Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ XUÂN

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG
KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

1


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ XUÂN

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG
KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Quang Tuyến

HÀ NỘI - 2014

2


Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên
cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và
trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính
xác và trung thực. Những kết luận khoa học của
luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ
công trình nào khác.

Tác giả luận văn

Nguyễn Thị Xuân

3


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU

Chương 1:

1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG KINH

7

DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

Tổng quan về hợp đồng

7

1.1.1. Khái niệm về hợp đồng

7

1.1.2. Bản chất của hợp đồng

10

1.1.3. Các yếu tố của hợp đồng

13

1.1.

1.2.

Tổng quan về hợp đồng kinh doanh bất động sản

31

1.2.1. Khái niệm hợp đồng kinh doanh bất động sản

31

1.2.2. Đặc điểm của hợp đồng kinh doanh bất động sản

33

1.2.3. So sánh hợp đồng kinh doanh bất động sản và hợp đồng kinh
doanh dịch vụ bất động sản

35

1.2.4. Pháp luật điều chỉnh về hợp đồng kinh doanh bất động sản

36

1.2.5. Vai trò của hợp đồng kinh doanh bất động sản

40

Chương 2:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH

42

DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

2.1.

Nội dung các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản

42

2.1.1. Hợp đồng mua bán nhà ở và cơng trình xây dựng

42

2.1.2. Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất

51

4


2.1.3. Hợp đồng thuê bất động sản

59

2.1.4. Hợp đồng thuê mua nhà, cơng trình xây dựng

65

2.2.

Thực trạng thi hành pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất
động sản ở Việt Nam

69

Chương 3:

94

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ
THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH
BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

3.1.

Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh
bất động sản ở nước ta hiện nay

94

3.2.

Giải pháp góp phần hồn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi
pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản

103

KẾT LUẬN

110

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

111

PHỤ LỤC

115

5


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Đất đai là tài nguyên vô cùng quý giá đối với mỗi quốc gia, là điều
kiện tồn tại và phát triển của con người cùng các sinh vật khác trên trái đất.
Ngay phần mở đầu của Luật Đất đai 1993 của nước Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam cũng khẳng định:
Đất đai là nguồn tài nguyên vô cùng quý giá, là tư liệu sản
xuất đặc biệt, là thành phần quan trọng hàng đầu của môi trường
sống, là địa bàn phân bố các khu dân cư, xây dựng các cơ sở kinh
tế, văn hóa, xã hội, an ninh quốc phịng. Trải qua nhiều thế hệ nhân
dân ta đã tốn bao công sức, xương máu mới tạo lập, bảo vệ được
vốn đất đai như ngày hôm nay [35].
Ngày nay, cùng với sự ra đời của nền kinh tế thị trường, thị trường bất
động sản cũng đã phát triển nhanh chóng. Có thể nói, thị trường khoa học
cơng nghệ và thị trường bất động sản là những thị trường ra đời và đóng vai
trò ngày càng quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội. Ơng cha ta có câu:
"Tấc đất, tấc vàng" quả là khơng sai và câu nói đó càng thấm thía hơn trong
nhịp đập của thị trường bất động sản hiện nay.
Các hoạt động mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua, tặng
cho… trên thị trường bất động sản diễn ra thường xuyên, liên tục và ảnh
hưởng sâu rộng đến nền kinh tế - xã hội Việt Nam. Pháp luật cũng đã kịp thời

được ban hành để điều chỉnh thị trường bất động sản. Luật Kinh doanh bất
động sản năm 2006 ra đời cùng các nghị định và thông tư hướng dẫn đã tạo
khuôn khổ pháp lý cho thị trường bất động sản phát triển dưới sự quản lí của
Nhà nước. Trong pháp Luật Kinh doanh bất động sản, khơng thể khơng nói
đến các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản. Hợp đồng kinh doanh
bất động sản chính là hình thức pháp lý thực hiện các giao dịch về kinh doanh

6


bất động sản. Mặc dù hợp đồng kinh doanh bất động sản được đề cập trong
Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 song mới chỉ dừng lại ở những nội
dung mang tính nguyên tắc hoặc khái quát. Trên thực tế, các vụ việc tranh
chấp trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản mà đơn cử là vụ việc tranh chấp
về đóng phí dịch vụ giữa chủ đầu tư tịa nhà Keang Nam với cư dân sinh sống
trong tòa nhà hoặc giữa cư dân sinh sống trong tòa nhà The Mainor với Ban
quản lý tịa nhà về phí sử dụng, trơng giữ xe ơ tơ v.v... có ngun nhân từ việc
thiếu các điều khoản cụ thể, rõ ràng đề cập về vấn đề này trong hợp đồng mua
bán nhà. Hơn nữa, pháp luật về kinh doanh bất động sản là lĩnh vực pháp luật
còn khá mới mẻ ở nước ta. Các quy định về kinh doanh bất động sản nói
chung và hợp đồng kinh doanh bất động sản nói riêng đang trong q trình
xây dựng và hồn thiện nên khó tránh khỏi những hạn chế, bất cập. Mặt khác,
nghiên cứu, tìm hiểu các quy định về hợp đồng kinh doanh thương mại đã thu
hút được sự quan tâm nghiên cứu của giới luật học nước ta. Nhiều cơng trình
khoa học nghiên cứu về lĩnh vực này đã được xuất bản, cơng bố. Tuy nhiên,
tìm hiểu về hợp đồng kinh doanh bất động sản dưới góc độ pháp luật thì
dường như cịn ít cơng trình nghiên cứu, xem xét trên phương diện lý luận và
thực tiễn. Với những lý do cơ bản trên, tác giả lựa chọn đề tài "Pháp luật về
hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam" làm luận văn thạc sĩ luật
học với mong muốn lý giải, cung cấp cơ sở khoa học góp phần hồn thiện

