Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự việt nam hiện hành

..

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của
pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

Vũ Thị Hồng Yến

Chuyên ngành: Luật dân sự
Mã số: 62 38 01 03

Người hướng dẫn khoa học:
1. TS. Nguyễn Thúy Hiền
2. TS. Nguyễn Thị Quế Anh

2013



174

MỞ ĐẦU

​1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịch
dân sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũng
theo đó ngày một gia tăng. Thế chấp tài sản được coi là một trong những công cụ
pháp lý hữu hiệu để hạn chế những rủi ro có thể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn,
tín dụng. Khi xác lập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài

sản nào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài sản thế chấp và xử
lý tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá
trình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong
quan hệ.
Trong những năm gần đây, Việt Nam đã là thành viên chính thức của Tổ
chức Thương mại Thế giới (WTO) các quan hệ thế chấp được phát triển song hành
với các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng. Vậy
hành lang pháp lý cho các quan hệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợp
pháp của bên có quyền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời
điểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2005, Luật Đất
Đai năm 2003, Luật Nhà ở năm 2005, Luật kinh doanh Bất động sản năm 2005…;
và đặc biệt sự ra đời của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã đánh
một dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung và quan hệ thế
chấp nói riêng. Các dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật đăng ký Bất
động sản đang trong q trình hồn thiện. Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã
bộc lộ những bất cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp
và xử lý tài sản thế chấp ở trong tình trạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những
quy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịch
thế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để
giải quyết các tranh chấp xảy ra. Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệ thế
chấp trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều kiếm khuyết như: việc xác định chủ
sở hữu của tài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài sản đi
thế chấp ở nhiều nơi có các yếu tố lừa đảo, vấn đề xử lý tài sản thế chấp thường rất
chậm, không kịp thời và nhiều khi bên nhận thế chấp không thu giữ được tài sản thế
chấp để xử lý nợ. Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại Tòa án
ngày càng nhiều nhưng tiến độ giải quyết lại chậm do phải xét xử theo nhiều cấp
khác nhau.
Từ thực trạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quy
định của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để hiểu đúng và thực
hiện đúng, cũng như phát hiện những điểm bất cập nhằm hoàn thiện chúng là một

công việc thực sự cần thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn đề: "Tài sản thế chấp và xử
lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" làm
đề tài nghiên cứu luận án tiến sĩ, chúng tơi mong muốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn
nữa các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp, để khẳng định vị trí xứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nền
kinh tế thị trường hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài (Xem phụ lục 1)
3. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Thứ nhất, dựa trên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp, luận án tập
trung đi vào nghiên cứu các khía cạnh pháp lý và thực tiễn của tài sản thế chấp và
xử lý tài sản thế chấp. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường của Việt nam ngày


càng hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế thì nhu cầu xác lập các giao dịch
vay tiền (hay giao dịch cấp tín dụng) ngày càng trở thành cấp bách. Đây là loại giao
dịch tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có sự cẩn trọng của bên cho vay về khả năng trả
nợ của bên vay. Có 3 yếu tố cơ bản để bên cho vay sàng lọc chủ thể vay, đó là uy
tín, khả năng tài chính và tài sản bảo đảm. Tài sản bảo đảm (trong đó có tài sản thế
chấp) là chỗ dựa tin cậy để bên cho vay quyết định cấp tín dụng bởi việc kiểm tra
tính xác thực hai yếu tố là uy tín và khả năng tài chính của khách hàng là một công
việc không dễ dàng. Tài sản thế chấp, đúng hơn là giá trị của nó, là một nguồn dự
phịng chắc chắn cho cam kết thanh toán của con nợ. Khơng những thế, tài sản thế
chấp cịn có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa tâm lý ỷ lại của bên vay sau khi đã nhận
được tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay khơng hiệu quả thì tài sản thế chấp sẽ bị xử
lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh tốn. Trong trường hợp bên vay khơng có
khả năng trả nợ do bị phá sản, giải thể thì tài sản thế chấp được coi là cơ sở duy
nhất để bên cho vay thu giữ nợ. Do vậy, để hạn chế rủi ro, đồng thời vẫn thúc đẩy
sự vận hành của nền kinh tế, trước khi giao kết hợp đồng thế chấp, bên nhận thế
chấp phải chủ động tìm hiểu thơng tin về tình trạng pháp lý của tài sản. Đó là những
nội dung mà luận án sẽ tập trung đi vào nghiên cứu, tìm hiểu, cụ thể như những loại

tài sản nào được phép dùng làm tài sản thế chấp, điều kiện của tài sản thế chấp, việc
xác lập, công bố và chấm dứt quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp...
Xử lý tài sản thế chấp được xem là khâu cuối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảm
quyền của bên cho vay được thực thi trên thực tế và còn là đảm bảo lẽ công bằng
giữa các chủ thể trong giao dịch. Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là hai
vấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại, tương hỗ với nhau, cụ thể: một khi tài sản
thế chấp hợp pháp thì mới có thể xử lý được chúng để bảo đảm lợi ích cho bên nhận
thế chấp, theo lơgic "đầu có xi thì đi mới lọt". Tuy nhiên, hiệu quả xử lý tài sản
thế chấp còn phụ thuộc vào các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại
tài sản đó có dễ dàng và thuận tiện hay khơng? Thực tế cho thấy, một trong các tiêu
chí để bên nhận thế chấp lựa chọn tài sản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đó
phải xử lý được. Như vậy, xử lý tài sản thế chấp có vai trị tác động ngược trở lại tài
sản thế chấp ở chỗ định hướng các chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp lựa chọn
những tài sản nào có thể xử lý được dễ dàng và hiệu quả để làm tài sản thế chấp.
Điều này cịn góp phần giảm thiểu tình trạng tài sản thế chấp không xử lý được trở
thành lượng vốn "chết" của hệ thống các ngân hàng hiện nay. Như vậy, nghiên cứu
về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể sử
dụng tài sản của mình để bảo đảm vay vốn một cách hiệu quả, ít chi phí và còn tạo
ra khung pháp lý ổn định, chắc chắn, đáng tin cậy để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ
trong việc tiến hành xử lý tài sản thế chấp.
Thứ hai, một số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài
sản hình thành trong tương lai, quyền địi nợ, hàng hóa ln chuyển trong quá trình
sản xuất kinh doanh…với các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ
được tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của luận án. Việc đăng
ký thế chấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của luận án với ý nghĩa: đăng ký
thế chấp là một thủ tục nhưng nó được coi như cơng cụ hữu hiệu để minh bạch,
cơng khai hóa tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp, là căn cứ để xử lý tài sản thế
chấp một cách an tồn và hiệu quả. Những nội dung về trình tự, thủ tục đăng ký thế
chấp, luận án sẽ không đề cập tới mà chỉ đi vào phân tích các trường hợp nào các
chủ thể phải đăng ký và ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký này. Tài sản thế chấp và

xử lý tài sản thế chấp trong các quan hệ tín dụng ngân hàng cũng được phân tích
dưới góc độ so sánh với các quan hệ dân sự thông thường.
Thứ ba, luận án đề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về tài sản thế
chấp và xử lý tài sản thế chấp để đưa ra những đánh giá, nhận định về hệ thống
pháp luật hiện hành đã thực sự phù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễn
hay chưa? Một số vụ việc thực tế liên quan đến việc xác định tài sản thế chấp và xử
lý tài sản thế chấp cũng sẽ được phân tích, bình luận trong luận án trên cơ sở quy
định của BLDS năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, pháp
luật về bán đấu giá tài sản. Những quy định của luật tố tụng dân sự, về thi hành án
dân sự có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp cũng là nội dung nghiên cứu
của luận án để từ đó đưa ra các giải pháp tổng thể về xử lý tài sản thế chấp.


Thứ tư, luận án tìm hiểu quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về
tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướng
giải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam.
Thứ năm, luận án đề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật và
nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài
sản thế chấp.
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài
Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận án
kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp
phân tích kết hợp với bình luận được sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện
hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; Phương pháp tổng hợp nhằm khái
quát hóa thực trạng áp dụng pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phương pháp so sánh được áp dụng
để tìm ra những nét khác biệt và tương đồng giữa quy định của pháp luật của Việt
Nam với các nước khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳ khác
nhau; Phương pháp tổng kết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến
thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về tài sản thế

chấp và xử lý tài sản thế chấp.
5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp
lý và thực trạng của các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hồn thiện quy định của pháp luật.
Là cơng trình khoa học đầu tiên nghiên cứu chun sâu, tồn diện và có hệ
thống những quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thế
chấp và xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam, luận án có
nhiệm vụ nghiên cứu sau:
Thứ nhất, làm rõ những bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản;
xây dựng các khái niệm khoa học về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; phát
hiện những đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp.
Thứ hai, xác định phạm vi các loại tài sản là đối tượng của biện pháp thế
chấp; phân tích các điều kiện pháp lý của tài sản thế chấp và sự chi phối ảnh hưởng
của nó đến q trình hình thành, thực hiện hợp đồng thế chấp.
Thứ ba, xác định các phương thức cơ bản để xử lý tài sản thế chấp và đánh
giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó để tìm ra những giải pháp
hữu hiệu nhất.
Thứ tư, so sánh đối chiếu quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp theo quy định của BLDS năm 2005 với BLDS năm 1995, với quy định của
một số nước trên thế giới để làm nổi bật tính độc lập của pháp luật Việt Nam, qua
đó phát hiện được "tính thống nhất’ cũng như "tính hiệu quả" trong pháp luật Việt
Nam hiện hành và xác định các mục tiêu cần đạt tới.
Thứ năm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn
thiện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp.
6. Những đóng góp mới của đề tài
Kết quả của việc nghiên cứu đề tài: "Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" có thể đem lại

những điểm mới sau đây:
Thứ nhất, luận án tập trung phân tích và xác định được tài sản được dùng để
thế chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ sở
nhận diện các tài sản thế chấp cũng như phương thức xử lý tài sản thế chấp, luận án
đã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp;
Thứ hai, luận án đ​ưa ra một cách nhìn tồn diện, đầy đủ cả về lý luận và


thực tiễn đối với tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phân
tích, tham chiếu với pháp luật của một số nư​ớc trên thế giới, luận án đã đúc rút
những kinh nghiệm cần thiết về xác định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
một cách hiệu quả;
Thứ ba, luận án nêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơ chế phối
hợp giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năng
khác trong việc đảm bảo tính an tồn của các giao dịch thế chấp. Luận án chỉ ra
những bất cập ngay trong chính các quy định của pháp luật trong việc quy định về
tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp bởi chúng là một trong những nguyên nhân
dẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp và
xử lý tài sản thế chấp;
Thứ tư, luận án phác họa bức tranh tồn cảnh và đa dạng, trong đó mơ tả
kèm theo phân tích, bình luận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xác
định tài sản thế chấp và xử lý chúng phổ biến ở Việt Nam trong thời gian qua;
Thứ năm, luận án mạnh dạn đưa ra những đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện
các quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước
ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hội
nhập thương mại quốc tế hiện nay.
7. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
Kết quả đạt được của luận án góp phần làm sáng tỏ phương diện lý luận

trong khoa học pháp lý của vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Cụ thể:
Xây dựng được khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơ bản nhất để xác định tài sản
thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích thực trạng điều chỉnh pháp luật đối với
tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa
ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp…Ngoài ra, những giải pháp hoàn thiện pháp luật là cơ sở quan trọng để các cơ
quan chức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện
pháp luật trong lĩnh vực tương ứng.
Bên cạnh đó, luận án​ sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích khơng chỉ với đội ngũ
giảng viên, sinh viên mà cịn có giá trị đối với các cán bộ đang làm cơng tác hoạch
định chính sách và xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam.
8. Kết cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội
dung của luận án gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp.
Chương 2: Thực trạng pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài
sản thế chấp từ thực tiễn áp dụng.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp.
​Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP
VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
1.1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA THẾ CHẤP

