tài nhằm đề ra những
phƣơng pháp phù hợp. Phƣơng pháp dùng để nghiên cứu cho vấn đề này bao gồm:
phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, đối chiếu, điều tra, khảo sát, thống kê.
Bên cạnh sử dụng các phƣơng pháp nêu trên tơi cịn sử dụng một số phƣơng pháp
liên ngành,...để làm rõ cũng nhƣ chứng minh đƣợc các vần đề đã đặt ra trong bài
nghiên cứu.
5. KẾT CẤU CỦA ĐỀ TÀI KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP
Ngồi phần Mở đầu, Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của đề tài khóa luận

tốt nghiệp có 3 chƣơng, bao gồm:
Chương 1: Tổng quan về hợp đồng BOT.
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về đầu tƣ theo hình thức hợp đồng
BOT tại Việt Nam.
Chương 3: Thực tiễn về việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT, kiến nghị và
giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam.


6

CHƢƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH CHUYỂN
GIAO VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT.
1.1
KHÁI NIỆM VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN
GIAO (HỢP ĐỒNG BOT)
1.1.1 Các khái niệm về hợp đồng BOT
Hợp đồng BOT là một trong 7 hình thức của hợp đồng dự án, theo Điều 27 luật
Đầu tƣ 2014, hợp đồng đầu tƣ theo hình thức đối tác cơng tƣ PPP mà theo đó nhà nƣớc
cho phép tƣ nhân cùng tham gia đầu tƣ vào các dịch vụ hoặc cơng trình cơng cộng của
nhà nƣớc. Với mơ hình PPP, Nhà nƣớc sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ
và tƣ nhân đƣợc khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo chất lƣợng dịch
vụ. Đây là hình thức hợp tác tối ƣu hóa hiệu quả đầu tƣ và cung cấp dịch vụ công cộng
chất lƣợng cao, nó sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nƣớc và ngƣời dân vì tận dụng đƣợc
nguồn lực tài chính và quản lý từ tƣ nhân, trong khi vẫn đảm bảo lợi ích cho ngƣời
dân.1
Theo Nghị định 63/2018/NĐ-CP, một số hình thức đầu tƣ hợp đồng PPP nhƣ
sau:

2

Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (BOT) là hợp đồng đƣợc ký
giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dựng công trình kết cấu hạ
tầng; sau khi hồn thành cơng trình, nhà đầu tƣ đƣợc quyền kinh doanh cơng trình
trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tƣ chuyển giao cơng trình đó cho
cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh (BTO) là hợp đồng đƣợc ký
giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dựng cơng trình kết cấu hạ
tầng; sau khi hồn thành cơng trình, nhà đầu tƣ chuyển giao cho cơ quan nhà nƣớc
có thẩm quyền và đƣợc quyền kinh doanh cơng trình đó trong một thời hạn nhất định.
Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (BT) là hợp đồng đƣợc ký giữa cơ quan nhà
nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tƣ
chuyển giao cơng trình đó cho cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và đƣợc thanh tốn
bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác.
Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO) là hợp đồng đƣợc ký giữa cơ
quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dựng cơDng trình kết cấu hạ tầng;
sau khi hồn thành cơng trình, nhà đầu tƣ sở hữu và đƣợc quyền kinh doanh cơng trình
đó trong một thời hạn nhất định.

1

2

Điều 27 Luật đầu tƣ 2014
Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tƣ theo hình thức đối tác công tƣ.


7
Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Thuê dịch vụ (BTL) là hợp đồng đƣợc ký
giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dựng cơng trình kết cấu hạ

tầng; sau khi hồn thành cơng trình, nhà đầu tƣ chuyển giao cho cơ quan nhà nƣớc có
thẩm quyền và đƣợc quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác cơng trình
đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền th dịch vụ và
thanh tốn cho nhà đầu tƣ.
Hợp đồng Xây dựng – Thuê dịch vụ – Chuyển giao (BLT) là hợp đồng đƣợc ký
giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dựng cơng trình kết cấu hạ
tầng; sau khi hồn thành cơng trình, nhà đầu tƣ đƣợc quyền cung cấp dịch vụ trên cơ
sở vận hành, khai thác cơng trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nƣớc
có thẩm quyền th dịch vụ và thanh tốn cho nhà đầu tƣ; hết thời hạn cung cấp dịch
vụ, nhà đầu tƣ chuyển giao cơng trình đó cho cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.3
Hợp đồng Kinh doanh – Quản lý (O&M) là hợp đồng đƣợc ký giữa cơ quan nhà
nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để kinh doanh một phần hoặc tồn bộ cơng trình
trong một thời hạn nhất định.4
Theo đó hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật hiện hành là một trong các
hình thức đầu tƣ theo hình thức đối tác cơng- tƣ đƣợc quy định tại Luật Đầu tƣ năm
2014. “BOT” là viết tắt của chữ “Build- Operate- Transfer” trong tiếng Anh và dịch ra
tiếng Việt có nghĩa là “Xây dựng- Vận hành- Chuyển giao”. Tƣơng tự nhƣ các hình
thức đầu tƣ đối tác công khác, chủ thể của hợp đồng này là giữa một bên là nhà đầu tƣ
tƣ nhân và một bên là Chính phủ (đại diện bởi một cơ quan có thẩm quyền nhƣ Bộ
hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh). Nội dung chủ yếu của hợp đồng này đúng với tên gọi
của nó, đó chính là xây dựng, vận hành và chuyển giao. Sau khi hợp đồng BOT đƣợc
ký kết giữa một cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và một nhà đầu tƣ, nhà đầu tƣ sẽ có
trách nhiệm đầu tƣ xây dựng cơng trình cơ sở hạ tầng (thông thƣờng là thông qua các
hợp đồng thầu đối với các tổ chức khác). Sau khi cơ sở hạ tầng hoàn thiện, nhà đầu tƣ
sẽ đƣợc phép kinh doanh và thu lợi từ cơ sở hạ tầng này trong một khoảng thời gian
nhất định. Khoảng thời gian này đƣợc xác định là một khoảng thời gian hợp lý để nhà
đầu tƣ có thể thu lại vốn đã bỏ ra và đồng thời là khoản lãi phù hợp với rủi ro mà nhà
đầu tƣ phải gánh chịu. Sau khi khoảng thời gian này kết thúc, nhà đầu tƣ sẽ hoàn trả lại
cơ sở hạ tầng này cho cơ quan có thẩm quyền.
Đây cũng chính là ƣu điểm của hợp đồng BOT so với các hợp đồng cịn lại trong

bảy hình thức đầu tƣ theo hợp đồng PPP, bởi vì:
Thứ nhất, sau khi xây dựng xong, Nhà đầu tƣ hoàn toàn chủ động trong khâu
kinh doanh, khai thác cơng trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì cơng trình theo hợp
đồng này sau khi xây dựng sẽ đƣợc Chủ đầu tƣ khai thác ln nhằm thu hồi vốn và tìm
3

4

Khoản 8 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP khái niệm hợp đồng về hợp đồng BLT.
Khoản 9 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP khái niệm hợp đồng về hợp đồng Kinh doanh- Quản lý.