pháp Luật Kinh doanh bất động sản nói chung và các quy định về hợp đồng
kinh doanh bất động sản nói riêng. Điều này lại càng có ý nghĩa trong bối
cảnh Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 đang trong quá trình sửa đổi,
bổ sung và sẽ được Quốc hội khóa XIII kỳ họp thứ 7 thơng qua.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu về hợp đồng nói chung thì đã có rất nhiều các cơng trình
nghiên cứu như: “Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam
trong giai đoạn hiện nay” của TS. Phạm Hữu Nghị; “Hợp đồng kinh tế vô
hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” của TS. Lê Thị Bích

7


Thọ “Giao dịch dân sự vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao
dịch dân sự vô hiệu” của TS. Nguyễn Văn Cường; “Luật Hợp đồng Việt Nam
– Bản án và Bình luận bản án”, của TS. Đỗ Văn Đại; Một số vấn đề lý luận
và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay” của Nguyễn Như
Phát - Lê Thu Thủy; "Tự do ý chí và sự tiếp nhận tự do ý chí trong pháp luật
Việt Nam hiện nay” của PGS.TS Ngô Huy Cương….Nghiên cứu về hợp đồng
kinh doanh bất động sản nhìn chung cịn ít cơng trình nghiên cứu, có thể kể
đến các cơng trình như: Sách chun khảo “Thị trường bất động sản những
vấn đề lý luận và thực tiễn” của PGS. TS Thái Bá Cẩn và ThS. Trần Nguyên
Nam; Sách chuyên khảo “Pháp luật về nhà ở xã hội, nhà ở cho người thu
nhập thấp tại Việt Nam” của TS. Doãn Hồng Nhung đồng tác giả với một số
tác giả khác….Các cơng trình nghiên cứu trên là tài liệu vơ cùng q báu giúp
tác giả có thêm nhiều thơng tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận
văn. Tuy nhiên các cơng trình nghiên cứu đó chỉ mang tính chất nêu lên
những quy định của pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản mà chưa
đi đến xem xét cụ thể, đánh giá các quy định về các loại hợp đồng kinh doanh
bất động sản cũng như đưa ra phướng hướng hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực

này. Bởi vậy việc tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về hợp đồng kinh doanh
bất động sản ở Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ là không trùng lặp với các
cơng trình đã được cơng bố trước đó.
3. Mục tiêu nghiên cứu
3.1. Mục tiêu nghiên cứu tổng quát
Với đề tài: "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt
Nam", tác giả hướng tới mục tiêu nghiên cứu một cách tổng quát về các dạng
hợp đồng kinh doanh bất động sản mà pháp luật Việt Nam quy định. Từ đó,
áp dụng vào thực tế hoạt động kinh doanh bất động sản và hướng tới hoàn
thiện pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản trong thời gian tới.
3.2. Mục tiêu cụ thể

8


Bên cạnh mục tiêu tổng quát, nghiên cứu đề tài này, tác giả hướng tới
các mục tiêu cụ thể sau:
- Hệ thống hóa, phân tích cơ sở lý luận về hợp đồng kinh doanh bất
động sản và pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản thơng qua việc
tìm hiểu các nội dung: i) Khái niệm, đặc điểm, vai trị, các hình thức và nội
dung của hợp đồng kinh doanh bất động sản; ii) Cơ sở lý luận của việc ra đời
pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; iii) Khái niệm và đặc điểm
của pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản; iv) Nội dung pháp luật về
hợp đồng kinh doanh bất động sản; v) Các yếu tố chi phối pháp luật về hợp
đồng kinh doanh bất động sản.
- Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản
ở nước ta nhằm chỉ ra những thành tựu, những hạn chế, tồn tại và nguyên
nhân của những hạn chế, tồn tại khi áp dụng các quy định về hợp đồng kinh
doanh bất động sản.
- Đưa ra định hướng và giải pháp góp phần hồn thiện pháp luật về

hợp đồng kinh doanh bất động sản ở nước ta trong thời gian tới.
4. Tính mới và dự kiến những đóng góp của đề tài
Luận văn với đề tài "Pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản
ở Việt Nam" nếu được bảo vệ thành cơng sẽ có những đóng góp mới cơ bản
cho khoa học pháp lý nước ta. Những đóng góp này bao gồm:
- Tập hợp, hệ thống hóa và phát triển hệ thống cơ sở lý luận về hợp
đồng kinh doanh bất động sản và pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động
sản ở nước ta.
- Phân tích nội dung pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở
nước ta.
- Đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất
động sản ở nước ta và đề xuất giải pháp hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này.

9


5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định hiện hành của
pháp luật Việt Nam về hợp đồng kinh doanh bất động sản. Đồng thời, luận
văn cũng nghiên cứu một số quy định chung của pháp luật Việt Nam về hợp
đồng và một số hợp đồng loại hợp đồng đặc thù khác: như hợp đồng mua bán,
chuyển nhượng, cho thuê, cho mượn… thông thường.
Hiện nay, ở Việt Nam, hợp đồng kinh doanh bất động sản được phân
thành hai loại:
Thứ nhất, hợp đồng kinh doanh bất động sản, bao gồm: hợp đồng mua
bán nhà ở và cơng trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất,
hợp đồng thuê bất động sản, hợp đồng th mua nhà ở và cơng trình xây dựng.
Thứ hai, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản, bao gồm: hợp
đồng đấu giá tài sản, hợp đồng định giá bất động sản, hợp đồng quảng cáo bất
động sản, hợp đồng tư vấn bất động sản, hợp đồng môi giới bất động sản...