1.1.1. Các quan niệm về thế chấp
"Thế chấp" là một từ có nguồn gốc Hán Việt: "Thế là bỏ đi, thay cho" [2, tr.
154], còn "Chấp là cầm, giữ, bắt" [2, tr. 394]. Từ điển tiếng Việt giải thích: "Thế
chấp dg [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu khơng có khả

năng trả đúng kỳ hạn" [97]. Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên,


chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ
đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị
của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Thế chấp là một biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo
các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật
về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia
Cum Creditore (cịn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở
hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực
hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm
chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích
của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền
đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ
ba. Người có nghĩa vụ thậm chí đã hồn thành nghĩa vụ cũng khơng thể địi lại vật
(có chăng đó là quyền u cầu địi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền khơng
ngay tình và khơng muốn trả. Việc hồn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ
hoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính
đã cơng nhận quyền được địi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn
thành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản. Đến thời kỳ
Justinian (Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I
của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và
hypotheca (thế chấp).
Theo Pignus, biện pháp bảo đảm khơng địi hỏi phải chuyển giao quyền sở
hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp fiducia trên,
cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh tốn đầy đủ thì người có
quyền chỉ cần giao trả lại tài sản cho người có nghĩa vụ mà không phải làm thủ tục
chuyển giao lại quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này
nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu

mà khơng có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù
có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán
chúng vì tài sản đã nằm trong tay người có quyền. Vì những lý do bất tiện trên mà
các quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó là
hypotheca (thế chấp) mà khơng có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền
chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Một hợp
đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định
(đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh tốn cho nghĩa
vụ bị vi phạm. Hình thức này là sự kế thừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước
đó của Hy Lạp hay Ai Cập. Những cam kết dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phải
được lập thành văn bản và có cơng chứng, đăng ký, nhưng ở La Mã các quy định
hiện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những thủ tục này [98, tr. 144].
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng
và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở
các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec
của Canada, Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế
kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm khơng có
yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114
BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được
dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ". Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật
Bản cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác
trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba
đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và khơng chuyển giao quyền chiếm
hữu nó" (Điều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế
chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là
biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản;
(ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có
nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền
cũng như sự an tồn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy
định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản

thế chấp.


Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, Mỹ,
Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển
theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98].
Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với
tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã
sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này
khi người vay khơng hồn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu
đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu
người đi vay khơng thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền
sở hữu tuyệt đối. "Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức
bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu
đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [105]. Trong thực tế, hợp đồng
thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều khoản về quyền
bán cho phép chủ nợ, khi người vay khơng hồn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến
trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để
tịch biên sắp tới. Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc
cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định. Học thuyết quyền
sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc.
Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải
tự chứng minh quyền sở hữu thơng qua lịch sử q trình sử dụng đất kể từ khi được
nhà vua ban cấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và
tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thống
luật Torrens [103]. Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc
chuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người
cho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả hết tiền vay và
lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận
lại đất của người thế chấp gọi là quyền công bằng của người thế chấp. Với hệ thống

Torrens, những người tham gia vào giao dịch đất đai hoàn tồn được bảo đảm. Họ
có thể tiếp cận thơng tin đầy đủ và chính xác về bất động sản thơng qua cơ chế đăng
ký. Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác sử dụng trong thời
hạn thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới bị mất quyền sở hữu. Với
một bất động sản, người vay có thể vay ở một ngân hàng nhưng nếu bất động sản
đó vẫn có giá trị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân
hàng khác nhờ hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm [94, tr. 116]. Như vậy thế chấp
theo hệ thống Torrens là thuộc thuyết giữ vật thế chấp mà chúng tôi đề cập tiếp theo
đây. Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của Mỹ
như Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, mà
thay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài
sản trong trường hợp người vay khơng hồn thành nghĩa vụ. Trong hầu hết các
trường hợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì
người nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không
thực hiện nghĩa vụ [106]. Các hoạt động tịch biên có thể mất hàng tháng vì luật
pháp ở các nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn. Hầu hết các
bang của Mỹ đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp. Người thế chấp vẫn có quyền sở
hữu đối với tài sản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều
khoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn
thế chấp. Ở thành phố NewYork và bang Floria của Mỹ, các lý luận về thế chấp tài
sản chi phối quyền và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về
quyền chiếm giữ vật thế chấp. Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện nay
của các nước theo hệ thống luật Common Law [106].
Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law
đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng
của thế chấp là bất động sản (đối với các nước Common Law thì cịn ghi nhận cả
động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp
theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp
sang hình thức thế chấp khơng có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền
chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng

ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ


chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình
tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ.
1.1.2. Bản chất của thế chấp
Hiện tại trong giới luật học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu
về bản chất của thế chấp. Có chủ thể tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch
dân sự: "Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng…" [47, tr. 47]. Theo chúng tôi, cách tiếp cận
này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc:
bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với
bên nhận thế chấp. Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử
dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy,
giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm.
Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang tính
"gián tiếp" thơng qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã
ký kết mà khơng có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp. Nếu bên thế chấp vi phạm
nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra Tòa án để yêu cầu
bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Như vậy, tính chất "bảo đảm" của
thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "khơng có bảo đảm" vì phải phụ thuộc vào ý chí
của bên thế chấp (hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án). Trường hợp
tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ cầm cố,
bảo lãnh, cầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp…thì hợp đồng thế chấp đã ký kết
khơng đủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng (quyền ưu tiên lấy trước
từ số tiền xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thể khác, vì hợp đồng thế chấp chỉ có
hiệu lực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp mà thơi. Như vậy, biện
pháp thế chấp sẽ khơng hồn thành được chức năng bảo đảm quyền cho bên nhận
thế chấp nếu chúng ta đi theo cách tiếp cận trên.
Có chủ thể lại tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một loại vật quyền bảo đảm:

"Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi
nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp" [58, tr. 17-19].
Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài
sản thế chấp mà khơng phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Cụ thể, bên
nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán
trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã
không giải quyết được vấn đề có tính lơgic, đó là: dựa trên căn cứ nào để bên nhận
thế chấp có quyền trên tài sản thế chấp (bởi tài sản vốn dĩ không thuộc quyền sở
hữu của bên nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải hồn tồn theo ý chí
của bên nhận thế chấp hay khơng? Đây lại là những nội dung cơ bản của quan hệ
thế chấp mà chúng ta khơng tìm thấy trong cách tiếp cận trên.
Trên cơ sở phân tích những ưu, khuyết của các cách tiếp cận trên, chúng tôi
cho rằng thế chấp cần được tiếp cận dưới giác độ của một biện pháp bảo đảm và có
nội hàm bao quát cả hai cách tiếp cận nêu trên, đó là biện pháp thế chấp vừa có yếu
tố vật quyền và yếu tố trái quyền. Chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả của
cuốn "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and
mortgage securities" (EBRD) khi cho rằng biện pháp thế chấp được tạo ra trên ba
bước cơ bản như [101]: "Bằng chứng để chứng minh bên thế chấp có quyền sở hữu
(hoặc sẽ sở hữu) đối với tài sản thế chấp; Cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận
thế chấp về việc thế chấp; Việc công bố quyền của bên nhận thế chấp thông qua
việc đăng ký". Như vậy, trên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có
tính trái quyền), bên nhận thế chấp tiến hành hồn thiện quyền của mình trên tài sản
thế chấp để có quyền truy địi và quyền ưu tiên thanh tốn (là quan hệ có tính vật
quyền). Như vậy, thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và cả
yếu tố vật quyền, chúng tương hỗ cho nhau để thực hiện tốt nhất chức năng bảo
đảm của mình mà khơng có sự đối lập với nhau.
Tính chất trái quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua hợp
đồng thế chấp được xác lập và đó phải là một hợp đồng hợp pháp. Nguyên tắc tự do
thỏa thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp cần được tuyệt đối tuân thủ khi

các bên lựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất biện pháp
xử lý tài sản thế chấp. Hợp đồng thế chấp cịn có mối quan hệ phụ thuộc về hiệu lực
đối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện.
Tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua các
quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp. Vật quyền được định
nghĩa là các quyền "trực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một vật" để cho một
người sử dụng và hưởng lợi riêng [1]. Theo pháp luật dân sự của Nhật Bản và Pháp
thì vật quyền bảo đảm được phân thành hai loại: vật quyền bảo đảm pháp định và
vật quyền bảo đảm ước định [51]. Vật quyền bảo đảm pháp định được hiểu là
những vật quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy định của pháp luật
như quyền ưu tiên lấy trước của cơ quan thuế đối với khoản tiền thuế còn thiếu của
doanh nghiệp, của người lao động đối với tiền lương còn thiếu từ người sử dụng lao
động. Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo đảm phát
sinh dựa trên cơ sở hợp đồng như hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài sản. Mối quan
hệ về hiệu lực giữa hai loại vật quyền này được thể hiện như sau: vật quyền bảo
đảm pháp định có hiệu lực khơng phụ thuộc vào việc đăng ký trong khi vật quyền
bảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực (theo pháp luật của Đức và
Nga); quyền ưu tiên của bên có quyền trong vật quyền bảo đảm pháp định ln có
thứ tự ưu tiên cao hơn so với bên có quyền trong vật quyền bảo đảm ước định. Tuy
nhiên, trong xu thế phát triển của nền kinh tế theo hướng minh bạch hóa tình trạng
pháp lý của tài sản, đăng ký công khai phải được coi là căn cứ để xác định quyền ưu
tiên giữa các chủ thể cùng có lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp. Tính chất vật
quyền của biện pháp thế chấp được đề cập trong luận án này là thuộc loại vật quyền
ước định. Theo cách phân loại truyền thống của pháp luật các nước theo hệ thống
luật Civil Law (như Pháp, Nhật Bản) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự được phân thành hai loại: các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp
bảo đảm đối nhân. Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản gồm có cầm cố và thế
chấp ; bảo lãnh thuộc về bảo đảm đối nhân. Biện pháp bảo đảm đối vật có những