8
kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trƣớc khi chuyển giao cho
Nhà nƣớc. Ví dụ, một chiếc cầu sau khi đƣợc xây dựng xong sẽ đƣợc khai thác lợi
nhuận bằng cách thu phí từ các phƣơng tiện vận chuyển đi qua cầu. Việc thu phí này
có thể đƣợc thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận của
Nhà nƣớc và Nhà đầu tƣ.
Thứ hai, do nhà đầu tƣ lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nƣớc, ví dụ nhƣ
đối với hợp đồng BTO thì sau khi xây dựng cơng trình phải chuyển giao cho Nhà nƣớc
trƣớc rồi Nhà đầu tƣ mới đƣợc khai thác lợi nhuận cơng trình, nhƣ vậy, nếu sau giai
đoạn đã chuyển giao cơng trình mà Nhà nƣớc lại có sự thay đổi về chính sách với lĩnh
vực này theo hƣớng bất lợi hơn cho nhà đầu tƣ thì phía NĐT sẽ bị thiệt. Cịn đối với
Hợp đồng BT, trên thực tế có rất ít Nhà đầu tƣ lựa chọn bởi lẽ việc đƣợc nhận lợi ích
từ một cơng trình khác của Nhà nƣớc có thể phải chờ trong một thời gian và cũng có
thể lợi ích từ cơng trình này sẽ khơng bằng đƣợc cơng trình đã bàn giao cho Nhà nƣớc.
Vì vậy, để đảm bảo đƣợc lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng và
kinh doanh cơng trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT đối với các Nhà đầu tƣ là vơ
cùng đúng đắn.
Ngồi ra, trong q trình đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT cịn phát sinh

thêm một vài khái niệm chuyên ngành sử dụng trong hợp đồng, ví dụ nhƣ: dự án BOT,
doanh nghiệp BOT, chủ đầu tƣ dự án BOT. Theo đó, doanh nghiệp BOT là doanh
nghiệp do nhà đầu tƣ thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tổ chức, kinh
doanh dự án. Doanh nghiệp BOT có thể trực tiếp quản lý, kinh doanh cơng trình Dự án
hoặc th tổ chức quản lý, với điều kiện doanh nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ
chức quản lý.
1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng BOT
Đối tượng của hợp đồng BOT
Nếu đối tƣợng của các hợp đồng thƣơng mại khác có thể là hàng hóa, bất động
sản hay động sản thì đối tƣợng của hợp đồng BOT đặc thù ở chỗ không bao giờ là
động sản mà là các cơng trình kết cấu hạ tầng. Các dự án trong lĩnh vực này có thể là
xây dựng, vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa,
và vận hành quản lý các cơng trình hiện có đƣợc Chính phủ khuyến khích thực hiện
bao gồm: đƣờng quốc lộ, đƣờng liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm và các cơng trình, tiện
ích có liên quan: đƣờng sắt, đƣờng xe điện, sân bay, cảng biển, cảng sông, bến
phà,….và thƣờng các hoạt động này do Nhà nƣớc bảo đảm thực hiện.
Chủ thể ký kết hợp đồng
Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng dự án bao gồm một bên là cơ
quan Nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là nhà đầu tƣ. Khác với các
loại hợp đồng thƣơng mại khác, chủ thể ký kết hợp đồng BOT bắt buộc một bên phải
là cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền đứng ra ký kết. Ở đây, cơ quan Nhà nƣớc có thẩm


9
quyền tham gia với tƣ cách là chủ thể của hợp đồng và đồng thời cũng đứng ra quản
lý, giám sát trong suốt quá trình xây dựng và hoạt động.
Về cơ sở pháp lý
Hoạt động đầu tƣ hay việc đầu tƣ vốn đế kinh doanh đƣợc tiến hành trên cơ sở
hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tƣ với Nhà nƣớc (thơng qua các cơ quan Nhà nƣớc có
thẩm quyền). Nhà đầu tƣ trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tƣ kinh doanh với tƣ cách

pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng. Khi đó nhà đầu tƣ
phải tuân theo quy định về pháp luật về đầu tƣ của Việt Nam và các văn bản pháp luật
khác có liên quan.
Về phương thức thực hiện hợp đồng BOT
Sau khi ký kết hợp đồng, nhà đầu tƣ bỏ vốn để xây dựng cơng trình kết cấu hạ
tầng mới hay cải tạo, nâng cấp các cơng trình hiện có. Trong q trình thực hiện dự án
đầu tƣ này, nhà đầu tƣ phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án)
theo quy định của pháp luật để tổ chức, quản lý, kinh doanh dự án hoặc thuê tổ chức
quản lý, với điều kiện doanh nghiệp chịu tồn bộ trách nhiệm quản lý.5 Lợi ích của nhà
đầu tƣ đƣợc hƣởng là việc tiến hành quản lý và kinh doanh cơng trình trong một thời
hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tƣ và có đƣợc lợi nhuận hợp lý. Hết thời hạn kinh
doanh, nhà đầu tƣ chuyển giao khơng bồi hồn cơng trình cho cơ quan Nhà nƣớc.
Từ đó thấy đƣợc phƣơng thức thực hiện hợp đồng BOT hơi phức tạp và có chút
khó khăn so với các loại hợp đồng thƣơng mại khác, đó là do vì lĩnh vực đầu tƣ và thời
hạn đầu tƣ của hợp đồng BOT thƣờng dài hơn so với các hợp đồng thƣơng mại khác.
Với việc thành lập Doanh nghiệp BOT giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong
quá trình thực hiện hợp đồng đảm bảo dự án mang lại hiệu quả, chất lƣợng cao cho các
cơng trình, giúp thúc đẩy sự phát triển của đất nƣớc.
Hợp đồng BOT mang đặc điểm của hợp đồng thương mại
Thông thƣờng hơn 90% các hình thức ký kết kinh doanh của các hợp đồng
thƣờng nhắm vào mục đích là đầu tƣ để tìm kiếm lợi nhuận. Hợp đồng BOT cũng vậy,
khi các nhà đầu tƣ ký kết với cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền để xây dựng một cơng
trình cơ sở hạ tầng thì mục tiêu chính của các nhà đầu tƣ cũng chính là lợi nhuận. Bởi
vì, tuy hai bên chủ thể thì một bên là cơ quan nhà nƣớc, nhƣng đặc thù của loại hợp
đồng này là bên chủ đầu tƣ xây dựng xong, kinh doanh một thời gian nhất định theo
quy định đã ký kết để thu hồi vốn lẫn lãi trong thời gian nhất định rồi mới chuyển giao
cho Nhà nƣớc. Do đó, trong q trình kinh doanh này, chủ đầu tƣ sẽ thu đƣợc lợi
nhuận nhất định nào đó.

5

Điều 38 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định về thành lập doanh nghiệp dự án.