Tuy nhiên, trong bản luận văn này, tác giả giới hạn phạm vi nghiên
cứu về "hợp đồng kinh doanh bất động sản", bao gồm: hợp đồng mua bán nhà ở
và cơng trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng
thuê bất động sản, hợp đồng thuê mua nhà ở và công trình xây dựng đặt trong
mối quan hệ so sánh với hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản để chỉ ra
những điểm đặc thù của các loại hợp đồng kinh doanh bất động sản này.
6. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để giải quyết các yêu cầu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu,
tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:
Thứ nhất, phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng
và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin.
Thứ hai, ngồi ra, luận văn cịn sử dụng các phương pháp nghiên cứu
cụ thể sau đây:

10


- Phương pháp phân tích, phương pháp lịch sử, phương pháp diễn giải…
được sử dụng khi nghiên cứu Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng
kinh doanh bất động sản.
- Phương pháp so sánh, phương pháp đánh giá, phương pháp phân
tích, phương pháp hệ thống… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 2: Thực
trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản ở Việt Nam.
- Phương pháp diễn giải, phương pháp tổng hợp, phương pháp quy
nạp… được sử dụng khi nghiên cứu Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp
luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1. Những vấn đề lý luận về hợp đồng kinh doanh bất động sản.

Chương 2. Thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản
ở Việt Nam.
Chương 3. Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp
luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản.

11


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

1.1. TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG

1.1.1. Khái niệm về hợp đồng
Từ xa xưa, hợp đồng đã xuất hiện trong đời sống xã hội như một điều
tất yếu. Để có thể tồn tại và phát triển, các chủ thể phải tham gia vào những
giao dịch nhất định thông qua việc trao đổi, dịch chuyển các lợi ích do mình
tạo ra và nhận lại những lợi ích cần thiết từ các chủ thể khác nhằm thỏa mãn
nhu cầu chính đáng của mình. Một trong những phương thức cơ bản để thực
hiện việc trao đổi lợi ích trong xã hội chính là sự thỏa thuận giữa các bên, dựa
trên các nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tuân theo pháp luật.
Ngày nay, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con
người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn nhu cầu của mình. Tuy vậy,
trong lịch sử lập pháp của nhân loại, để tìm ra được một thuật ngữ chính xác,
như thuật ngữ "hợp đồng" đang được sử dụng trong pháp luật của hầu hết các
quốc gia là việc không dễ dàng. Thuật ngữ "Hợp đồng", theo tiếng Anh được
viết là "contract" và theo tiếng Pháp được viết là "contrat". Ở Việt Nam, trong
thực tế đời sống, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ về hợp
đồng: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, cam kết, tờ giao ước,… Trong cổ

luật, dựa vào các cứ liệu lịch sử còn lại cho đến ngày nay, thuật ngữ "văn tự"
hay "văn khế" [55, Điều 363, 366] đã được sử dụng khá sớm, trong Bộ Quốc
triều hình luật. Sau này, thuật ngữ "khế ước" được sử dụng chính thức trong
Bộ Dân luật Bắc Kì năm 1931, và trong Bộ Dân luật Trung Kì năm 1936. Thuật
ngữ "khế ước" cũng được sử dụng trong Sắc lệnh 97/SL của nước Việt Nam
dân chủ cộng hòa, được Hồ Chủ tịch ký ban hành ngày 22/5/1950 (Điều 13).

12


Thuật ngữ "khế ước" cũng được sử dụng trong Bộ Dân luật Sài Gòn 1972 của
chế độ Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam.
Ngày nay, pháp luật của nhiều nước chỉ sử dụng thuật ngữ "hợp đồng",
chứ không sử dụng các thuật ngữ hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại, hợp
đồng lao động… như luật Việt Nam. Quan niệm của các luật gia thuộc hệ
thống Civil Law xem hợp đồng như một kết quả phức hợp của ý chí tự do cá
nhân cùng nhiều nguyên tắc pháp lý cơ bản của Luật tư. Khái niệm hợp đồng
trong hệ thống Civil law bị chi phối bởi ba nguyên tắc.
Thứ nhất, hợp đồng được xem là kết quả chung của sự gặp gỡ ý chí
của các bên.
Thứ hai, đó là pháp luật do các bên lập ra để ràng buộc chính các bên
trong hợp đồng. Vì sự ràng buộc của hợp đồng không chỉ là hiệu lực pháp lý
được dự liệu bởi các bên, mà đó cịn là hiệu lực được đảm bảo bởi pháp luật,
bởi tập quán hoặc bởi yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, nhằm xác lập trách
nhiệm thực thi hợp đồng phù hợp với bản chất của hợp đồng.
Thứ ba, là tự do hợp đồng: các bên được tự do, trong phạm vi giới hạn
của luật công và trật tự công cộng, để tạo ra loại hợp đồng mà họ muốn, "thậm
chí điều đó có thể là vơ lý theo cách nhìn nhận của người khác" [57, tr. 178].
Khác với quan niệm của các nước theo hệ thống Civil Law, trong hệ
thống Common Law, người ta xem hợp đồng như là "kết quả của các cam kết