đặc điểm sau đây:
Vật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định. Đây là tư tưởng bao trùm
của luật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã - Đức. Theo BLDS Nhật Bản:
"Không có vật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn các vật quyền được quy
định tại Bộ luật này hoặc các luật khác" (Điều 175). Các loại vật quyền và nội dung
của vật quyền phải được quy định trong luật. Nếu các bên ký kết hợp đồng thế chấp
nhằm hình thành một vật quyền bảo đảm nhưng lại chưa được luật ghi nhận đó là
một loại vật quyền thì vật quyền này cũng khơng hình thành; giữa các bên trong
hợp đồng thế chấp sẽ chỉ tồn tại quan hệ mang tính trái quyền [43].
Vật quyền bảo đảm phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sự
tồn tại và sự dịch chuyển vật quyền: chủ thể nào và có quyền gì đối với vật. Trên
cùng một vật có thể tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ thể
nào có thực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu tiên cao nhất thì phải có cơ
chế cơng khai để mọi người nhận biết.
Hiệu lực cơng tín (niềm tin có căn cứ phải được pháp luật bảo hộ) cũng là
một đặc điểm riêng có của vật quyền thế chấp. Điều này được giải thích như sau:
"người nào đã tin sự thể hiện bề ngồi hoặc biểu trưng gì đó làm cho họ suy đốn
rằng có sự tồn tại của vật quyền, cho dù sự thể hiện bề ngồi hoặc biểu trưng đó
khơng có quyền thực sự kèm theo thì phải bảo vệ sự tin cậy ấy" [43]. Nếu một
người căn cứ vào giấy tờ đăng ký sở hữu tài sản để tin rằng người được ghi tên là
chủ sở hữu đích thực của tài sản mà chấp nhận làm tài sản thế chấp thì pháp luật
phải bảo vệ niềm tin ấy ngay cả khi sau này có kết luận việc ghi tên đó là sai. Điều
này rất có ý nghĩa đối với sự an tồn và nhanh chóng của các giao dịch nhưng cũng
dẫn đến khả năng làm mất quyền sở hữu của chủ sở hữu đích thực của tài sản. Một
vấn đề cần phải xem xét đến: có những trường hợp có sự mâu thuẫn giữa sự thật và
an tồn giao dịch [55]. Theo quan điểm truyền thống, một người không được vượt
quá phạm vi quyền mà nhà nước giao cho, các quy định của pháp luật đều đi theo
triết lý tơn trọng sự thật, đó là bảo vệ lợi ích của chủ sở hữu đích thực đối với tài
sản. Tuy nhiên, theo quan điểm hiện đại của nền kinh tế thị trường là thừa nhận

rộng rãi nguyên tắc tin cậy này và nới lỏng pháp luật, đó là quan tâm đến an tồn
giao dịch. Lựa chọn triết lý pháp lý nào để định hướng cho việc xây dựng các quy
phạm pháp luật cụ thể về vấn đề này là tùy thuộc vào chính sách lập pháp của từng
nước.
Theo pháp luật La Mã thì đối tượng của thế chấp ln là một vật hữu hình,
cịn những tài sản vơ hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền địi nợ, quyền u cầu
thanh tốn phát sinh từ hợp đồng… lại khơng thỏa mãn được đặc tính truy đòi (tác
động trực tiếp vào vật bảo đảm) của vật quyền bảo đảm. Nếu tài sản vơ hình được
thế chấp thì bên thế chấp phải trơng chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ
ba (người đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được quyền lợi của mình đây lại là một đặc tính của trái quyền. Trong xã hội hiện đại ngày nay, các loại tài
sản dưới dạng quyền (tài sản vơ hình) ngày càng phát triển phong phú và chứa đựng
những giá trị kinh tế to lớn, tất yếu kéo theo nhu cầu sử dụng chúng làm những đối
tượng bảo đảm để chủ thể có thể tiếp cận đối với các nguồn vốn vay. Do vậy, các
bên có thể thỏa thuận dùng quyền tài sản để thế chấp (bởi pháp luật cũng không
cấm) và theo chúng tôi, đây được coi là một ngoại lệ của tính chất vật quyền của
biện pháp thế chấp. Khi thế chấp quyền tài sản thì bên nhận thế chấp khơng thể
thực hiện quyền truy địi đối với một tài sản vơ hình, nhưng vẫn được quyền ưu
tiên thanh tốn, vẫn có giá trị đối kháng với người thứ ba nếu việc thế chấp quyền
tài sản đó đã được đăng ký.
Trên cơ sở những luận giải ở trên, chúng tơi cho rằng thế chấp là một biện
pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Hợp đồng thế
chấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp
đối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền).
1.1.3. Khái niệm thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2005
Thế chấp tài sản được quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005: "Thế chấp
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp". BLDS
năm 2005 tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa

trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng được sắp xếp nằm trong
phần "nghĩa vụ và hợp đồng" - nghĩa là thế chấp tài sản cùng chung một quy chế
pháp lý với các quy định chung về nghĩa vụ và hợp đồng. Tuy nhiên, đặc điểm vật
quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng ký
giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005. Do đó, về cơ bản những quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo BLDS năm
2005 của Việt Nam và pháp luật của Nhật Bản và Pháp là giống nhau (như tài sản
thế chấp không phải chuyển giao, bên thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản,
bên nhận thế chấp có quyền thu giữ tài sản thế chấp, có quyền xử lý tài sản thế chấp
nếu đến hạn mà nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm) nhưng chúng vẫn có những
điểm khác nhau cơ bản sau đây: Thứ nhất, theo BLDS năm 2005 thì bên thế chấp
khơng có quyền bán tài sản thế chấp nếu khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp
(trừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh);
trong khi đó theo quy định của Nhật Bản thì bên thế chấp có quyền bán tài sản thế
chấp ngay cả khi khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Thứ hai, BLDS năm
2005 của Việt Nam mặc dù cho phép bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế
chấp nhưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự nguyện chuyển giao tài sản
thế chấp để xử lý hay không; nếu khơng thì bên nhận thế chấp chỉ có thể thu giữ tài
sản thế chấp thông qua thủ tục tư pháp tại Tịa án; trong khi đó theo pháp luật của
Pháp và Nhật Bản cho phép bên nhận thế chấp có quyền kê biên đối với tài sản thế
chấp mà khơng cần có sự đồng ý của bên thế chấp nếu đã chứng minh có hành vi vi
phạm nghĩa vụ được bảo đảm. Bên thế chấp phải tôn trọng quyền của bên nhận thế
chấp là chủ nợ có đảm bảo và không được phép thực hiện bất cứ một hành vi nào để
cản trở việc thu giữ tài sản của bên nhận thế chấp. Thứ ba, BLDS năm 2005 của
Việt Nam quy định đăng ký thế chấp vừa là thủ tục bắt buộc, vừa là thủ tục tự
nguyện. Việc đăng ký thế chấp là căn cứ để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế
chấp nếu pháp luật có quy định và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán


giữa các bên cùng nhận thế chấp; trong khi đó theo pháp luật của Pháp thì đăng ký

thế chấp được coi là thủ tục bắt buộc và đăng ký là một trong các căn cứ để xác
định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp tài sản với các chủ thể khác (thời điểm
chủ thể công khai nắm giữ hợp pháp tài sản bảo đảm của người khác cũng được ghi
nhận là một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán).
Biện pháp thế chấp theo quy định của BLDS năm 2005 chứa đựng cả yếu tố
của trái quyền và vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này
là vật quyền hay trái quyền thì chúng lại khơng thể hiện một cách nhất quán trong
các quy định cụ thể về thế chấp (đây là điểm khác với hệ thống pháp luật về giao
dịch bảo đảm của các nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điều
chỉnh chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm). Với các quy định hiện hành,
chúng ta khó có sự phân biệt cụ thể khi nào quyền của bên nhận thế chấp mang tính
trái quyền và khi nào mang tính vật quyền; và có thể kết luận: lợi ích của bên nhận
thế chấp bị phụ thuộc và ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Trên thực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp ln có
xu hướng từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp, do vậy mà quyền lợi
của bên nhận thế chấp không thực sự an tồn. Cịn đối với pháp luật của những
nước theo lý thuyết của vật quyền thì đã thể hiện được vị thế ưu tiên tuyệt đối của
bên nhận thế chấp trước bên thế chấp để thực thi quyền lợi của mình trên tài sản thế
chấp. Theo chúng tơi, thế chấp nên được nhìn nhận dưới giác độ là một biện pháp
bảo đảm và tính chất "bảo đảm" của chúng chỉ đạt được nếu các quy định của pháp
luật làm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu tố của
quan hệ trái quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (cần
khẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền). Trong cấu trúc của BLDS,
thế chấp nằm trong phần vật quyền hay trái quyền là tùy thuộc chính sách lập pháp
của mỗi quốc gia nhưng phải đảm bảo được các yếu tố thuộc về bản chất của biện
pháp thế chấp như đã phân tích ở trên.
1.2. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ PHÂN LOẠI TÀI SẢN THẾ
CHẤP