10
1.2 VAI TRỊ CỦA HỢP ĐỒNG BOT
Hợp đồng BOT đóng vai trò rất quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng và là
một công cụ đầy hữu hiệu để huy động nguồn vốn lớn từ các nhà đầu tƣ nhằm phục vụ
cho sự phát triển của xã hội- đất nƣớc hiện nay. Hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT
vừa giảm gánh nặng ngân sách và những rủi ro cho Nhà nƣớc vừa tăng nguồn thu, lợi
nhuận cho nhà đầu tƣ.Chính vì vậy, ngày nay hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT
đƣợc cơ quan Nhà nƣớc và các nhà đầu tƣ ƣu tiên lựa chọn để kinh doanh phát triển.
1.2.1 Giảm sức ép ngân sách Nhà nước
Việc bản thân Chính phủ phải đứng ra thực hiện tất cả dự án xây dựng cơ sở hạ
tầng nhƣ đƣờng bộ, cầu, cống, hầm trong cả nƣớc chắc chắn sẽ dẫn đến tình trạng bội
chi ngân sách. Vì thƣờng các cơng trình xây dựng cơ sở hạ tầng địi hỏi số vốn đầu tƣ
rất là lớn đồng thời rằng thời gian thu hồi vốn rất lâu, có thể lên đến hàng chục năm,
chƣa kể sinh lời. Điều đó làm cho ngân sách Nhà nƣớc khơng xoay vịng kịp, làm eo
hẹp vịng tiền.Trong trƣờng hợp chúng ta sử dụng nguồn vốn vay nƣớc ngồi để thực
hiện những cơng trình này thì sẽ gây ra áp lực nặng nề đối với vấn đề nợ công. Vậy
nên, giải pháp tốt nhất đƣợc đƣa ra đó chính là giảm tải áp lực của Nhà nƣớc thông qua
các hợp đồng BOT. Nhà đầu tƣ là những chủ thể có nguồn vốn khả dụng cao và quan
trọng là có khả năng huy động nguồn vốn tốt vì đó mà gánh nặng về ngân sách Nhà
nƣớc đƣợc giảm nhẹ đi rất nhiều, đặc biệt đối với đất nƣớc Việt Nam đang trên đà phát
triển.
1.2.2 Mang lại hiệu quả cao trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng; tăng khả năng
cạnh tranh với các nước trên thế giới
Về phía chủ thể là cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền thì xét về mặt kinh nghiệm
rõ ràng khơng thể nào so sánh với các nhà đầu tƣ tƣ nhân chuyên nghiệp trong lĩnh vực
quản lý và xây dựng cơng trình. Do đó, việc chuyển giao quyền quản lý và xây dựng

cơ sở hạ tầng cho một tổ chức tƣ nhân sẽ giúp cho chất lƣợng của cơ sở hạ tầng cũng
nhƣ chất lƣợng quản lý đƣợc nâng cao. Vì thƣờng các cơng ty lớn, các doanh nghiệp
lớn có đội ngũ nhân viên cán bộ trình độ kỹ thuật cao, có nhiều kinh nghiệm cũng nhƣ
các phƣơng tiện máy móc, thiết bị hiện đại có khả năng tham gia thực hiện những dự
án một cách tốt và hiệu quả nhất.
Ngoài ra, sự phát triển cơ sở hạ tầng đƣợc xem là tiêu chí đánh giá sự phát triển
của một đất nƣớc. Nhƣ các nƣớc Mỹ, Trung Quốc hay Singapore là những nƣớc có cơ
sở vật chất- hạ tầng rất lớn mạnh. Do đó, Việt Nam muốn phát triển thì bắt buộc hệ
thống cơ sở hạ tầng phải tăng cao. Các dự án đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT ra
đời giúp cho Nhà nƣớc giải quyết đƣợc vấn đề đó. Không cần chi quá nhiều ngân sách
mà vẫn đảm bảo đƣợc sự phát triển cơ sở hạ tầng nhờ vào ký kết hợp đồng với các nhà
đầu tƣ để xây dựng. Nhờ vậy, hiện nay chúng ta mới có thể có khả năng cạnh tranh
cùng các nƣớc láng giềng.


11
1.2.3 Giúp giảm ô nhiễm môi trường, ùn tắc giao thông; nâng cao chất lượng
cuộc sống cho người dân
Các công trình, cơ sở hạ tầng ngày càng nhiều, trong đó các cầu, đƣờng, hầm
cũng phát triển giúp cho giảm đi ùn tắc giao thông, ngƣời dân đi lại thuận tiện , dễ
dàng hơn. Lúc trƣớc, giờ cao điểm tình trạng kẹt xe rất nghiêm trọng, có thể diễn ra
hàng vài giờ là chuyện bình thƣờng ở các thành phố lớn, các xe rất khó khăn di chuyển
và thải khói bụi làm ô nhiễm môi trƣờng. Dự án đầu tƣ theo hình thức BOT phát triển
nên các cầu vƣợt, hầm sơng cũng đƣợc xây dựng lên nhiều, ngƣời dân có thể lựa chọn
các con đƣờng để đi, giãn ra một phần ùn tắc tại một đoạn đƣờng , điều đó góp phần
giảm tình trạng kẹt xe đáng kể.
Đồng thời cũng giảm đƣợc phần nào chi phí cho ngƣời dân. Ngồi ra, khi đƣợc
tiếp cận với các cơ sở hạ tầng hiện đại nhƣ các trạm y tế, trƣờng học, bệnh viện sẽ
nâng cao đƣợc chất lƣợng đời sống cho ngƣời dân.
1.2.4 Tạo công ăn việc làm cho người lao động

Hợp đồng BOT đƣợc ra đời phần nào giải quyết đƣợc việc làm cho số đông
ngƣời lao động. Các dự án xây dƣng cơ sở hạ tầng của BOT thƣờng là những dự án
lớn, cần rất nhiều nhân lực để hoàn thành. Ngồi ra, tính đến năm 2018 nhƣ hiện nay,
số lƣợng dự án đầu tƣ hợp đồng BOT tăng lên đáng kể. Chính vì vậy mà đã tạo ra
đƣợc nhiều việc làm cho các doanh nghiệp và ngƣời dân địa phƣơng.
Nổi trội cho vấn đề này là Dự án BOT Quốc lộ 1 ở Quảng Nam: Chủ tịch Hội
đồng thành viên Cienco 5 Bạch Ngọc Du chia sẻ niềm vui nhƣ còn tƣơi mới trong
ngày Dự án BOT Quốc lộ 1 đoạn Km987 – Km1027 đƣợc UBND tỉnh Quảng Nam
gắn biển cơng trình chào mừng kỷ niệm 40 năm giải phóng tỉnh Quảng Nam: Đây là
một dự án góp phần đáp ứng nhu cầu vận tải ngày càng tăng, giảm ùn tắc và tai nạn
giao thông, tạo thêm bộ mặt sạch đẹp trên QL1 khu vực cửa ngõ thành phố Tam Kỳ,
thị trấn Núi Thành. Dự án cũng đồng thời phục vụ phát triển kinh tế xã hội và bảo đảm
an ninh quốc phịng khu vực nói chung và khu kinh tế mở Chu Lai, khu kinh tế Dung
Quất nói riêng, phù hợp với quy hoạch và định hƣớng phát triển hạ tầng quốc lộ 1 của
ngành giao thông vận tải.6 Ông Hà Hùng Tổng giám đốc Cienco 5 đánh giá cao hiệu
quả dự án đầu tƣ mở rộng nâng cấp QL1 theo hình thức BOT bởi đây là một mũi tên
trúng hai đích. Theo ơng Hùng dự án đã tạo việc làm ổn định cho hàng nghìn lao động
xây dựng trong 2 năm. Đặc biệt khi dự án hoàn thành và đƣợc thu phí để hồn vốn
trong thời hạn hợp đồng BOT đã ký là 21 năm 10 tháng 21 ngày, dự án sẽ giải quyết
việc làm dài hạn cho 200 lao động tại các khâu thu phí bảo trì và bảo đảm an tồn
giao thơng cho dự án, với thu nhập ổn định từ 4,5- 5 triệu đồng/ngƣời/tháng.