đơn giản, thể hiện bằng những hành vi pháp lý cụ thể của mỗi bên và là một
nghĩa vụ được tạo ra bởi sự gặp gỡ ý chí giữa các bên" [57, tr. 79]
Có thể nói, thuật ngữ "hợp đồng" là một phạm trù đa nghĩa và có thể được
xem xét ở nhiều góc độ khác nhau. Các luật gia Việt Nam thường hiểu khái niệm
"hợp đồng" theo hai nghĩa: nghĩa khách quan và nghĩa chủ quan. Theo nghĩa
khách quan, "hợp đồng" là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong luật dân sự,
bao gồm các quy phạm pháp luật được quy định cụ thể trong Bộ luật Dân sự
nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội trong quá trình dịch chuyển các lợi ích giữa

13


các chủ thể với nhau. Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng là sự ghi nhận kết quả
của việc cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể giao kết hợp đồng hay là kết quả
của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện trong các điều
khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để có cơ sở cùng nhau thực hiện.
Bộ luật Dân sự Pháp có định nghĩa: "Hợp đồng là sự thỏa thuận
giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều
người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc khơng làm một cơng việc
nào đó" [32, Điều 1101]. Theo qui định tại Điều 1378 Bộ luật Dân sự năm
1994 của Bang Québec (Canada): Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó
một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của
một hoặc nhiều chủ thể khác. Cả hai định nghĩa trên đều thể hiện rõ bản chất
của hợp đồng là sự "thỏa thuận" hay "thống nhất ý chí" giữa các bên.
Định nghĩa "hợp đồng" cũng được quy định tại Điều 1-201 Bộ luật
Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State
of America, viết tắt là UCC): "Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý
phát sinh từ sự "thỏa thuận" của các bên". Trong Bách Khoa toàn thư về Pháp
luật của Hoa Kỳ cũng có định nghĩa hợp đồng: "Hợp đồng là sự thỏa thuận
giữa hai thực thể pháp lý, tạo ra một sự ràng buộc nghĩa vụ nhằm để làm một

việc, hoặc để không làm một việc, giao một vật xác định" [56, tr. 53].
Định nghĩa này thể hiện rõ ràng bản chất và mục đích cơ bản của
hợp đồng.
Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng của Trung Quốc (1999) quy định:
"Hợp đồng theo quy định của Luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay
đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên
nhân, các tổ chức khác. Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ hơn nhân, nhận
con ni, giám hộ… thích dụng với quy định của các luật khác" [Dẫn theo 51].
Điều 388 Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam định nghĩa hợp
đồng như sau: "Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác

14


lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" [40]. Có thể dễ dàng thấy
rằng, qui định tại Điều 388 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 cũng gần giống
như quy định của Luật Hợp đồng Trung Quốc (1999). Xét về bản chất, hợp đồng
được tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của q trình thương
thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các
quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có
quy định là khơng thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên.
Xét về vị trí, vai trị của hợp đồng, theo nghĩa hẹp, thì hợp đồng là một loại
giao dịch dân sự, là một căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt
quan hệ pháp luật dân sự. Như vậy, hợp đồng là phương tiện pháp lý để các
bên tạo lập quan hệ nghĩa vụ. Có thể nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả
dấu hiệu mang tính bản chất của hợp đồng và thể hiện rõ chức năng, vai trò
của hợp đồng trong việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật.
Định nghĩa trên đây của Bộ luật Dân sự năm 2005 được xem là hợp
lý; vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản
ánh đúng bản chất của thuật ngữ "hợp đồng", vừa thể hiện rõ vai trò của hợp

đồng như là một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt
quyền và nghĩa vụ của các bên.
Từ các phân tích trên, chúng ta có thể khái quát định nghĩa hợp đồng
như sau: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các cá nhân, tổ chức bằng lời nói,
hành vi, văn bản hoặc các hình thức khác tương đương văn bản như điện báo,
telex, fax, thơng điệp, dữ liệu… mà thơng qua đó các bên xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt một quan hệ pháp lý về các quyền và nghĩa vụ nhằm thỏa mãn
nhu cầu, lợi ích của mình.
1.1.2. Bản chất của hợp đồng
Dù được hình thành trong lĩnh vực quan hệ xã hội nào thì hợp đồng
ln có những đặc điểm sau: là sự thỏa thuận giữa các bên và làm phát sinh
hậu quả pháp lý.

15


Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Hợp đồng là một
giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp lý với nhau dựa
trên sự cam kết, thỏa thuận. Bởi vậy, mặc dù trong luật thực định và trong lý
luận có nhiều định nghĩa khác nhau về hợp đồng, nhưng tất cả các định nghĩa
đó đều thể hiện một quan điểm nhất quán là luôn xem sự thỏa thuận giữa các
bên là một trong các yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng. Yếu tố thỏa thuận
vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp đồng. Bởi vậy, có ý kiến
cho rằng, "yếu tố thỏa thuận của các chủ thể là tiền đề của hợp đồng và được
xem là tuyệt đối" [47, tr. 19].
Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, thỏa thuận là:
Sự nhất trí chung được thể hiện ở chỗ khơng có một ý kiến
đối lập của bất cứ một bộ phận nào trong số các bên liên quan đối
với những vấn đề quan trọng và thể hiện thơng qua q trình mà
mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải được xem xét và