1.2.1. Khái niệm tài sản và tài sản thế chấp

1.2.1.1. Khái niệm tài sản
Trong ngôn ngữ đời thường, tài sản được hiểu là của cải, tiền bạc [97]. "Tài
sản có thể được hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị, một khái niệm rộng và không giới
hạn, luôn được bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con người nhận thức ra"
[59, tr. 145]. Trong cuốn Deluxe Back’s Law Dictionary tài sản được giải nghĩa là
một từ được sử dụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu
hình hoặc vơ hình, hoặc động sản hoặc bất động sản. Như vậy, nếu xét dưới góc độ
luật học thì khái niệm tài sản được nhìn nhận trong mối quan hệ với quyền sở hữu
và được xem xét dưới các khía cạnh đa dạng như tài sản hữu hình, tài sản vơ hình,
động sản và bất động sản.
Nghiên cứu về khái niệm tài sản khơng thể khơng tìm hiểu về khái niệm
này từ các học giả thời La Mã cổ đại. Theo Luật La Mã, tài sản bao gồm các vật và
quyền tài sản. Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc
lập mà con người có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế và có giá trị vật chất.
Theo tiếng La tinh, vật không chỉ là những vật hữu hình mà cịn bao gồm cả những
đối tượng vơ hình như quyền tài sản [98]. Tư tưởng này đã đặt nền móng cho các
học thuyết về tài sản phát triển và q trình pháp điển hóa khái niệm tài sản trong
pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law sau
này.
Các nước theo hệ thống luật Civil Law như Pháp, Nhật Bản, Queebec
(Canada) đều khơng có định nghĩa về tài sản trong các BLDS mà chỉ quy định về tài
sản thông qua việc phân loại chúng. Phân loại tài sản cũng là một kỹ thuật pháp lý
để làm rõ các khía cạnh của tài sản và để xây dựng các quy chế pháp lý điều chỉnh
chúng cho phù hợp. Theo BLDS Pháp, tài sản bao gồm động sản và bất động sản
(Điều 516); tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều
527). Như vậy, tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính


hữu hình) và quyền (mang tính vơ hình), động sản và bất động sản. Các học giả
Common Law lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với

người liên quan đến vật, hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu như
các học giả Civil Law, theo đó tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle of
rights): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập
thể hoặc cho lợi ích của người khác [107, tr. 408].
Các quan niệm về tài sản trong BLDS của một số nước tiêu biểu cho hệ
thống pháp luật trên thế giới đều đi theo 2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được
tiếp cận dưới góc độ vật hay dưới góc độ quyền. Dưới góc độ vật: Theo tiêu chí vật
lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là
vật hữu hình, cịn ngược lại là vật vơ hình. Vật vơ hình chính là các quyền tài sản.
Như vậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và vơ hình. Dưới góc độ
quyền: Cơ sở xuất phát điểm của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất
hữu hình, độc lập, có thể cầm nắm được. Việc tiếp theo của các nhà làm luật là xác
định các quyền lợi của các chủ thể xoay quanh vật hữu hình đó. Các quyền được
thực hiện một cách trực tiếp trên vật hữu hình mà khơng cần có sự hỗ trợ của bất kỳ
chủ thể nào khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền
đối vật có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các
quyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm cố, thế
chấp đối với vật. Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Quyền đối nhân là
quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ thể
mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền. Bên cạnh đó cịn tồn tại một loại
quyền đặc biệt không được thực hiện trực tiếp trên vật cũng không phải thông qua
hành vi của người khác mà tồn tại theo quy định của pháp luật được gọi là quyền vơ
hình tuyệt đối, đó là quyền sở hữu trí tuệ. Pháp luật dân sự Nhật Bản đã đi theo
hướng tiếp cận này. Trong BLDS Nhật Bản khơng có khái niệm cụ thể về tài sản
mà khái niệm tài sản được ẩn chứa trong các quy định về vật (chương 3, quyển 1),
vật quyền (quyển 2) và trái vụ (quyển 3).
Tóm lại, vật và quyền là hai mặt không thể tách rời của tài sản. Nếu vật
được dùng để chỉ tài sản ở phương diện vật chất thì quyền được dùng để chỉ tài sản
dưới phương diện pháp lý. Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện: "Ở góc độ pháp luật
tài sản, quyền và vật được đặt đối lập với nhau, không thể phân ra hai loại tài sản

khác nhau mà đưa ra hai cách hình dung khác nhau về tài sản, hai cách tiếp cận
khác nhau đối với tài sản" [33].
Để nhận diện về tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc điểm pháp lý
của chúng. Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp luật dân sự truyền thống và
hiện đại, chúng tơi cho rằng tài sản có những đặc điểm pháp lý cơ bản sau:
Thứ nhất, tài sản là những đối tượng mà con người có thể kiểm sốt được.
Nếu tài sản là vật hữu hình thì con người có thể nắm giữ hoặc chiếm giữ được thông
qua các giác quan tiếp xúc; nếu tài sản là vật vơ hình thì con người phải có cách
thức để quản lý, ví dụ: các tài sản trí tuệ phải được thể hiện trên những "vật mang"
nhất định để con người có thể nhận biết được và chủ thể sáng tạo có thể đăng ký
xác lập quyền của mình tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Thứ hai, tài sản phải trị giá được bằng tiền. "Theo quan điểm của Luật học
Latinh, tài sản, được hiểu là một vật có giá trị tiền tệ" [31]. Trên thực tế phải có các
căn cứ để định giá tài sản trị giá bao nhiêu tiền. Ở đây cần có sự phân biệt giữa yếu
tố giá trị và trị giá được thành tiền của tài sản. Tài sản có giá trị được hiểu là tài sản
đó có ý nghĩa về mặt tinh thần hay có giá trị sử dụng cụ thể nào đó với mỗi chủ thể
khác nhau. Ví dụ, một bức ảnh đã cũ từ thời thơ ấu vơ cùng có giá trị đối với một
người nhưng để định giá được bức ảnh đó có giá trị bao nhiêu tiền thì phải có căn
cứ như thông qua bán đấu giá hay căn cứ vào sự thoả thuận của các bên để xác định
nó trị giá bao nhiêu tiền hoặc có thể chẳng ai trả giá cho bức ảnh đó. Như vậy,
khơng phải mọi tài sản có giá trị thì đều có thể trị giá được thành tiền.
Điều 181 BLDS 2005 có định nghĩa về quyền tài sản: "Quyền tài sản là
quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự".
Quyền tài sản có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự phụ thuộc vào bản chất
của chúng có hay khơng có "gắn với yếu tố nhân thân" và quy chế pháp lý được


dành riêng cho chúng như chúng không thuộc loại tài sản bị pháp luật quy định là
loại tài sản bị cấm lưu thơng. Ví dụ: quyền địi nợ là quyền tài sản không gắn với
nhân thân nhưng quyền yêu cầu cấp dưỡng hay quyền được hưởng lương hưu…là

những quyền tài sản gắn với nhân thân. Về nguyên tắc, các giá trị nhân thân chỉ
thuộc về một chủ thể nhất định, không thể chuyển giao cho người khác. Theo quy
định của Điều 163 BLDS 2005, quyền tài sản là một loại tài sản, do vậy nó cũng
phải có tất cả các đặc điểm pháp lý của một tài sản nói chung. Ngược lại, ngoài hai
đặc điểm pháp lý của tài sản như đã nêu trên (có thể kiểm sốt được, trị giá được
bằng tiền) thì tài sản cần có thêm đặc điểm pháp lý của quyền tài sản là "có thể
chuyển giao trong các giao lưu dân sự" hay không? Chúng tôi cho rằng đặc điểm
pháp lý này chỉ dành cho tài sản khi chúng được nhìn nhận dưới góc độ là đối
tượng của các giao dịch dân sự mà không thể áp đặt chúng thành các tiêu chí để
nhận diện về tài sản. Do vậy, đặc điểm "có thể chuyển giao trong các giao lưu dân
sự" không phải là một yếu tố thuộc về khái niệm tài sản.
Một điểm đặc thù trong khái niệm tài sản đó là: tài sản là một khái niệm
động mang nội dung kinh tế, xã hội và nội dung pháp lý nhằm mục đích đáp ứng
cho các nhu cầu của con người trong cuộc sống. Trong điều kiện nền kinh tế thị
trường hiện nay với sự phát triển như vũ bão của các tiến bộ khoa học, kỹ thuật, sự
đa dạng hóa các loại hợp đồng...đã làm phát sinh những loại tài sản mới đa dạng,
phức tạp và tất yếu kéo theo tư duy mới về những tài sản có thể dùng để thế chấp.
Những khái niệm có tính truyền thống, cổ điển về tài sản đã trở nên quá chật hẹp
với sự phát triển đa dạng và phức tạp của các loại hình tài sản mới như tài sản trong
các trò chơi game online, tên miền, các dự án, tài sản sẽ có trong tương lai, các
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như quyền thu phí đường bộ, quyền thuê bất
động sản mà đã trả tiền thuê trước cho cả thời hạn th... Ví dụ: Cơng ty Vinaphone
đã thế chấp tồn bộ quyền thu phí sử dụng dịch vụ mạng di động của mình cho
Ngân hàng A. Theo đó, các bên thỏa thuận, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ
mà Cơng ty Vinaphone khơng thực hiện đúng, đầy đủ thì quyền địi phí dịch vụ từ
các khách hàng của Cơng ty (quyền yêu cầu thanh toán) thuộc về Ngân hàng A.
Hoặc đáp ứng nhu cầu bức thiết về vốn để đầu tư mua các căn hộ chung cư đang
xây, bên mua có thể dùng quyền tài sản trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để thế
chấp vay vốn của Ngân hàng. Nếu như có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì ngân hàng
sẽ thế vào vị trí của bên mua trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để được xác lập

quyền sở hữu đối với nhà mua. Sáng chế, nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, quyền
tác giả...cũng là những nguồn tài sản tiềm năng mà các chủ thể có thể lựa chọn làm
tài sản thế chấp. Như vậy, khái niệm tài sản không chỉ là một khái niệm "có tính
chất học thuật thuần túy mà cịn hàm chứa trong đó các ý nghĩa xã hội, kinh tế và
tính mục đích của các chủ thể" [25]. Tính mới của các loại tài sản hiện nay sẽ tạo
nên bước đột phá mới trong tư duy của các nhà làm luật về việc xác định các loại tài
sản dùng để thế chấp.
Khái niệm về tài sản được quy định tại Điều 163 BLDS năm 2005: "tài sản
bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản". Cách định nghĩa theo kiểu liệt
kê các loại tài sản của điều luật này dễ dẫn đến tình trạng bỏ sót những dạng tài sản
khác và không làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản. Như
vậy, chúng ta sẽ khơng tìm thấy các yếu tố đặc trưng cơ bản của tài sản trong khái
niệm trên. Có thể nói, dưới góc độ học thuật cũng như dưới góc độ luật thực định
đều khơng có khái niệm chính thống về tài sản. Trong phạm vi nghiên cứu này,
chúng tôi xây dựng khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí chung để nhận diện về
tài sản là: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm sốt được và trị
giá được thành tiền. Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm
tài sản thế chấp.
1.2.1.2. Khái niệm tài sản thế chấp
Khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản pháp
luật nào của nước ta. Cách hiểu về tài sản thế chấp được đúc rút từ những quy định
về biện pháp thế chấp nói chung. Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: "Thế chấp
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và khơng chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp". Do vậy,