6

/>

12
1.3 SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT
TẠI VIỆT NAM
1.3.1 Giai đoạn 1992 - 2012

Đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT lần đầu tiên đƣợc quy định trong Luật sửa
đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1992, theo đó nhà đầu tƣ
nƣớc ngồi ký kết hợp đồng với một cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam
để thực hiện dự án đầu tƣ về xây dựng, khai thác, kinh doanh, cơng trình hạ tầng. 7Tiếp
đó, trong giai đoạn 1997-1998, Chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày
18/6/1997 về đầu tƣ theo hình thức Hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao
(BOT) áp dụng cho nhà đầu tƣ trong nƣớc, và Nghị định 62/1998/NĐ-CP ngày
15/8/1998 về đầu tƣ theo Hợp đồng xây dựng – kinh doanh chuyển giao (BOT), Hợp
đồng xây dựng chuyển giao – kinh doanh (BTO) và Hợp đồng xây dựng - chuyển giao
(BT) áp dụng cho nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Rồi từ đó, Chính phủ mới dựa trên những bất
cập khi áp dụng hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT vào thực tiễn để ban hành thêm
nhiều Nghị định, Thơng tƣ giúp hồn thiện hơn cho đến nay.
Nhƣ đã phân tích ở trên, những quy định về pháp luật hợp đồng BOT đã có từ
những năm 1992. Có thể nói các quy định về đầu tƣ theo các hình thức hợp đồng BOT,
BTO và BT là cơ sở pháp lý đầu tiên về hợp đồng PPP trong phát triển cơ sở hạ tầng
tại Việt Nam. Tuy nhiên, so với yêu cầu đặt ra, việc thu hút đầu tƣ dƣới các hình thức
này cịn một số mặt hạn chế. Ngồi những yếu tố khách quan (nhƣ chi phí đầu tƣ lớn,
độ rủi ro cao...), những bất cập trong cơ chế thực hiện cũng là nguyên nhân chủ yếu
làm hạn chế đáng kể khả năng thu hút đầu tƣ trong lĩnh vực này.
Do vậy, để hoàn thiện khung pháp lý về hợp tác nhà nƣớc và khu vực tƣ nhân,
Thủ tƣớng Chính phủ đã ban hành các Thơng tƣ, Nghị quyết, Luật để ngày càng phù
hợp với việc đầu tƣ. Cụ thể, ngày 11/5/2007, Nghị định số 78/2007/NĐ-CP về đầu tƣ
theo các hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT đã đƣợc ban hành nhằm áp dụng thống
nhất cho nhà đầu tƣ thuộc mọi thành phần kinh tế.8
Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009
thay thế Nghị định số 78/2007/NĐ-CP nêu trên. Đồng thời, các Bộ Kế hoạch và Đầu
tƣ, Tài chính đã ban hành hƣớng dẫn cụ thể tại Thông tƣ số 03/2011/TT-BKHĐT và
Thông tƣ 166/2011/TT-BTC. Các văn bản này đã tạo cơ sở pháp lý cần thiết để
khuyến khích các hình thức đầu tƣ trên cơ sở hợp đồng với cơ quan nhà nƣớc có thẩm
quyền nhằm tiến hành đầu tƣ xây dựng, vận hành, cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa và

quản lý các cơng trình kết cấu hạ tầng nhƣ đƣờng bộ, cầu, đƣờng sắt, cảng hàng
không, cảng biển, cảng sông; hệ thống cung cấp nƣớc sạch; hệ thống thoát nƣớc; hệ
thống thu gom, xử nƣớc thải, chất thải; nhà máy điện, đƣờng dây tải điện...
Luật sửa đổi, bổ sung luật đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam, ngày 23 tháng 12 năm 1992
Báo cáo tổng kết cuối năm 2018 của Bộ Kế hoạch và Đầu tƣ về tình hình thực hiện quy định pháp
luật đầu tƣ theo hình thức đối tác cơng tƣ.
7
8


13
1.3.2 Giai đoạn 2013 đến nay
Nếu nhƣ trƣớc đây các loại hợp đồng PPP chỉ hạn chế ở các hình thức BOT, BT
trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật dƣới luật thì hiện nay thuật ngữ này đƣợc
cơng nhận với tên thống nhất là đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, mang tính pháp
lý ở các văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, bao gồm:
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13
Để góp phần hồn thiện thêm hành lang pháp luật về BOT, Luật Đấu thầu số
43/2013/QH13 đã bổ sung quy định về tổ chức lựa chọn nhà đầu tƣ thực hiện dự án
PPP(BOT là một trong những hình thức của hợp đồng PPP) vào phạm vi điều chỉnh
của Luật nhằm lựa chọn đƣợc nhà đầu tƣ một cách công bằng, minh bạch, cạnh tranh
và hiệu quả kinh tế.
Luật Đầu tư công số 49/2014/QH13
Một trong những nội dung làm tăng tính khả thi, cũng nhƣ thể hiện sự cam kết
của Chính phủ khi thực hiện dự án theo hợp đồng BOT là sự tham gia của Nhà nƣớc
trong các dự án này. Vì vậy, để có cơ chế thực hiện hiệu quả, Luật Đầu tƣ công số
49/2014/QH13 đã quy định một số nội dung liên quan đến dự án đƣợc ký kết theo hợp
đồng BOT. Theo đó, đầu tƣ của nhà nƣớc vào các dự án về hợp đồng BOT đƣợc coi là
một trong lĩnh vực đầu tƣ công. Việc đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT là một
trong các nguyên tắc đƣợc khuyến khích thực hiện trong quản lý đầu tƣ công; điều

kiện quyết định chủ trƣơng đầu tƣ chƣơng trình dự án là ƣu tiên thực hiện dự án BOT.
Luật Xây dựng số 50/2014/QH13
Việc quản lý của nhà nƣớc về các hoạt động xây dựng nói chung và đối với các
dự án PPP nói riêng đã có những bƣớc tiến tích cực ở cấp luật nhằm góp phần hồn
thiện hơn khung pháp lý về PPP. Một số điều đã có quy định trên cách nhìn nhận mới
của Nhà nƣớc – thay vì quản lý đầu vào (theo hình thức đầu tƣ cơng truyền thống) và
phải quản lý chất lƣợng xây dựng theo đầu ra. Tuy nhiên, hiện nay, những quy định về
PPP trong Luật Xây dựng vẫn mang đậm tƣ duy quản lý chặt nhƣ đối với nhà thầu xây
dựng.
Luật Đầu tư số 67/2014/QH13
Luật Đầu tƣ năm 2014 đã quy định về đầu tƣ theo hình thức BOT, trong đó nhà
đầu tƣ, doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng BOT với cơ quan nhà nƣớc có thẩm
quyền để thực hiện dự án đầu tƣ xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản
lý và vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ cơng.
Năm 2015, Chính phủ ban hành hai Nghị định số 15/2015/NĐ-CP và
30/2015/NĐ-CP để điều chỉnh, hoàn thiện những pháp luật còn bất cập, hạn chế.