dung hịa [24, tr. 238].
Trên phương diện pháp lý, để có thể hình thành nên hợp đồng, pháp
luật quy định các bên tham gia cùng thương lượng, trao đổi, bàn bạc để đi đến
sự nhất trí chung, dựa trên sự đề nghị của một bên và sự chấp nhận hoàn toàn
của bên kia. Nhưng sự thỏa thuận với tư cách là một yếu tố thể hiện bản chất
của hợp đồng còn có ý nghĩa khái quát hơn, so với các khái niệm "thương
lượng, bàn bạc, đồng ý". Nếu khái niệm "thương lượng" hay "bàn bạc" dùng
để chỉ quá trình thương thuyết, giao dịch giữa các bên và khái niệm "đồng ý"
dùng để chỉ kết quả của q trình đó, thì khái niệm "thỏa thuận" ở đây được
hiểu là toàn bộ quá trình, từ sự "thương lượng" đến sự "thống nhất ý chí". Đó
là q trình "dung hịa" giữa ý chí các bên, đi từ sự đồng ý của từng bên, đến
sự hiệp ý hay gặp gỡ ý chí của hai hay nhiều bên khác nhau, nhằm đạt được
"sự nhất trí chung" giữa hai hay nhiều bên đó.
Bản chất của sự thỏa thuận là kết quả của sự thống nhất giữa "ý chí"
với "sự bày tỏ ý chí" của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với sự

16


"ưng thuận" của một hoặc các bên khác, tạo thành sự "đồng thuận" của các
bên, nhằm đạt một mục đích xác định. Bởi thế, có ý kiến cho rằng, "thỏa
thuận là sự trùng hợp ý muốn của các bên về một điều gì đó mà các bên mong
muốn đạt được" [49, tr. 10]. Xét về nội dung, sự thỏa thuận khơng chỉ là sự
nhất trí, đồng ý chung chung mà cịn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ
ràng, tức phải xác định được bản chất của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn
xác lập. Theo đó, các bên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng là
chuyển giao một vật hoặc làm một việc gì cụ thể.
Đương nhiên sự tự do thỏa thuận trong hợp đồng không phải là sự tự do
tuyệt đối. Một thỏa thuận chỉ được coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và mục
đích của nó khơng vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội.

Ngồi ra, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các bên
nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật quy định như điều kiện về chủ thể, điều
kiện về nội dung và mục đích, điều kiện về sự tự nguyện và điều kiện về hình
thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật có quy định. Trong những trường hợp
thật cần thiết, nhân danh tổ chức quyền lực cơng, Nhà nước có thể can thiệp vào
hợp đồng. Tuy nhiên, sự can thiệp này phải là sự can thiệp hợp lý và được pháp
luật quy định chặt chẽ để tránh sự lạm dụng, vi phạm quyền tự do hợp đồng.
Trong nền kinh tế thị trường hiện nay yếu tố thỏa thuận trong giao kết
hợp đồng được đề cao. Tất cả các hợp đồng đều là sự thỏa thuận. Tuy nhiên,
không thể suy luận ngược lại: Mọi sự thỏa thuận của các bên đều là hợp đồng.
Chỉ được coi là hợp đồng khi những thỏa thuận thực sự phù hợp với ý chí của
các bên, tức là có sự ưng thuận đích thực giữa các bên. Hợp đồng phải là giao
dịch hợp pháp do vậy sự ưng thuận ở đây phải là sự ưng thuận hợp lẽ công bằng,
hợp pháp luật, hợp đạo đức. Các hợp đồng được giao kết dưới tác động của sự
lừa dối, cưỡng bức hoặc mua chuộc là khơng có sự ưng thuận đích thực. Nhưng
như vậy thì dù có sự ưng thuận cũng không được coi là hợp đồng, tức là hợp
đồng bị vô hiệu. Như vậy, một sự thỏa thuận khơng thể hiện ý chí thực của
các bên thì khơng phát sinh các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên.

17


Tóm lại, thơng qua sự thỏa thuận, các bên đã làm nên hợp đồng, tức
làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp
đồng. Vì vậy, thỏa thuận vừa là tiền đề làm nên hợp đồng, vừa là yếu tố cơ
bản cho sự tồn tại của hợp đồng.
Thứ hai, hợp đồng là thỏa thuận để tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa
các bên. Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu
lực ràng buộc giữa các bên, tức là sáng tạo ra các quyền và nghĩa vụ mới,
ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt các

quyền, nghĩa vụ ấy. "Mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng
không phải sự thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp đồng" [7, tr. 96]. Chỉ
những thỏa thuận tạo ra một sự ràng buộc pháp lý mới được coi là hợp đồng.
Mục đích hướng tới của các bên khi tham gia hợp đồng là để xác lập
thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ. Trong thực tế, quyền và nghĩa vụ
trong phạm vi hợp đồng có phạm vi rất rộng, nó có thể bao gồm: sự thỏa
thuận của các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa
vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản, làm một
hoặc không làm công việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác… nhằm thỏa
mãn những lợi ích nhất định. Tùy nhu cầu của mỗi chủ thể mà hình thành nên
các loại hợp đồng khác nhau trong đời sống xã hội.
Tóm lại, "sự thỏa thuận" và "sự tạo ra một ràng buộc pháp lý" là hai
đặc điểm cơ bản tạo nên bản chất của hợp đồng. Thiếu một trong hai đặc điểm
trên thì khơng thể hình thành nên hợp đồng.
1.1.3. Các yếu tố của hợp đồng
1.1.3.1. Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết
hợp đồng
* Đề nghị giao kết hợp đồng
Đề nghị giao kết hợp đồng là sự biểu đạt bằng lời nói hoặc hành động
nhằm thể hiện ý chí của người đề nghị trong việc mong muốn giao kết hợp