tài sản thế chấp thường được mô tả theo các tiêu chí: bất cứ tài sản nào cũng có thể
là tài sản thế chấp trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không thỏa thuận lựa
chọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho việc thực hiện

nghĩa vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không chuyển giao tài sản cho bên nhận
thế chấp.
Các nước theo hệ thống pháp luật Civil law cũng chỉ có quy định về biện
pháp thế chấp mà khơng xây dựng quy định cụ thể về tài sản thế chấp. Điều 369
BLDS Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ
nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc
người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao
quyền chiếm hữu nó". Cũng với cách tiếp cận đó, Điều 2114 BLDS Pháp quy định:
"Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ".
Các học giả của các nước theo hệ thống Common Law cũng nhìn nhận tài
sản thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp tài sản. Ở bang Florida (Mỹ): "bất kỳ
một công cụ hay cách thức nào mà sử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là
thế chấp. Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay"
[103]. Như vậy, tài sản thế chấp luôn đi song hành cùng khái niệm thế chấp, như là
vấn đề cốt yếu của biện pháp thế chấp.
Dưới góc độ nghiên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản thế
chấp là cần thiết để làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật về thế
chấp tài sản. Khái niệm tài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận khác
nhau:
Thứ nhất, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng
của hợp đồng thế chấp. Liên quan đến vấn đề này hiện cịn có các cách hiểu khác
nhau:
Cách hiểu thứ nhất cho rằng: "đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở
hữu tài sản thế chấp" [34, tr. 299]. Cách hiểu này làm nảy sinh một số vần đề cần
phải cân nhắc: Một là, quyền sở hữu đối với tài sản không thể là đối tượng của hợp
đồng, mà chỉ là hậu quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng. Dưới góc độ lý luận cũng
như quy định của pháp luật hiện hành đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính là tài
sản hay công việc phải làm hoặc không được làm. Quyền sở hữu tài sản hay việc
chuyển giao quyền sở hữu tài sản không phải là đối tượng của hợp đồng - "nó là

hậu quả của chính sự hình thành của hợp đồng" [21, tr. 155]. Hai là, nếu coi quyền
sở hữu tài sản là đối tượng của thế chấp thì sẽ làm phát sinh các hậu quả pháp lý
như: bên thế chấp tài sản sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp trong thời
gian thế chấp, không được quyền chiếm hữu, khai thác, sử dụng hay bán tài sản thế
chấp cho người khác. Bởi về mặt lý luận, nội dung của quyền sở hữu tài sản bao
gồm ba quyền cơ bản: quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với tài sản.
Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp
vẫn do bên thế chấp chiếm hữu và sử dụng.
Cách hiểu thứ hai cho rằng, đối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị của
tài sản thế chấp. Trong luận án tiến sĩ Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng bằng thế chấp tài sản, tác giả Nguyễn Văn Hoạt nhận định: khi xác lập quan
hệ thế chấp các bên hướng tới và quan tâm khơng chỉ là bên thế chấp có quyền sử
dụng đất hay không (quyền sở hữu tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sử
dụng đất (giá trị của tài sản đó) như thế nào [47, tr. 168]. Nếu căn cứ vào lý luận về
điều kiện của đối tượng hợp đồng thì quan điểm này chưa thực sự thỏa mãn bởi đối
tượng của hợp đồng phải là vật xác định được hoặc ít ra là có thể xác định được các yếu tố cho phép xác định đối tượng cần phải cụ thể, chi tiết [23, tr. 51]. Theo
chúng tôi, nếu chỉ quy chiếu đến giá cả trên thị trường địa phương thì chưa đủ yếu
tố để xác định đối tượng của một hợp đồng. Do đó, giá trị của tài sản chỉ là một yếu
tố thuộc về đối tượng chứ không thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp.
Như vậy, mỗi cách hiểu trên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếp
cận khái niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng. Theo chúng
tôi, cách hiểu hợp lý và khoa học hơn cả, đó là: đối tượng của hợp đồng thế chấp là


tài sản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải
giá trị của tài sản thế chấp. Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều
kiện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản và có tính cụ thể, tính xác định,
có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự.
Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là phương tiện (lượng
vật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Nếu quyền trên tài sản thế

chấp được đăng ký - sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp tun bố cơng khai quyền của
mình trên tài sản thế chấp. Khi cần bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận thế
chấp có thể thực hiện quyền truy địi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên trước
các chủ thể khác khi thanh toán số tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp.
Xuất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên, chúng tơi có
cách nhìn dung hịa cả hai cách tiếp cận trên. Cụ thể: Trước hết, tài sản thế chấp
phải là đối tượng của hợp đồng thế chấp bởi hợp đồng thế chấp là hình thức ghi
nhận sự thỏa thuận của các bên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp. Nhưng để bên
nhận thế chấp có đầy đủ các quyền năng trên tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp
phải "hồn thiện" quyền của mình thông qua đăng ký công bố quyền trên tài sản thế
chấp.
Trên cơ sở phân tích tồn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp,
khái niệm về tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền
được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi
có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm.
1.2.2. Đặc điểm pháp lý của tài sản thế chấp
Qua nghiên cứu, phân tích các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam
và pháp luật của các nước trên thế giới, có thể rút các đặc điểm pháp lý cơ bản sau
đây của tài sản thế chấp:
Thứ nhất, tài sản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính lơ gíc với chế
định về quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sở
hữu. Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ có
chủ sở hữu của tài sản mới có quyền dùng tài sản của mình thế chấp bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Trong phạm vi ba quyền
năng cơ bản của mình, chủ sở hữu của tài sản thông qua hợp đồng thế chấp để
chuyển giao quyền định đoạt tài sản cho bên nhận thế chấp trong thời hạn bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ và chỉ còn giữ lại quyền chiếm hữu, sử dụng tài sản. Hay nói
cách khác một trong những nguyên nhân để một tài sản có trở thành tài sản thế chấp
hay khơng là phụ thuộc vào ý chí định đoạt của chủ sở hữu tài sản đó. Chỉ có chủ sở
hữu hay người được chủ sở hữu ủy quyền mới có thể thế chấp tài sản, trừ trương

hợp pháp luật có quy định khác. BLDS năm 2005 của Việt Nam (Điều 320) ghi
nhận một nguyên tắc bất di bất dịch: tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của
bên thế chấp. Bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Các nguyên lý trong quyền sở hữu tài sản
cũng là cơ sở để xác định tài sản thế chấp, cụ thể: nguyên lý hoa lợi luôn thuộc về
chủ sở hữu của tài sản gốc nên có thể xác định trong thời hạn thế chấp thì các hoa
lợi phát sinh từ tài sản thế chấp sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp; chỉ khi nào
đến hạn mà có sự vi phạm nghĩa vụ thì hoa lợi thu được từ tài sản thế chấp mới là
đối tượng dùng để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm; nguyên lý phần tài
sản tăng thêm của bất động sản cũng thuộc về tài sản thế chấp để giải quyết trường
hợp bên thế chấp đã đầu tư xây dựng hay trông cây cối trên bất động sản đã thế
chấp…Nói tóm lại, việc xác định tài sản thế chấp đều xuất phát từ những nguyên
tắc cơ bản của chế định tài sản và quyền sở hữu.
Thứ hai, tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải
tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định (tính cụ
thể) và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự. Tính xác định của tài sản thế
chấp thể hiện ở hai giác độ: tính xác định về pháp lý và tính xác định về vật lý. Đối
với tài sản là vật, các bên phải xác định được vật đó là động sản hay bất động sản,
người đang thực tế chiếm giữ là ai (nếu người chiếm giữ không đồng thời là chủ sở
hữu đối với tài sản thì họ có mối quan hệ như thế nào với bên thế chấp), xác định


được giá trị của tài sản đó; cịn nếu tài sản là quyền thì phải xác định chủ thể có
nghĩa vụ đối với quyền đó (nếu đó là quyền yêu cầu) hay giấy tờ đăng ký độc quyền
đối với tài sản đó (nếu đó là quyền sở hữu trí tuệ). Ngồi ra, tài sản thế chấp phải
đáp ứng tính xác định về chủ sở hữu của tài sản, tình trạng pháp lý của tài sản như:
không phải là tài sản đang có tranh chấp hay khơng phải là đối tượng bị kê biên hay
có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đặc điểm có thể
chuyển giao trong giao lưu dân sự bị chi phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luật
cấm (như tài sản là hàng hóa cấm lưu thơng) và khơng phải là tài sản có gắn với yếu

tố nhân thân, có giá trị lịch sử, có giá trị tín ngưỡng, tâm linh (như bằng cử nhân đại
học có gắn với yếu tố nhân thân, quyền sử dụng đất nghĩa trang của dòng họ, nhà
thờ, chùa chiền…). Yếu tố có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự có thể giải
thích là tài sản thế chấp có thể "bán" được, có thể chuyển dịch quyền sở hữu cho
người khác để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ mà biện pháp thế chấp bảo đảm.
Đây cũng là chức năng quan trọng của tài sản thế chấp.
Thứ ba, tài sản thế chấp là tiền đề để các bên xác lập hợp đồng thế chấp
nhưng giá trị tài sản thế chấp mới là nội dung mà bên nhận thế chấp hướng tới vì
chỉ có giá trị của tài sản thế chấp mới bù đắp được giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm.
Tài sản thế chấp đa dạng và ở trong tình trạng ln có sự thay đổi chuyển hóa từ
dạng này sang dạng khác. Có thể tài sản thế chấp ở giai đoạn giao kết hợp đồng thế
chấp chưa hình thành nhưng sau đó đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên
thế chấp; tài sản thế chấp có thể là vật hữu hình tại thời điểm giao kết hợp đồng thế
chấp nhưng sau đó bị tiêu hủy, mất mát, bán, trao đổi với người khác thì số tiền bảo
hiểm hay tiền thanh toán được coi như thuộc về tài sản thế chấp hoặc tài sản đó có
thể tăng hay giảm sút giá trị do nhiều yếu tố khách quan và chủ quan tác động. Đặc
điểm này giúp cho bên nhận thế chấp cần có các biện pháp phù hợp để quản lý tài
sản thế chấp, đúng hơn là quản lý giá trị của tài sản thế chấp trong suốt thời hạn thế
chấp hoặc phải đưa vào hợp đồng các điều khoản thỏa thuận về hậu quả pháp lý của
việc thay đổi tài sản thế chấp. Để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấp
thì pháp luật cũng cần có các quy định về thủ tục đăng ký thế chấp coi như là một
cách thức để cơng bố tình trạng pháp lý đối với tài sản, để có tác dụng cảnh báo đối
với chủ thể khác có ý định xác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản đã được dùng
làm tài sản thế chấp.
Thứ tư, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền sở hữu của
bên thế chấp. Chính bởi vậy, trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn có quyền
bán, cho thuê, thế chấp tiếp hay thực hiện các giao dịch khác đối với tài sản thế
chấp một khi các thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp đã được công
bố công khai thông qua thủ tục đăng ký. Việc không chuyển giao tài sản thế chấp sẽ
tạo ra những rủi ro tiềm ẩn cho bên nhận thế chấp, do vậy nguyên tắc chung chỉ