14
Ngồi ra, Chính phủ cũng ban hành thêm nhiều Thơng tƣ, Quyết định hƣớng dẫn
chi tiết về các quá trình đầu tƣ theo hợp đồng BOT. Nhờ đó, các dự án BOT đƣợc các
nhà đầu tƣ mạnh dạn đăng ký đầu tƣ xây dựng. Ví dụ nhƣ:
Nghị định 118/2015/NĐ-CP hƣớng dẫn Luật đầu tƣ;
Thông tƣ 83/2016/TT-BTC hƣớng dẫn thực hiện ƣu đãi đầu tƣ quy định tại Luật
đầu tƣ;
Nghị định 131/2015/NĐ-CP hƣớng dẫn về dự án quan trọng quốc gia;
Nghị định 50/2016/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh
vực kế hoạch và đầu tƣ;
Cơng văn 4366/BKHĐT-PC năm 2015 triển khai thi hành Luật Đầu tƣ;
Công văn 4326/BKHĐT-ĐTNN năm 2015 về thủ tục tiếp nhận và biểu mẫu thực

hiện hoạt động đầu tƣ theo Luật đầu tƣ;9
Thông tƣ 55/2016/TT-BTC quy định về quản lý tài chính đối với dự án đầu tƣ
theo hình thức đối tác cơng tƣ và chi phí lựa chọn nhà đầu tƣ;
Thơng tƣ 86/2015/TT-BGTVT hƣớng dẫn chi tiết về lĩnh vực đầu tƣ và nội dung
báo cáo nghiên cứu khả thi dự án đầu tƣ theo hình thức đối tác cơng tƣ - PPP thuộc
lĩnh vực giao thông vận tải;
Thông tƣ 38/2015/TT-BCT quy định chi tiết về đầu tƣ theo hình thức đối tác
công tƣ thuộc phạm vi quản lý của Bộ Công thƣơng.10
Các văn bản hƣớng dẫn về luật Đầu tƣ 2014 cũng nhƣ các văn bản hƣớng dẫn chi
tiết về hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT đƣợc ban hành ra nhiều hơn, cụ thể, rõ
ràng, rành mạch hơn. Gần đây, Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 4/5/2018 vừa đƣợc
ban hành quy định về hình thức đầu tƣ theo đối tác cơng tƣ. Từ đó thấy đƣợc có sự
quan tâm nhất định của Nhà nƣớc đối với lĩnh vực này. Vì vậy, khung pháp lý ngày
càng đƣợc hoàn thiện và hiệu quả hơn.
1.4 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ, ĐỐI TƢỢNG,
TRÌNH TỰ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG BOT
1.4.1 Chủ thể của hợp đồng BOT
Chủ thể của hợp đồng là các bên ký kết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa vụ phát
sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký, theo Khoản 3 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy
định hợp đồng BOT là hợp đồng đƣợc ký kết giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và

9

/>10
/>

15
nhà đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng.11 Vì vậy, chủ thể của hợp đồng BOT có 2 chủ thể
bao gồm:
Thứ nhất, Cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền, là chủ thể đặc biệt của hợp đồng

BOT. Căn cứ Khoản 1 Điều 8 Nghị định 63/2018/NĐ-CP thì cơ quan nhà nƣớc có
thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT là các Bộ, ngành, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh và tùy
theo chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý thì Bộ, ngành có thể ủy
quyền cho tổ chức thuộc Bộ, ngành và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh đƣợc ủy quyền cho
cơ quan chun mơn của mình hoặc Uỷ ban nhân dân cấp huyện cũng có thể đƣợc ký
kết thực hiện hợp đồng của dự án nhóm B và nhóm C.12
Ở đây, cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tƣ cách là
chủ thể đặc biệt trong hợp đồng BOT bởi cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền khơng chỉ
tham gia với tƣ cách là chủ thể kinh tế, mà còn tham gia với tƣ cách là chủ thể công
quyền, quản lý một số hoạt động đầu tƣ của nhà đầu tƣ theo hợp đồng BOT. Chính yếu
tố cơng quyền đó đã tạo nên nét đặc trƣng riêng so với các quan hệ dân sự khác.
Sự tham gia của nhà nƣớc với tƣ cách là một chủ thể bắt buộc trong hợp đồng
BOT đƣợc lý giải bởi chính đối tƣợng hợp đồng BOT. Đó là các cơng trình cơ sở hạ
tầng sẽ đƣợc chuyển giao cho nhà nƣớc khi kết thúc thời hạn dự án. Sự tham gia của
nhà nƣớc là cần thiết trong tất cả các khâu, từ việc xác định nhu cầu xây dựng cơng
trình, mức độ tham gia của khu vực tƣ nhân, lựa chọn nhà đầu tƣ, thẩm định báo cáo
khả thi, tham gia thƣơng lƣợng, đàm phán, phê duyệt, ký kết hợp đồng BOT, cấp các
giấy phép cần thiết cho dự án, chỉ định doanh nghiệp bán nguyên vật liệu chính cho dự
án cũng nhƣ mua sản phẩm chủ yếu của dự án, cung cấp các hỗ trợ pháp lý khác, hỗ
trợ trong quá trình xây dựng, vận hành dự án và cuối cùng là nhận chuyển giao cơng
trình.
Mục đích của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền khi tham gia hợp đồng BOT là
quản lý, giám sát quá trình hoạt động và đầu tƣ dự án với mong muốn dự án đƣợc thực
hiện nhanh chóng cho mục đích phục vụ lợi ích của xã hội, các nhà kinh doanh, thúc
đẩy nền kinh tế – xã hội phát triển theo định hƣớng của nhà nƣớc và để thực hiện các
chức năng của nhà nƣớc.
Nhƣ đã phân tích ở trên, việc nhà nƣớc trở thành chủ thể quan hệ đầu tƣ đã tạo ra
sự khác biệt so với các hợp đồng thƣơng mại khác. Nhƣng không phải tự nhiên mà có
sự đặc biệt đó, mà có những nguyên nhân khác nhau :
-

Các cơng trình kết cấu hạ tầng đều đƣợc xây dựng trên đất, gắn liền với
đất, trong khi đó, pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu của
toàn dân dƣới sự quản lý của Nhà nƣớc.

Khoản 3 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định khái niệm hợp đồng BOT.
Khoản 1 Điều 8 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền ký kết và
thực hiện hợp đồng dự án.
11

12


16
-

Thông thƣờng nhà nƣớc phải bỏ vốn xây dựng các cơng trình kết cấu hạ
tầng phục vụ lợi ích cơng cộng nhƣng do khả năng cân đối ngân sách thực
hiện còn hạn chế nên việc liên kết với nhà đầu tƣ để xây dựng sẽ tiết kiệm
đƣợc phần lớn số tiền ngân sách, sau đó có thể dùng nguồn ngân sách đó
phục vụ các dự án khác.13