18


đồng và chấp nhận chịu ràng buộc bởi những đề nghị mà họ đã đưa ra đối với
bên đã được xác định cụ thể.
Đề nghị giao kết hợp đồng có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác
nhau. Chẳng hạn như trong hợp đồng mua bán hàng hóa, đề nghị giao kết hợp
đồng có thể là bản chào hàng được đưa ra bởi người bán gọi là chào bán hàng
hoặc được đưa ra bởi người mua gọi là chào mua hàng. Trong đấu giá, đề

nghị giao kết tồn tại dưới hình thức bỏ giá mua của các chủ thể tham gia đấu
giá. Đề nghị giao kết hợp đồng là sự biểu đạt ý chí của bên đề nghị đối với
bên được đề nghị. Sự biểu đạt này chỉ được coi là đề nghị giao kết hợp đồng
nếu thỏa mãn các điều kiện sau:
Một là, được chuyển tới chủ thể xác định, đó là người được đề nghị.
Điều kiện này cho thấy pháp luật loại trừ khả năng trở thành đề nghị giao kết
hợp đồng của những lời nói hoặc hành động đưa ra cho nhiều người nhưng
không xác định đối tượng cụ thể. Lời nói hoặc hành động trong trường hợp
này thường tồn tại dưới dạng quảng cáo hoặc thông báo hứa thưởng và được
Bộ luật Dân sự Việt Nam xác định là hành vi pháp lý đơn phương chứ không
phải là đề nghị giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, một số nước theo hệ thống luật
Anh - Mỹ lại thừa nhận khả năng đề nghị giao kết hợp đồng có thể được đưa
ra cho những người chưa xác định. Nếu có chủ thể thực hiện đúng yêu cầu
của bên đưa ra đề nghị thì sẽ hình thành một hợp đồng và các bên có nghĩa vụ
tuân thủ hợp đồng đó. Mặc dù có sự khác nhau về việc xác định có hay khơng
tồn tại một hợp đồng trong trường hợp này, tuy nhiên, cả hai trường phái pháp
luật có sự tương đồng ở chỗ đều xác định nghĩa vụ phát sinh đối với chủ thể
đã có hành vi pháp lý đơn phương hoặc có đề nghị giao kết hợp đồng.
Hai là, thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng và chấp nhận chịu sự
ràng buộc bởi những đề nghị đã đưa ra. Đây là điều kiện thể hiện ý chí của
chủ thể hợp đồng và nhờ đó mà đề nghị giao kết hợp đồng được phân biệt với
lời đề nghị (lời mời) thương lượng và thông tin báo giá.

19


- Đề nghị thương lượng là hình thức mà một bên đưa ra lời mời tới
chủ thể khác với mong muốn chủ thể được mời sẽ đưa ra một đề nghị giao kết
hợp đồng. Về mặt hình thức, đề nghị thương lượng khá giống với đề nghị giao
kết hợp đồng, tuy nhiên đề nghị thương lượng chỉ thể hiện sự sẵn sàng của

chủ thể đề nghị trong việc xem xét các đề nghị giao kết mà chưa thể hiện
mong muốn giao kết hợp đồng. Đề nghị thương lượng thường tồn tại dưới
dạng mời đấu giá hoặc mời đấu thầu. Đây là những hoạt động mang tính chất
mời gọi tất cả những chủ thể quan tâm đưa ra đề nghị giao kết, tức là đưa ra
thương lượng để đàm phán hợp đồng. Bởi vậy, lời mời thầu hoặc mời đấu giá
không được xem là đề nghị giao kết hợp đồng mà chỉ là đề nghị để một bên
khác đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng. Việc đưa ra giá bỏ thầu hoặc giá đấu
giá chính là đề nghị giao kết hợp đồng trong trường hợp này. Nếu những đề
nghị này thỏa mãn yêu cầu của một cuộc đấu thầu hoặc đấu giá và được bên
mời thầu hoặc mời đấu giá chấp nhận thì một hợp đồng sẽ được hình thành.
Đề nghị thương lượng cũng tồn tại dưới dạng niêm yết giá bán hàng hóa. Chủ
cửa hàng thường niêm yết giá bán hàng hóa để khách hàng biết. Tuy nhiên,
việc niêm yết giá không phải là đề nghị giao kết hợp đồng mà chỉ đơn thuần
là lời mời xem hàng. Chủ cửa hàng chưa thể hiện ý định mong muốn giao kết
hợp đồng mà mới chỉ dừng ở việc đề nghị khách hàng tham khảo hàng hóa về
mặt chất lượng, giá cả và sau đó đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng mua bán
hàng hóa. Chính vì vậy, việc khách hàng đồng ý mua và đề nghị thanh toán
mới được coi là đề nghị giao kết hợp đồng. Cửa hàng chấp nhận thanh toán
được coi là chấp nhận giao kết và khi đó hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các
bên được hình thành.
- Đề nghị giao kết hợp đồng cũng khác biệt với thông tin báo giá.
Trong hoạt động kinh doanh, các doanh nghiệp thường thực hiện hoạt động
báo giá theo yêu cầu của bạn hàng nhằm cung cấp danh mục hàng hóa sẵn có
và giá cả tương ứng cho từng sản phẩm. Tuy nhiên, báo giá không phải là đề
nghị giao kết bởi nó khơng thể hiện mong muốn giao kết hợp đồng mà chỉ