những tài sản nào mà bên nhân thế chấp có thể kiểm sốt được thì mới được dùng
để thế chấp. Với đặc tính khơng di dời và là tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo
quy định của pháp luật thì bất động sản là loại tài sản phù hợp dùng để thế chấp.
Điều 2398 thuộc quyền IV phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của
BLDS Pháp có quy định: "Động sản không thể trở thành đối tượng của thế chấp",
tuy nhiên các đạo luật hàng hải có liên quan đến tàu thủy và tàu biển thì vẫn có
những quy định riêng. Điều 369 của BLDS Nhật Bản cũng quy định đối tượng của
thế chấp là bất động sản. Tuy nhiên, nếu xét từ giác độ kinh tế của tài sản và tính
khả thi trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp thì một số loại động
sản có tính đặc thù như phương tiện giao thơng vận tải cơ giới (là tài sản có đăng ký
quyền sở hữu) hay các hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh
(được quản lý theo các kho hàng cố định tại một vị trí) cũng có thể trở thành đối
tượng của thế chấp. Pháp luật của các nước theo hệ thống luật án lệ như Anh, Mỹ
cũng đã phát triển theo hướng động sản cũng có thể trở thành tài sản thế chấp thông
qua việc phát triển và hoàn thiện hệ thống đăng ký thế chấp động sản qua mạng
internet. BLDS năm 2005 của Việt Nam cũng quy định cả bất động sản và động sản
đều có thể dùng để thế chấp.
Thứ năm, các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không bị
chấm dứt hoặc vô hiệu bởi các giao dịch được thiết lập sau đó liên quan đến tài sản
thế chấp. Mọi sự thay đổi đối với tài sản thế chấp ban đầu khơng làm mất đi tính


bảo đảm của nó đối với bên nhận thế chấp bởi bên nhận thế chấp hướng tới giá trị
của tài sản thế chấp chứ khơng phải là các hình thức tồn tại của tài sản thế chấp.
Điều 2393 BLDS Pháp quy định: "Khi bất động sản được chuyển dịch cho người
khác, việc thế chấp đã xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại". Quy định này đã
khẳng định quyền được truy đòi bất động sản từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai ngoài
người thế chấp tài sản khi khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp về sự chuyển
dịch của tài sản thế chấp. Nếu tài sản thế chấp đã bị tiêu hủy hoặc không thể tìm
thấy thì quyền u cầu thanh tốn tiền hay khoản tiền bán tài sản thế chấp mà bên

thế chấp thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế. Đây cũng là hướng giải
pháp khi xử lý tài sản thế chấp được quy định tại khoản 3 Điều 349 BLDS năm
2005, cụ thể "khi bán tài sản thế chấp là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản
xuất kinh doanh thì quyền u cầu bên mua thanh tốn tiền, số tiền thu được hoặc
tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài
sản đã bán".
Thứ sáu, tài sản thế chấp ln có xu hướng xuất hiện những loại tài sản thế
chấp mới bởi bản chất tài sản là một khái niệm "động" - luôn xuất hiện những tài
sản mới theo sự phát triển của kinh tế, kỹ thuật và khoa học như tài sản ảo trên
mạng internet, uy tín, các dịng năng lượng, các khả năng đặc biệt của con người…
Do vậy, bên cạnh những tài sản thế chấp truyền thống như nhà cửa, đất đai, ô tô, xe
máy, kho hàng… thì các loại tài sản thế chấp mới đang được xuất hiện như các
nguồn thu, thậm chí cả cầu thủ bóng đá nổi tiếng….
1.2.3 . Phân loại tài sản thế chấp
Khoa học pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chấp khác nhau,
nhưng trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận án chỉ tìm hiểu những cách phân
loại điển hình sau đây bởi chúng có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định, lựa
chọn tài sản thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp:
a. Tài sản thế chấp là vật và quyền (hay cịn gọi là tài sản thế chấp hữu hình
và tài sản thế chấp vơ hình)
Dựa trên hình thức tồn tại của tài sản thế chấp, có thể phân loại chúng thành
tài sản hữu hình và tài sản vơ hình. Tài sản hữu hình (cịn được hiểu là vật) là tài
sản chiếm một phần của không gian và con người có thể biết được thơng qua các
giác quan tiếp xúc như cầm, nắm, sờ thấy chúng. Tài sản vơ hình (cịn được hiểu là
quyền) chính là các thơng tin, tri thức hiểu biết, các quyền. Quyền tài sản (tài sản vơ
hình) có thể được phân thành quyền tuyệt đối và quyền tương đối căn cứ vào phạm
vi có hiệu lực của quyền tài sản. Quyền tài sản tuyệt đối là quyền mà có hiệu lực
với tất cả mọi người cịn lại trong xã hội. Có thể giải thích theo cách khác là, chủ
thể nắm giữ quyền tài sản tuyệt đối chỉ có thể đạt được quyền của mình thơng qua
việc khai thác giá trị của quyền tài sản mà không phụ thuộc vào chủ thể mang nghĩa

vụ (bởi chủ thể mang nghĩa vụ tồn tại dưới dạng "ẩn" - không xác định cụ thể). Đó
là quyền sở hữu trí tuệ, cụ thể bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sở
hữu công nghiệp (nhãn hiệu, sáng chế, giải pháp hữu ích, tên thương mại, chỉ dẫn
địa lý, thiết kế bố trí…). Quyền tài sản tương đối là quyền mà chỉ có hiệu lực ràng
buộc đối với một chủ thể có nghĩa vụ. Hay nói cách khác, chủ thể có quyền tài sản
tương đối chỉ có thể thỏa mãn quyền của mình thơng qua hành vi thực hiện nghĩa vụ
của một chủ thể khác (chủ thể mang nghĩa vụ ln được xác định cụ thể). Đó có thể
là quyền địi nợ, quyền u cầu thanh tốn phát sinh từ hợp đồng, các nguồn thu,
phần vốn góp doanh nghiệp, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên…
Việc phân loại này giúp cho các chủ thể xác định được các yếu tố cần thiết
khi xác lập hợp đồng thế chấp: Do tính chất vơ hình của quyền tài sản (khơng tồn
tại dưới các dạng vật thể cụ thể) nên khi lựa chọn loại tài sản này làm tài sản thế
chấp, bên nhận thế chấp cần phải xác định các chứng cứ để chứng minh quyền sở
hữu của bên thế chấp. Thông thường đó là các loại giấy tờ như hợp đồng vay tiền có
hiệu lực chứng minh cho quyền địi nợ, hợp đồng mua bán mà bên bán đã giao hàng
trước chứng minh cho quyền yêu cầu thanh toán, giấy chứng nhận đăng ký quyền
đối với nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý, sáng chế…Đặc biệt, cần phân biệt giấy tờ chứng
nhận quyền sở hữu tài sản với tài sản, ví dụ: vận đơn và hàng hóa vận chuyển, cổ


phiếu và phần vốn góp trong cơng ty cổ phần…Khi đó, vận đơn chỉ là giấy tờ chứng
minh quyền được nhận hàng hóa vận chuyển, cổ phiếu chứng minh cho quyền đối
với phần vốn góp trong cơng ty cổ phần và tài sản thế chấp chính là quyền yêu cầu
nhận hàng và quyền đối với phần vốn góp chứ khơng phải là các loại giấy tờ như
vận đơn hay cổ phiếu.
Sự phân loại này cũng có ý nghĩa trong việc xác định phương thức xử lý
thích hợp đối với từng loại tài sản thế chấp. Đối với tài sản thế chấp hữu hình thì có
thể bán đấu giá hoặc nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ; cịn
đối với quyền tài sản đó là việc thực hiện quyền yêu cầu thanh toán đối với bên có
nghĩa vụ phải trả nợ.

b. Tài sản thế chấp là động sản và bất động sản
Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, tài sản thế chấp có thể phân loại thành
động sản và bất động sản. Khoa học pháp lý phân biệt động sản và bất động sản
theo phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra những tài sản là bất động sản và còn
lại là động sản.
Tài sản thế chấp là bất động sản: Đặc tính không di dời của tài sản là yếu tố
để nhận biết vật nào là bất động sản, bao gồm: đất đai, nhà ở, cơng trình xây dựng
gắn liền với đất đai và các tài sản khác gắn liền với nhà ở và cơng trình xây dựng
đó. Do vậy, tính cố định tạo cho bất động sản mang tính "địa điểm" và tính "địa
phương" rất cao [93, tr. 11]. Hệ thống pháp luật về thế chấp trên thế giới đều công
nhận bất động sản là đối tượng của quan hệ thế chấp.
Tài sản thế chấp là động sản (là những tài sản không thuộc bất động sản nêu
trên) bao gồm: các phương tiện giao thông vận tải cơ giới như tàu bay, tàu biển, ô
tô, xe máy, hàng trong kho, dây chuyền thiết bị máy móc…Động sản có đặc tính có
thể di dời bằng cơ học, có khả năng biến đổi và chuyển hóa về tính chất vật lý.
Việc phân loại này có ý nghĩa giúp cho các chủ thể lựa chọn động sản hay
bất động sản làm tài sản thế chấp. Ở đây có hai yếu tố chi phối đến quyết định của
các chủ thể, đó là tính an tồn và tính kinh tế trong các giao dịch có đối tượng thế
chấp là động sản và bất động sản. Nếu đề cao tính an tồn của giao dịch thì tài sản
thế chấp là bất động sản là ưu tiên số một, bởi bất động sản là loại tài sản có giấy
chứng nhận quyền sử dụng hoặc quyền sở hữu do cơ quan nhà nước có thẩm quyền
cấp và bên nhận thế chấp tuy không nắm giữ bất động sản những sẽ dễ dàng kiểm
soát chúng hơn là động sản. Nếu đề cao tính kinh tế hơn thì động sản lại là lựa chọn
số một khi xác lập giao dịch thế chấp. Không giống như pháp luật của các nước
Civil Law nói trên chỉ coi bất động sản là đối tượng thế chấp, một số nước Common
Law như Mỹ, Anh lại đề cao tính kinh tế của biện pháp thế chấp này hơn là tính an
tồn cho bên nhận thế chấp. Với mục tiêu khai thác mọi giá trị kinh tế của tài sản,
mọi tài sản đều có thể dùng làm vật bảo đảm khi mà phần lớn các doanh nghiệp vừa
và nhỏ chủ yếu chỉ sở hữu động sản như thiết bị dây chuyền máy móc, hàng hóa,
phương tiện giao thơng… Bên cạnh việc đưa tài sản đó dùng làm vật bảo đảm thì