Thứ hai, nhà đầu tƣ – chủ thể cơ bản của hợp đồng BOT
Theo khoản 16 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định rằng nhà đầu tƣ là
các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tƣ theo quy định của pháp luật về đầu tƣ
và pháp luật khác có liên quan. Theo khái niệm của luật Đầu tƣ thì nhà đầu tƣ là tổ
chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tƣ kinh doanh, gồm nhà đầu tƣ trong nƣớc, nhà
đầu tƣ nƣớc ngồi và tổ chức kinh tế có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài.14
Trên thực tế, chủ thể của hợp đồng BOT với tƣ cách là nhà đầu tƣ thƣờng là
những tập đồn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các

hoạt động đầu tƣ, xây dựng, vận hành cơng trình cơ sở hạ tầng. Nhà đầu tƣ đƣợc lựa
chọn thơng qua hai hình thức là chỉ định thầu hoặc đấu thầu rộng rãi. Tuy vậy, để đƣợc
trở thành nhà đầu tƣ trong quan hệ hợp đồng BOT thì bắt buộc phải có các điều kiện
nhƣ là phải có nguồn vốn lớn, phải thành lập doanh nghiệp BOT,…. và các điều kiện
khác theo các quy định của pháp luật về BOT.
1.4.2 Đối tượng của hợp đồng BOT
Ngày nay khi nhắc đến đối tƣợng của hợp đồng BOT, hơn 70% ngƣời dân nghĩ
đến các trạm thu phí, cầu đƣờng hay nói chung chung số đơng ngƣời dân nghĩ rằng đó
là BOT giao thơng và khơng thể biết đƣợc đối tƣợng BOT cịn nhiều vấn đề khác chứ
khơng riêng gì về giao thơng. Vậy đối tƣợng của hợp đồng BOT là gì?
Đối tƣợng của hợp đồng BOT là các cơng trình kết cấu hạ tầng. Các dự án trong
lĩnh vực này có thể là xây dựng, vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở
rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các cơng trình hiện có đƣợc chính phủ
khuyến khích thực hiện bao gồm: đƣờng quốc lộ, đƣờng liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm
và các cơng trình, tiện ích có liên quan; đƣờng sắt, đƣờng xe điện; sân bay, bến cảng,
bến phà; trạm y tế, bệnh viện….
Ngoài ra Điều 4 Nghị định 63/2018/NĐ-CP cũng có quy định cụ thể lĩnh vực đầu
tƣ dự án, bao gồm: Giao thông vận tải; Nhà máy điện, đƣờng dây tải điện; Hệ thống
chiếu sáng công cộng; hệ thống cung cấp nƣớc sạch; hệ thống thoát nƣớc; hệ thống thu
gom, xử lý nƣớc thải, chất thải; công viên; nhà, sân bãi để ơ tơ, xe, máy móc, thiết bị;
nghĩa trang; Trụ sở cơ quan nhà nƣớc; nhà ở công vụ; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cƣ;
Y tế; giáo dục, đào tạo, dạy nghề; văn hóa; thể thao; du lịch; khoa học và cơng nghệ,
Khóa luận tốt nghiệp của Vũ Trƣờng Thọ về thực trạng pháp luật về đầu tƣ theo hình thức hợp đồng
BOT.
14
Khoản 16 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định khái niệm nhà đầu tƣ.
13


17

khí tƣợng thủy văn; ứng dụng cơng nghệ thơng tin; Hạ tầng thƣơng mại; hạ tầng khu
đô thị, khu kinh tế, khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu công nghệ thông tin tập
trung; hạ tầng kỹ thuật công nghệ cao; cơ sở ƣơm tạo, cơ sở kỹ thuật, khu làm việc
chung hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa; Nông nghiệp và phát triển nông thôn; dịch vụ
phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp; Các lĩnh
vực khác theo quyết định của Thủ tƣớng Chính phủ.15
1.4.3 Trình tự ký kết hợp đồng BOT
Cũng nhƣ các loại hợp đồng khác, muốn đi đến thực hiện một cơng trình, dự án
gì thì phải ký kết hợp đồng qua nhiều trình tự, thủ tục hợp pháp do pháp luật quy định.
Hợp đồng BOT cũng vậy, cũng có các trình tự ký kết hợp đồng nhất định qua các
bƣớc: lựa chọn nhà đầu tƣ, đàm phán đi đến ký kết hợp đồng, thẩm tra hồ sơ và cấp
giấy chứng nhận đăng ký đầu tƣ.16
Lựa chọn nhà đầu tư
Muốn một cơng trình dự án đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng thì việc lựa chọn đúng
nhà đầu tƣ là điều vơ cùng quan trọng. Vì nếu chọn sai, trong quá trình thực hiện hợp
đồng sẽ xảy ra nhiều sai sót có thể dẫn đến tiến độ thực hiện và chất lƣợng của cơng
trình. Theo Điều 37 Nghị định 63/2018/NĐ-CP, quy định việc lựa chọn nhà đầu tƣ
đƣợc thực hiện theo hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu. Nhà đầu tƣ đƣợc
hƣởng ƣu đãi trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tƣ khi có nghiên cứu khả thi
hoặc đề xuất dự án( đối với dự án nhóm C) đƣợc Bộ, Ngành, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh
phê duyệt. Điều kiện, thủ tục lựa chọn nhà đầu tƣ và ƣu đã đối với nhà đầu tƣ trong
quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tƣ thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu
thầu. Tuy nhiên, nói nhà đầu tƣ đƣợc lựa chọn thơng qua hai hình thức là chỉ định thầu
và đấu thầu rộng rãi. Nhƣng trên thực tế, thƣờng hình thức chỉ định thầu đƣợc áp dụng
nhiều hơn. Đây cũng chính là điểm hai mặt của vấn đề này. Thứ nhất, nó có lợi vì
những nhà đầu tƣ đƣợc chỉ định thƣờng là những cơng ty, tập đồn lớn mạnh có nguồn
vốn dồi dào, vì vậy các dự án đầu tƣ sẽ đƣợc đảm bảo thực hiện kịp, đúng tiến độ, chất
lƣợng. Thứ hai, nó hạn chế ở điểm, nếu các nhà đầu tƣ lớn đƣợc chỉ định thì các nhà
đầu tƣ nhỏ khó có khả năng sánh kịp, khơng có đất để thể hiện năng lực của họ, chƣa
kể nếu cứ mãi chỉ định sẽ xảy ra tình trạng ăn chia hoa hồng giữa hai bên, gây bất lợi

cho chất lƣợng hợp đồng.
Và không phải nhà đầu tƣ nào muốn tham gia dự thầu để có cơ hội ký kết hợp
đồng BOT cũng đều đƣợc. Muốn tham gia dự thầu thì nhà đầu tƣ phải đáp ứng 4 điều
kiện nhƣ sau:

Điều 4 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định về lĩnh vực đầu tƣ dự án.
Chƣơng VI Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định lựa chọn nhà đầu tƣ và thành lập doanh nghiệp dự
án, ký kết hợp đồng dự án.
15