20


đơn thuần cung cấp thông tin nhằm cho đối tác biết rằng bên báo giá sẵn sàng

tham gia giao kết nếu có một đề nghị giao kết được đưa ra. Hơn nữa, trên cơ
sở báo giá đã được đưa ra, các bên có thể thỏa thuận về một mức giá phù hợp
hơn trong thực tế khi thực hiện giao dịch mà không bắt buộc phải tuân theo
giá đã được thông báo.
Đề nghị giao kết hợp đồng ràng buộc người đề nghị, vì vậy về nguyên
tắc, đề nghị giao kết đã gửi đến người được đề nghị thì khơng thể rút lại, thay
đổi hoặc hủy bỏ. Điều đó có nghĩa là người đề nghị phải giữ lời hứa của mình
trong suốt thời gian đề nghị giao kết có hiệu lực. Chính vì lý do này nên khi
đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng, bên đề nghị thường ấn định một thời hạn trả
lời nhất định. Nếu hết thời hạn đó mà bên được đề nghị khơng trả lời thì đề
nghị giao kết hợp đồng khơng cịn hiệu lực và bên đề nghị được giải phóng
khỏi sự ràng buộc của những đề nghị đó. Cũng chính vì chịu sự ràng buộc này
nên trong thời hạn đã được ấn định, bên đề nghị không được giao kết hợp
đồng với chủ thể khác. Nếu hợp đồng giao kết với chủ thể khác được thiết lập
khiến cho bên được đề nghị bị thiệt hại do khơng giao kết được hợp đồng thì
bên đề nghị giao kết phải bồi thường.
Nguyên tắc nêu trên có một số ngoại lệ nhất định. Trong trường hợp
bên đề nghị xác định rõ trong đề nghị giao kết hợp đồng những điều kiện có
thể rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết và nếu những yếu tố đó xảy
ra thì việc rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết được chấp nhận. Xét
đến cùng đây cũng là biểu hiện của việc chịu sự ràng buộc bởi đề nghị giao
kết vì việc rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết chỉ được thực hiện
nếu đề nghị đã có quy định về các trường hợp này.
Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trong các trường hợp sau:
+ Bên được đề nghị trả lời không chấp nhận đề nghị;
+ Hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị không trả lời chấp nhận đề
nghị giao kết.

21

+ Bên đề nghị rút lại, thay đổi hoặc hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng
theo đúng quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận giữa các bên trong khi
chờ bên được đề nghị trả lời.
* Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng
Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề
nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị giao
kết hợp đồng. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chỉ có hiệu lực nếu thỏa
mãn các điều kiện sau:
- Được đưa ra trong thời hạn theo quy định của đề nghị giao kết hợp đồng;
- Chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng. Nếu đề
nghị giao kết hợp đồng được đưa ra khi đã hết thời hạn do người đề nghị giao
kết ấn định hoặc không chấp nhận tồn bộ nội dung của đề nghị thì được coi
là một đề nghị giao kết mới. Điều đó dẫn đến khả năng, vai trò của các bên
khi đàm phán hợp đồng sẽ thay đổi liên tục từ vị trí người đề nghị giao kết
sang vị trí người được đề nghị và ngược lại. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp
đồng có thể bằng văn bản, bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể.
Điều cần lưu ý là im lặng không được coi là sự đồng ý trong giao kết
hợp đồng. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự
đồng ý thì hợp đồng được mặc nhiên thừa nhận là đã hình thành nếu hết thời
hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng. Vấn đề đặt ra là khi một bên đưa
ra đề nghị giao kết và có ấn định bên được đề nghị phải đưa ra trả lời chấp
nhận đề nghị dưới một hình thức cụ thể nhưng bên đề nghị khơng tn thủ
hình thức này thì sẽ xử lý ra sao.
Ngồi ra, pháp luật cũng chưa có quy định về việc nếu đề nghị giao
kết hợp đồng không quy định về hình thức trả lời chấp nhận đề nghị giao kết
thì bên được đề nghị có bắt buộc phải sử dụng hình thức giống như đề nghị
giao kết hay khơng. Chính vì chưa có quy định nên có thể suy luận rằng bên

22

được đề nghị có thể sử dụng bất cứ hình thức nào theo ý riêng của mình mà
khơng bắt buộc phải sử dụng hình thức giống như hình thức của đề nghị giao
kết hợp đồng. Nếu bên đề nghị đã nhận được chấp nhận đề nghị giao kết thì
bên được đề nghị không được rút lại chấp nhận đề nghị giao kết. Việc này chỉ
được thực hiện nếu chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng đã được đưa ra
nhưng người đề nghị chưa nhận được hoặc nhận được cùng thời điểm với
thông báo rút lại chấp nhận đề nghị giao kết.
Các bên có quyền được rút lại đề nghị, trả lời chấp nhận đề nghị khi
có căn cứ và điều kiện đã được xác định. Bởi lẽ, pháp luật thừa nhận ý chí cá
nhân có quyền tạo ra sự ràng buộc pháp lý, nên đương nhiên họ cũng có
quyền rút lui khỏi hợp đồng: "Người ta có quyền tự do giao kết hợp đồng thì
cũng có quyền rút lui khỏi hợp đồng" [17].
1.1.3.2. Đối tượng của hợp đồng
Yếu tố khơng thể thiếu của hợp đồng chính là đối tượng của hợp đồng.
Sự thống nhất ý chí của các bên phải nhằm vào một đối tượng cụ thể. Mọi
hợp đồng phải có đối tượng xác định và khơng bị cấm đưa vào các giao dịch.
Nếu đối tượng của hợp đồng là bất hợp pháp thì hợp đồng bị coi là vơ hiệu.
1.1.3.3. Nội dung của hợp đồng
Trong q trình đàm phán để giao kết hợp đồng, các bên có thể đưa ra
nhiều lời biểu đạt khác nhau nhằm giải thích các vấn đề thực tế hoặc thuyết
phục nhằm tạo lòng tin cho đối tác. Những biểu đạt đó có thể được ghi vào
hợp đồng để trở thành điều khoản của hợp đồng. Các điều khoản đó tạo thành
nội dung của hợp đồng. Nếu điều khoản của hợp đồng không được các bên
tuân thủ, tức là nội dung của hợp đồng bị vi phạm thì bên vi phạm sẽ phải
gánh chịu những chế tài theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của
các bên. Tuy nhiên, có rất nhiều lời đàm phán không được các bên ghi vào
hợp đồng mà chỉ tồn tại dưới dạng những biểu đạt đơn thuần. Trong trường
hợp những lời biểu đạt khi đàm phán khơng được ghi vào hợp đồng nhưng có