bên thế chấp vẫn có quyền nắm giữ tài sản đó để đưa vào khai thác thương mại.
Điều này cũng đồng thời đáp ứng được mục đích của bên nhận thế chấp về triển
vọng khả năng trả nợ của bên thế chấp và mục tiêu cuối cùng của bên nhận thế chấp
là nhận được tiền trả nợ của bên thế chấp chứ không phải nắm giữ hay xử lý tài sản
thế chấp. Theo pháp luật của Anh thì mọi tài sản đều có thể là tài sản thế chấp: "Thế
chấp không yêu cầu chuyển giao việc chiếm hữu tài sản nên bất kỳ loại tài sản nào,
hữu hình hoặc vơ hình đều có thể trở thành tài sản thế chấp" [105, tr. 35]. Mỹ,
Canada đã ghi nhận tất cả mọi động sản đều có thể dùng để đảm bảo, trong đó có
thế chấp:
Quyền lợi bảo đảm được thực hiện trên tất cả các loại động sản,
hữu hình hoặc vơ hình, hiện tại hoặc tương lai, bao gồm hàng trong kho,
thiết bị dây chuyền sản xuất và các loại tài sản hữu hình khác, các khoản
thu trong hợp đồng hoặc ngồi hợp đồng, những khoản tiền địi bồi
thường thiệt hại từ hợp đồng, các hợp đồng đã ký kết, quyền được nhận
một số tiền từ việc thi hành án và quyền sở hữu trí tuệ [108, tr. 3].
Tiếp theo, việc phân loại này còn giúp các chủ thể cân nhắc kỹ lưỡng hơn


trong việc lựa chọn các loại động sản để làm tài sản thế chấp. Do đặc tính di dời dễ
dàng của động sản nên bên nhận thế chấp khó thực hiện quyền truy địi của mình
nếu khơng thực hiện việc đăng ký thế chấp. Do vậy, một lời khuyên hữu hiệu cho
bên nhận thế chấp động sản là hãy đăng ký ngay khi ký kết hợp đồng thế chấp để
công bố quyền của mình trên tài sản đó. Những động sản không thực hiện được việc
mô tả khi đăng ký thế chấp như khơng có giấy tờ đăng ký sở hữu, khơng gắn với
một vị trí, địa điểm cụ thể, ví dụ như một chiếc xe đạp, một chiếc máy tính, điện
thoại di động…thì khơng nên lựa chọn làm tài sản thế chấp vì bên nhận thế chấp
khơng thể thực hiện được quyền truy đòi đối với chúng. Hoặc những loại động sản
không thể kê biên theo quy định của pháp luật về thi hành án mặc dù có giá trị như
những vật dụng phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt trong cuộc sống thường ngày như
giường, tủ, bếp ga…Những động sản có khả năng rủi ro cao do sự tác động của các

yếu tố khách quan như các phương tiện giao thơng cơ giới, cây trồng, vật ni…thì
tài sản này cần phải được mua bảo hiểm khi lựa chọn chúng làm tài sản thế chấp.
c. Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Dựa trên tính "gắn liền" của tài sản là đất đai với các tài sản khác, tài sản
thế chấp được phân loại thành quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Trong
pháp luật về đất đai thì đất đai và quyền sử dụng đất là hai khái niệm khơng đồng
nhất ("đất đai" thường được nói đến khi gắn với chủ sở hữu là Nhà nước, "quyền sử
dụng đất" thường được nói đến khi gắn với người sử dụng đất). Người sử dụng đất
chỉ được chuyển quyền sử dụng đất (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê
lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu
giữ đất). Nếu đất đai là bất động sản (là vật) thì quyền sử dụng đất là một loại quyền
tài sản có tính đặc thù: các quyền của người sử dụng đất được thực hiện trên một
thửa đất xác định. Do vậy, mặc dù là quyền tài sản nhưng quyền sử dụng đất lại
được hưởng các quy chế dành cho bất động sản.
Tài sản gắn liền với đất là những tài sản được con người "gắn" trên đất
nhằm khai thác tốt nhất công dụng của những loại tài sản này. Sự gắn kết phải đảm
bảo tính ổn định, bền vững lâu dài và kết quả là quyền sử dụng đất và tài sản được
gắn kết trên đó phải tạo thành một thể thống nhất, "liền khối" - khi đó, các tài sản
gắn liền với đất sẽ cùng hưởng chung quy chế pháp lý như đối với quyền sử dụng
đất.
Việc phân loại này có ý nghĩa quan trọng trong việc giúp bên nhận thế chấp
xác định chính xác đối tượng của hợp đồng thế chấp khi chủ sở hữu của tài sản gắn
liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất và ngược lại. Nếu chỉ có tài sản
gắn liền trên đất được thế chấp thì khơng thể khơng có ý kiến đồng ý của người sử
dụng đất. Tương tự, nếu chỉ thế chấp quyền sử dụng đất thì cũng cần có ý kiến của
người có tài sản trên đất, bởi lẽ giữa hai chủ thể này đang tồn tại một hợp đồng có
hiệu lực: có thể là hợp đồng thuê đất, mượn đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất
mà khơng hình thành pháp nhân mới… Nhận thế chấp một trong hai tài sản đó tất
yếu sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người kia nên hợp đồng thế chấp chỉ có
hiệu lực nếu có sự đồng ý của chủ thể cịn lại. Điều này cịn có ý nghĩa khi xử lý tài

sản thế chấp và là căn cứ để có thể xử lý được tài sản thế chấp. Người mua tài sản
thế chấp là tài sản gắn liền với đất hoặc quyền sử dụng đất không bao gồm tài sản
gắn liền với đất sẽ thế vị trí của bên thế chấp trong mối quan hệ cho thuê, cho mượn
hay góp vốn bằng quyền sử dụng đất với người sử dụng đất.
Việc phân loại này còn giúp cho bên nhận thế chấp tìm kiếm các thơng tin
để thẩm định tính xác thực về quyền sở hữu của tài sản thế chấp cũng như xác định
thẩm quyền của các cơ quan chức năng khi tiến hành đăng ký quyền trên tài sản thế
chấp. Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất như nhà ở, cơng trình xây
dựng, rừng sản xuất là rừng trồng và vườn cây lâu năm là những tài sản "gắn liền"
với quyền sử dụng đất ổn định và bền vững thì đây là những tài sản phải đăng ký
quyền sở hữu tại cơ quan có thẩm quyền đăng ký quyền sử dụng đất. Do đó, bên
nhận thế chấp sẽ đến cơ quan địa chính để thẩm định các thông tin về tài sản gắn
liền với đất và những biến động của quyền sử dụng đất có liên quan đến tài sản gắn
liền với đất đó. Còn đối với tài sản gắn liền với đất nhưng được xây dựng bằng
những vật liệu có tính tạm thời như nhà đất, tranh, tre, nứa, lá hoặc là các cơng trình


xây dựng có tính chất phụ trợ như nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho;
giếng nước; giếng khoan; dàn khoan; bể nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện;
trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thốt nước sinh
hoạt…thì khơng thuộc đối tượng đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp
luật. Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất này bên nhận thế chấp sẽ tiến
hành đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản chứ khơng phải là cơ quan
địa chính.
d. Tài sản thế chấp là hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải
Hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải đều là những động sản
có thể dùng để thế chấp nhưng chúng vẫn thể hiện những nét đặc thù của mình.
Hàng trữ kho được "cố định" tại các vị trí địa lý cụ thể nơi có kho hàng, hàng hóa
"ra vào" kho hàng phải theo thủ tục xuất và nhập kho. Ngược lại, các phương tiện
giao thông vận tải lại thường xuyên được di động từ vị trí địa lý này đến vị trí địa lý

khác ở phạm vi trong nước hoặc cả ngoài nước. Các phương tiện giao thông vận tải
được chia thành phương tiện vận tải đường không (tàu bay), đường biển (tàu biển)
và đường bộ (ô tô, xe máy), đường sắt (tàu điện, xe lửa)…Theo quy định của pháp
luật, các phương tiện giao thông vận tải phải đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan nhà
nước có thẩm quyền.
Việc phân loại này có ý nghĩa trong giao kết cũng như thực hiện hợp đồng
thế chấp. Hiểu rõ đặc thù của từng loại tài sản, bên nhận thế chấp sẽ đưa ra các điều
khoản về điều kiện của tài sản thế chấp một cách chặt chẽ cũng như tìm ra các
phương thức quản lý tài sản phù hợp. Đối với tài sản thế chấp là hàng trữ kho thì
bên nhận thế chấp cần kiểm tra hóa đơn mua hàng, sổ sách ghi chép về số lượng,
chất lượng, giá trị và chủng loại của những hàng hóa được xuất nhập vào kho để
kiểm tra dòng tiền của bên thế chấp liên quan đến hàng hóa thế chấp, cũng như để
kiểm soát tài sản thế chấp. Đối với các phương tiện giao thơng vận tải được thế
chấp thì bên nhận thế chấp nên yêu cầu bên thế chấp phải mua bảo hiểm bởi đây là
những tài sản dễ gặp những tai nạn, rủi ro trong quá trình đưa vào khai thác sử
dụng. Ngoài ra, bên nhận thế chấp cần phải lưu ý: (i) giấy tờ đăng ký quyền sở hữu
của các phương tiện giao thông vẫn do bên thế chấp giữ bởi đây là một những giấy
tờ buộc phải có khi đưa chúng vào sử dụng. Để phịng ngừa sự gian lận của bên thế
chấp thì bên nhận thế chấp phải đi đăng ký thế chấp để công bố quyền của mình
trên tài sản thế chấp; (ii) những tài sản này có thể là đối tượng bị cầm giữ theo như
quy định tại Điều 416 BLDS năm 2005 thì sẽ ảnh hưởng đến quyền ưu tiên thanh
tốn của bên nhận thế chấp; (iii) những tài sản này rất khó thực hiện việc truy địi vì
chúng dễ có khả năng bị thay đổi do sự tháo dỡ, lắp ráp các bộ phận, chi tiết khác so
với tình trạng thế chấp lúc đầu; (iv) bên thế chấp thường hay có hành vi gian lận để
tẩu tán tài sản như làm giấy tờ giả để bán tài sản, khai báo mất giấy tờ sở hữu để
cấp lại giấy mới rồi đem bán, tặng cho, trao đổi… Để hạn chế rủi ro cho các bên
tham gia giao dịch, pháp luật cần có quy định về việc trao đổi, cung cấp thông tin về
tài sản thế chấp giữa cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm với tổ chức hành nghề
công chứng, cơ quan thi hành án dân sự và cơ quan đăng ký quyền sở hữu, quyền sử
dụng, quyền lưu hành tài sản. Do vậy, khi nhận thế chấp các loại tài sản này bên