16


18
Thứ nhất, nhà đầu tƣ phải có tƣ cách pháp nhân ( đối với tổ chức) hoặc có năng
lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật ( đối vơi cá nhân).
Thứ hai, nhà đầu tƣ phải có nguồn vốn thực hiện dự án.
Thứ ba, nhà đầu tƣ chỉ đƣợc dự thầu trong một đơn vị thầu độc lập hoặc liên
danh giữa các nhà đầu tƣ.
Thứ tư, nhà đầu tƣ phải có bản cam kết khơng lâm vào tình trạng phá sản hoặc
q trình giải thể, khơng bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính
khơng lành mạnh hoặc khơng đang trong thời gian bị xử lý vi phạm pháp luật.
Do đó, muốn tham gia dự thầu, nhà đầu tƣ phải đảm bảo 4 điều kiện trên vì
những điều kiện đó đảm bảo cho một dự án đƣợc diễn ra tốt nhất, nhất là về nguồn
vốn, nếu không đảm bảo đƣợc vốn ngay từ đầu hay đang xây dựng bị thiếu hụt sẽ gây
ra hậu quả nghiêm trọng cho cơng trình đó, chẳng hạn: q trình thi cơng bị giảm tiến
độ.
Đàm phán, ký kết hợp đồng
Đàm phán, ký kết hợp đồng BOT là khâu quan trọng nhằm xác định cho mỗi bên
quyền và nghĩa vụ trong quan hệ đầu tƣ. Công việc này đƣợc tiến hành sau khi lựa

chọn nhà đầu tƣ. Trƣớc khi đi vào ký kết hợp đồng thì các bên cần ngồi lại đàm phán
về những nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng.
Nhà nƣớc có thẩm quyền sẽ chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và thỏa thuận và
bảo lãnh giữa Chính phủ và nhà đầu tƣ đƣợc lựa chọn. Nếu hai bên có ý kiến về hợp
đồng thì sẽ đƣợc nói ra và thƣơng lƣợng, đàm phán. Đến khi hai bên hồn tồn đồng ý
những thỏa thuận thì sẽ tiến hành ký kết hợp đồng BOT.Trình tự thủ tục tiến hành ký
kết hợp đồng dự án theo Điều 39 Nghị định 63/2018/NĐ-CP, cụ thể nhƣ sau:17
Căn cứ quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tƣ và kết quả đàm phán,
hoàn thiện hợp đồng, cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền tổ chức việc ký kết hợp đồng
dự án theo một trong các cách thức sau đây:
Cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ ký kết hợp đồng dự án. Trong
trƣờng hợp này, cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền, nhà đầu tƣ và doanh nghiệp dự án
(nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện
các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tƣ quy định tại hợp đồng dự án. Văn bản này là một
bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án.
Nhà đầu tƣ và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án
với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
Chủ thể tham gia ký kết gồm có: cơ quan nhà nƣớc, chủ đầu tƣ BOT. Bộ, Ngành,
Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án
17

Điều 39 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định về ký kết hợp đồng dự án.


19
tùy thuộc vào chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và thực hiện các quyền, nghĩa vụ trên
cơ sở thỏa thuận với nhà đầu tƣ tại hợp đồng dự án. Tuy nhiên, trên thực tế, việc xác
định cơ quan nào có thẩm quyền đứng ra ký kết hợp đồng là khác nhau. Ví dụ, đối với
các dự án giao thơng thì cơ quan có thẩm quyền ký kết thƣờng là Tổng cục đƣờng bộ
Việt Nam.

Đối với nhà đầu tƣ thì muốn ký kết hợp đồng BOT thì phải có điều kiện nhất
định nhƣ: nhà đầu tƣ phải đảm bảo đáp ứng đƣợc yêu cầu năng lực kỹ thuật, tài chính
để thực hiện dự án và hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu tại thời điểm ký kết vẫn còn hiệu
lực. Nhà đầu tƣ ở đây theo quy định của pháp luật là tổ chức, cá nhân thực hiện đầu tƣ
kinh doanh, gồm nhà đầu tƣ trong nƣớc, nhà đầu tƣ nƣớc ngồi và tổ chức kinh tế có
vốn đầu tƣ nƣớc ngoài. Trong trƣờng hợp này, muốn đƣợc ký kết nhà đầu tƣ phải
thành lập doanh nghiệp dự án hay còn gọi là doanh nghiệp BOT. Theo Điều 38 Nghị
định 63/2018/NĐ-CP quy định về thành lập doanh nghiệp dự án:
Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tƣ, trừ trƣờng hợp quy
định tại Khoản 2 Điều 38 Nghị định 63/2018/NĐ-CP, nhà đầu tƣ thành lập doanh
nghiệp để thực hiện dự án. Hồ sơ, thủ tục thành lập doanh nghiệp dự án thực hiện theo
quy định của pháp luật về doanh nghiệp.
Đối với dự án áp dụng loại hợp đồng BT hoặc dự án nhóm C, nhà đầu tƣ quyết
định thành lập doanh nghiệp dự án theo quy định tại Khoản 1 Điều này hoặc trực tiếp
thực hiện dự án nhƣng phải tổ chức quản lý và hạch toán độc lập nguồn vốn đầu tƣ và
các hoạt động của dự án.
Tổ chức quản lý, hoạt động, giải thể doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định
của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về đầu tƣ và hợp đồng dự án.
Vốn chủ sở hữu của nhà đầu tƣ đƣợc góp theo tiến độ thỏa thuận tại hợp đồng dự
án. Tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp dự án, nhà đầu tƣ xác định tỷ lệ vốn
chủ sở hữu sẽ góp vào vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án phù hợp với quy định của
pháp luật về doanh nghiệp. Trƣờng hợp vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án thấp hơn
mức vốn chủ sở hữu nhà đầu tƣ cam kết huy động, hợp đồng dự án phải bao gồm lộ
trình tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án, phù hợp với tiến độ triển khai dự án.
Đó chính là điều kiện của nhà đầu tƣ trong nƣớc. Việc đăng ký thành lập doanh
nghiệp dự án này giúp đảm bảo đƣợc sự nghiêm túc và chịu trách nhiệm trƣớc pháp
luật của doanh nghiệp khi thực hiện dự án. Còn đối với nhà đầu tƣ nƣớc ngồi thì phải
có giấy chứng nhận đăng ký đầu tƣ đồng thời cũng chính là giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh. Trong trƣờng hợp doanh nghiệp, dự án có nhiều thành viên, cổ đơng khác
nhau thì cổ đơng sáng lập là nhà đầu tƣ ký kết hợp đồng BOT với cơ quan nhà nƣớc.

Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư
Vấn để đặt ra là tại sao cơ quan nhà nƣớc và chủ đầu tƣ đã đàm phán đi đến
thỏa thuận ký kết hợp đồng mà còn phải thẩm tra hồ sơ? Điều này có nên hay khơng?


20
Theo quy định của pháp luật, thẩm tra dự án đầu tƣ để cấp giấy chứng nhận là
đúng. Bởi trong qua trình đầu tƣ có cả nhà đầu tƣ trong và ngoài nƣớc. Đối với các nhà
đầu tƣ nƣớc ngoài lần đầu đầu tƣ xây dựng ở Việt Nam thì bắt buộc Nhà nƣớc phải có
cơ chế thẩm tra hồ sơ nghiêm ngặt. Do đó, thẩm tra để cấp giấy chứng nhận đầu tƣ là
rất quan trọng và cần thiết.
1.5 NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG BOT THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
VIỆT NAM
1.5.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng BOT
Nội dung của hợp đồng quy định các quyền và nghĩa vụ của cơ quan nhà nƣớc có
thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu tƣ liên quan đến ba việc xây dựng, kinh doanh
và chuyển giao cơng trình cho Nhà nƣớc Việt Nam.
Có nghĩa là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc liên
quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao cơng trình cho Nhà nƣớc Việt
Nam. Nhà đầu tƣ sẽ bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh cơng trình kết cấu hạ tầng trong
một thời hạn cụ thể đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án. Khi hết hạn cơng trình này
đƣợc chuyển giao khơng bồi hồn cho Chính phủ Việt Nam.
Về quyền và nghĩa vụ phía nhà đầu tƣ.
Thứ nhất, quyền tự chủ đầu tƣ, kinh doanh. Theo đó, nhà đầu tƣ đƣợc lựa chọn
lĩnh vực đầu tƣ, hình thức đầu tƣ, phƣơng thức huy động vốn, địa bàn, quy mô đầu tƣ,
đối tác đầu tƣ và thời hạn hoạt động của dự án. Nhà đầu tƣ có thể đăng ký kinh doanh
một hoặc nhiều ngành, nghề; thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật; tự
quyết định về hoạt động đầu tƣ, kinh doanh đã đăng ký.18
Thứ hai, quyền tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tƣ. Nhà đầu tƣ bình đẳng trong
việc tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ; sử dụng đất đai và tài