23


sự sai lệch so với thực tế thì sẽ bị coi là "trình bày sai sự thật" và có thể làm
cho hợp đồng bị vô hiệu.
Thông thường nội dung của hợp đồng được hình thành dựa trên sự
đàm phán của các bên. Tuy nhiên, có những trường hợp chỉ một bên xây dựng
điều khoản của hợp đồng và nếu bên kia chấp nhận những điều khoản đó thì
gia nhập hợp đồng mà khơng có sự đàm phán như thơng thường. Trong
trường hợp này, mặc dù khơng có đàm phán nhưng giữa các bên vẫn có sự
đồng thuận về nội dung của hợp đồng, do vậy hợp đồng vẫn có hiệu lực pháp
luật. Những hợp đồng như vậy gọi là hợp đồng theo mẫu. Đối với những hợp
đồng theo mẫu, bên đưa ra điều khoản sẽ phải gánh chịu những bất lợi khi
giải thích những điều khoản khơng rõ ràng hoặc điều khoản theo mẫu có thể
sẽ khơng có hiệu lực nếu chứa đựng nội dung miễn trách nhiệm của bên đưa
ra hợp đồng, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ lợi ích chính đáng của bên gia
nhập hợp đồng.
Thông thường trong một hợp đồng có những điều khoản sau:
Một là, điều khoản bắt buộc.
Điều khoản bắt buộc là những điều khoản căn bản, nhất thiết phải có
trong hợp đồng. Nếu thiếu những điều khoản này hợp đồng khơng được hình
thành. Chính vì lý do này nên điều khoản bắt buộc cịn được gọi là điều khoản
chủ yếu của hợp đồng. Chẳng hạn như:
- Tên, địa chỉ của các bên giao kết hợp đồng.
- Đối tượng của hợp đồng.
- Trị giá hợp đồng.
- Thời hạn, phương thức thanh toán.
- Ngày, tháng, năm giao kết hợp đồng.
Việc xác định những điều khoản nào là bắt buộc phải có trong hợp

đồng phụ thuộc vào quy định của pháp luật và không phải hợp đồng nào cũng

24


đòi hỏi những điều khoản bắt buộc như nhau. Hiện nay, pháp luật khơng có
quy định chung về những điều khoản bắt buộc đối với tất cả các loại hợp đồng
mà tùy từng trường hợp cụ thể những quy định này mới tồn tại. Nếu thỏa
thuận giữa các bên không bao gồm những điều khoản bắt buộc thì thỏa thuận
đó khơng được coi là hợp đồng. Khi đó, các bên sẽ phải hồn trả cho nhau
những gì đã được thực hiện trước đó. Như vậy, hậu quả của thỏa thuận thiếu
điều khoản bắt buộc tương đối giống với hợp đồng vơ hiệu. Tuy nhiên, giữa
hai trường hợp này có sự khác biệt về bản chất. Đối với hợp đồng vô hiệu,
thỏa thuận của các bên đã tạo thành hợp đồng nhưng hợp đồng đó khơng có
giá trị ràng buộc các bên. Đối với hợp đồng vơ hiệu tương đối thì nếu khơng
có u cầu của một bên và khơng có sự thừa nhận của tịa án thì hợp đồng,
mặc dù có yếu tố vơ hiệu, vẫn có hiệu lực ràng buộc các bên. Đối với trường
hợp thỏa thuận thiếu điều khoản bắt buộc thì hồn tồn khơng hình thành hợp
đồng, tức là khơng có bất cứ yếu tố nào ràng buộc các bên.
Hai là, điều khoản tùy nghi.
Điều khoản tùy nghi là những điều khoản được đưa vào hợp đồng căn
cứ vào khả năng, nhu cầu và sự thỏa thuận của các bên. Đây là những điều
khoản mà sự tồn tại của chúng phụ thuộc vào ý chí của chủ thể hợp đồng. Các
bên thấy cần thiết thì sẽ đưa vào hợp đồng để ràng buộc quyền và nghĩa vụ
của nhau. Điều khoản tùy nghi tồn tại phụ thuộc vào ý chí của các bên nhưng
nội dung của điều khoản không được vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc
trái đạo đức xã hội. Nếu vi phạm điều này hợp đồng sẽ bị vô hiệu.
Ba là, điều khoản thường lệ.
Điều khoản thường lệ là những điều khoản mà nội dung của nó được
quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật, các tập quán thương mại

hoặc thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên.
Nếu như điều khoản bắt buộc tồn tại hiện hữu trong hợp đồng và rất dễ nhận
biết thì điều khoản thường lệ là những điều khoản ẩn, không được thể hiện

25