nguyên theo quy định của pháp luật. Đƣợc thuê hoặc mua các thiết bị, máy móc ở
trong nƣớc và nƣớc ngồi để thực hiện dự án đầu tƣ. Nhà đầu tƣ đƣợc thuê lao động
trong nƣớc, thuê lao động nƣớc ngoài làm công việc quản lý, lao động kỹ thuật,
chuyên gia theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh, trừ trƣờng hợp điều ƣớc quốc tế mà
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác thì áp dụng điều
ƣớc quốc tế đó.
Thứ ba, quyền mua ngoại tệ. Theo quy định tại khoản 1 Điều 64 Nghị định
63/2018/NĐ-CP, nhà đầu tƣ đƣợc quyền mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng đƣợc quyền
kinh doanh ngoại tệ để đáp ứng cho giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch
khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối.

Giáo trình luật Đầu tƣ đại học cơng nghệ Thành phố Hồ Chí Minh về quyền và nghĩa vụ của nhà
đầu tƣ.
18


21
Thứ tư, Nhà đầu tƣ đƣợc hƣởng ƣu đãi trong q trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu
tƣ khi có báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc đề xuất dự án( đối với dự án nhóm C) đƣợc
bên Bộ, ngành, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt.19
Thứ năm, nhà đầu tƣ có quyền nhƣ tiến hành đàm phán, thỏa thuận, hợp đồng
đầu tƣ với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền;20 Nhà đầu tƣ có quyền phân chia rủi ro
giữa cơ quan nhà nƣớc và chính nhà đầu tƣ, sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử
lý; Nhà đầu tƣ có thể chuyển nhƣợng một phần hoặc tồn bộ quyền và nghĩa vụ theo
hợp đồng dự án cho bên cho vay hoặc nhà đầu tƣ khác theo quy định tại Điều 43 Nghị
định 63/2018/NĐ-CP.
Sau đó, nhà đầu tƣ phải đáp ứng đầy đủ các nghĩa vụ chung của một tổ chức đang
hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam nhƣ tuân thủ các quy định của pháp luật và các thỏa
thuận trong quá trình đàm phán hợp đồng đầu tƣ giữa nhà đầu tƣ với cơ quan nhà nƣớc
có thẩm quyền; thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính, bảo vệ mơi trƣờng theo quy định

của pháp luật; có nghĩa vụ chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của nội dung
đăng ký đầu tƣ, hồ sơ dự án đầu tƣ và tính hợp pháp của các văn bản21. Ngồi ra, nhà
đầu tƣ có ngĩa vụ phải đáp ứng mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn, tiến độ thực hiện
dự án; thời hạn xây dựng cơng trình cũng nhƣ yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, chất
lƣợng, cơng trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ đƣợc cung cấp đƣợc quy định theo
Điều 40 Nghị định 63/2018/NĐ-CP.
Về quyền và nghĩa vụ bên phía cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
Cơ quan nhà nƣớc có các quyền sau:
Thứ nhất, có quyền lựa chọn nhà đầu tƣ để thực hiện dự án cơng trình cơ sở hạ
tầng.
Thứ hai, có quyền tham gia đàm phán, thƣơng lƣợng ký kết hợp đồng với phía
nhà đầu tƣ.
Thứ ba, có quyền thẩm tra, cấp, điều chỉnh, thu hồi giấy chứng nhận đăng ký
đầu tƣ đối với các dự án thuộc đúng thẩm quyền của cơ quan nhà nƣớc đó.
Tiếp theo cơ quan nhà nƣớc phải thực hiện các nghĩa vụ theo quy định của
pháp luật.
1.5.2 Một số nội dung trong hợp đồng BOT.
Nội dung là điều cần có và quan trọng trong hợp đồng, nó thể hiện đầy đủ các
vấn đề mà hai bên phải thực hiện, phải đáp ứng thì mới đi đến ký kết đƣợc. Một hợp

Khoản 2 Điều 37 Nghị định 63/2018/NĐ-CP về lựa chọn nhà đầu tƣ.
Điều 39 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định về ký kết hợp đồng dự án.
21
Giáo trình luật Đầu tƣ đại học cơng nghệ Thành phố Hồ Chí Minh, trang 33 về nghĩa vụ của nhà đầu
tƣ.
19
20


22

đồng phải đảm bảo đƣợc nội dung cơ bản theo pháp luật quy định tại Điều 40 Nghị
định 63/2018/NĐ-CP.
Căn cứ mục tiêu, tính chất và loại hợp đồng dự án, các bên thỏa thuận toàn bộ
hoặc một số nội dung cơ bản sau đây:
Mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn và tiến độ thực hiện dự án; thời gian xây
dựng cơng trình dự án;
u cầu kỹ thuật, cơng nghệ, chất lƣợng cơng trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ
đƣợc cung cấp;
Tổng vốn đầu tƣ và phƣơng án tài chính của dự án;
Giá trị, điều kiện, tỷ lệ và tiến độ thực hiện phần Nhà nƣớc tham gia trong dự án
PPP (nếu có); nguyên tắc xử lý khi quy hoạch của quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà
đầu tƣ trong dự án BT đƣợc cấp có thẩm quyền điều chỉnh dẫn đến giá trị quyền sử
dụng đất thay đổi;
Điều kiện sử dụng đất và cơng trình liên quan;
Bồi thƣờng, giải phóng mặt bằng, tái định cƣ;
Thi cơng xây dựng; yêu cầu về kiểm tra, giám sát, quản lý chất lƣợng trong q
trình thi cơng xây dựng; nghiệm thu, quyết tốn cơng trình dự án hồn thành;
Giám định, vận hành, bảo dƣỡng, kinh doanh và khai thác cơng trình dự án;
chuyển giao cơng trình;
Bảo đảm an tồn và bảo vệ môi trƣờng;
Điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay;
Phân chia rủi ro và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng bao gồm cơ quan nhà
nƣớc có thẩm quyền, cơ quan đƣợc ủy quyền (trƣờng hợp ủy quyền ký kết) và nhà đầu
tƣ; nguyên tắc xử lý khi phát sinh tranh chấp; sự kiện bất khả kháng;
Các hình thức ƣu đãi và bảo đảm đầu tƣ (nếu có);
Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, hợp đồng có liên quan và cơ chế giải
quyết tranh chấp;
Hiệu lực và thời hạn hợp đồng dự án;
Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng dự án; chuyển
nhƣợng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án;

Các nội dung khác theo thỏa thuận giữa các bên ký kết.
Các tài liệu kèm theo hợp đồng dự án (nếu có) bao gồm phụ lục, tài liệu và giấy
tờ khác là bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án.