nhận thế chấp cần thận trọng kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản tại các cơ quan
nêu trên.
e. Tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký
quyền sở hữu
Dựa trên sự quản lý của nhà nước đối với các loại tài sản thì tài sản thế chấp
được phân thành tài sản có đăng ký quyền sở hữu và khơng đăng ký quyền sở hữu.
Tài sản thế chấp có đăng ký quyền sở hữu bao gồm nhà ở, công trình xây dựng,
quyền sử dụng đất, một số phương tiện giao thông như tàu bay, tàu biển, ô tô, xe
máy, một số quyền sở hữu công nghiệp…Tài sản thế chấp khơng đăng ký quyền sở
hữu là những tài sản cịn lại, theo phương pháp loại trừ trong mối quan hệ với tài
sản có đăng ký quyền sở hữu
Việc phân loại này giúp các chủ thể có được cách thức phù hợp để xác định
quyền sở hữu đối với tài sản được dùng để thế chấp. Nếu đó là tài sản có đăng ký
quyền sở hữu thì phải kiểm tra tính xác thực của các giấy tờ đăng ký quyền sở hữu


tài sản, lịch sử của từng lần dịch chuyển quyền sở hữu đối với tài sản (những biến
động về quyền đối với tài sản); nếu đó là tài sản khơng đăng ký quyền sở hữu thì
phải kiểm tra các giấy tờ khác nhằm chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản như
hóa đơn mua hàng, hay kiểm tra nhân thân của người thế chấp tài sản đó. Việc phân
loại này cũng giúp cho việc xác định các thủ tục xử lý tài sản thế chấp. Đối với tài
sản có đăng ký quyền sở hữu thì cần kiểm tra về thủ tục để sang tên chủ sở hữu cho
người mua tài sản thế chấp xử lý và kiểm tra họ có thuộc đối tượng được cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu hay quyền sử dụng đối với tài sản theo quy định của pháp
luật không.
f. Tài sản thế chấp là tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài sản khơng bị
hạn chế quyền sở hữu
Dựa vào tình trạng pháp lý của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế
chấp thì tài sản thế chấp được phân loại thành tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài
sản không bị hạn chế quyền sở hữu.

Tài sản thế chấp bị hạn chế quyền sở hữu bởi người thứ ba là những tài sản
đang là đối tượng của các giao dịch đã tồn tại trước đó như hợp đồng th, th
mua tài chính, mượn, góp vốn khơng thành lập pháp nhân, mua trả chậm, trả dần…
hay đang chịu sự hạn chế quyền do liên quan đến quyền địa dịch như quyền đi qua
bất động sản liền kể… Như vậy, trước thời điểm thế chấp, bên cạnh chủ sở hữu thì
vẫn cịn có những chủ thể khác cùng có quyền lợi hợp pháp trên tài sản thế chấp.
Tài sản thế chấp không bị hạn chế bởi quyền của người thứ ba là những tài
sản tại thời điểm thế chấp chỉ duy nhất chủ sở hữu có quyền tuyệt đối trên tài sản.
Việc phân loại này có ý nghĩa trong việc xác định tài sản cũng như trong
việc xử lý tài sản thế chấp phải tuân thủ nguyên tắc của pháp luật dân sự: các bên
không được ảnh hưởng, xâm phạm đến quyền lợi của người thứ ba. Cụ thể: khi xác
lập giao dịch thế chấp: Thứ nhất, bên thế chấp phải có nghĩa vụ thơng báo cho bên
nhận thế chấp về những hạn chế quyền này, nhưng việc tuyên bố và cam đoan của
bên thế chấp không phải là nguồn thơng tin đáng tin cậy. Bên thế chấp có thể vô ý
hoặc cố ý không thông báo quyền của các chủ thể khác đang tồn tại trên tài sản thế
chấp. Bên nhận thế chấp cần phải tính đến khả năng rủi ro này khi ra quyết định cấp
tín dụng. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì có cơ chế đăng ký đối với các
hợp đồng có tính chất tương đương như giao dịch bảo đảm như hợp đồng thuê động
sản có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng thuê mua tài chính, hợp đồng mua bán
có bảo lưu quyền sở hữu…nên bên nhận thế chấp có thể kiểm tra tình trạng pháp lý
của tài sản thế chấp thông qua hệ thống thông tin tại cơ sở dữ liệu của cơ quan có
chức năng đăng ký; Thứ hai, phải có sự đồng ý của bên thuê về việc đồng ý thay đổi
chủ thể là bên cho thuê nếu nhà thuê bị xử lý trước thời điểm đến hạn của hợp đồng
thuê. Bởi về nguyên tắc chung thì sự thay đổi chủ thể nghĩa vụ trong hợp đồng đều
phải có sự đồng ý của chủ thể phía bên kia, trừ trường hợp pháp luật có quy định
khác. Tiếp theo, khi xử lý tài sản thế chấp: phải bảo đảm tuyệt đối quyền của bên
thuê. Ví dụ: nhà đang cho thuê thế chấp mà việc xử lý đến trước thời hạn thuê thì
người mua tài sản thế chấp phải thay thế vị trí của bên thế chấp thực hiện đầy đủ
các quyền và nghĩa vụ của hợp đồng thuê nhà cho đến hết hạn. Tuy nhiên, đối với
tài sản thế chấp là tàu biển thì có ngoại lệ: "Trong thời gian cho thuê tàu trần, chủ

sở hữu tàu khơng được thế chấp tàu nếu khơng có sự đồng ý bằng văn bản của
người thuê tàu; trường hợp chủ tàu làm trái với quy định này thì phải bồi thường
thiệt hại gây ra cho người thuê tàu" (Hợp đồng thuê tàu trần là hợp đồng thuê tàu,
theo đó chủ tàu cung cấp cho người thuê tàu một tàu cụ thể không bao gồm thuyền
bộ).
g. Tài sản thế chấp hiện có và hình thành trong tương lai
Dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài
sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế chấp được phân thành tài
sản hiện có và hình thành trong tương lai.
Tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu cho
bên thế chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Tài sản thế chấp hình thành
trong tương lai là tài sản chưa có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại


xác lập giao dịch thế chấp nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên
thế chấp trước hoặc vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp, ví dụ như con tàu sẽ đóng
theo một hợp đồng đóng tàu đã có hiệu lực, cơng trình xây dựng sẽ hình thành theo
bản vẽ thiết kế, tiến độ đã được phê duyệt.
Việc phân loại này nhằm giúp cho bên nhận thế chấp cân nhắc các yếu tố
pháp lý về tính "chắc chắn" của tài sản hình thành trong tương lai khi lựa chọn
chúng làm tài sản thế chấp như kiểm tra về tiến độ, khả năng chuyển hóa thành hiện
thực của tài sản…Để hạn chế những rủi ro, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên
thế chấp mua bảo hiểm để bảo đảm rằng tài sản chắc chắn sẽ được hoàn thành và
hoàn thành đúng tiến độ. Bên cạnh đó, pháp luật cũng có các quy định riêng cho
loại tài sản đặc thù này như có thể cho phép tiến hành "đăng ký tạm thời" quyền sở
hữu tài sản để giao dịch thế chấp có thể cơng chứng và các bên tiến hành đăng ký
thế chấp được. Đồng thời, cũng phải có quy định về nghĩa vụ thay đổi đăng ký tài
sản thế chấp khi chúng đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp. Về
cơ chế xử lý loại tài sản này cũng không thể áp dụng phương thức chung như đối
với tài sản hiện có như bán hay chuyển thành tiền được. Bởi lẽ, vào thời điểm xử lý

thì thực chất tài sản đang hình thành trong tương lai "là quyền tài sản" [66, tr.180].
Như vậy, người "mua" tài sản hình thế chấp thành trong tương lai sẽ là người kế
thừa tất cả những quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với các
chủ thể khác liên quan đến q trình hình thành tài sản đó.
1.3. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ CỦA XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ
CHẤP

1.3.1. Khái niệm xử lý tài sản thế chấp
Tài sản thế chấp được được xử lý khi nghĩa vụ trả được bảo đảm có sự vi
phạm hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định. Kết quả của việc xử lý
tài sản thế chấp không những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thế
chấp mà cịn có thể ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể khác có liên quan đến
tài sản thế chấp. Do vậy, việc xử lý tài sản thế chấp cần phải được tiến hành theo
những quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật. Việc nghiên cứu tìm hiểu về xử lý
tài sản thế chấp được chúng tôi tiếp cận dưới các giác độ kinh tế và giác độ học
thuyết pháp lý về thế chấp:
Dưới giác độ kinh tế, xử lý tài sản thế chấp được hiểu là việc bán tài sản thế
chấp nhằm thu giữ lại những lợi ích (trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp) thuộc về
bên nhận thế chấp một cách nhanh chóng và chủ động. Xử lý tài sản thế chấp là sự
hiện thực hóa quyền của bên nhận thế chấp khi quyền lợi đó đã khơng được bảo
đảm theo một quan hệ trái quyền đã được thiết lập như thông thường. Tài sản thế
chấp thường được tồn tại dưới dạng quyền hay vật, thông qua xử lý, chúng phải
được quy đổi ra tiền để tìm giá trị tương đương nhằm bù đắp cho những lợi ích của
bên nhận thế chấp. Tính thanh khoản của tài sản thế chấp là một trong những yếu tố
có tính chất quyết định đến hiệu quả của quá trình xử lý. Giá trị của tài sản thế chấp
cũng ảnh hưởng đến việc có đảm bảo được toàn bộ quyền lợi của bên nhận thế chấp
hay không. Như vậy, xử lý tài sản thế chấp là một khâu vơ cùng quan trọng để bảo
đảm an tồn cho quyền lợi của các chủ thể, thúc đẩy sự phát triển của hoạt động tín
dụng nói riêng và của nền kinh tế nói chung.
Dưới giác độ học thuyết pháp lý về thế chấp tài sản thì có hai học thuyết cơ

bản về vật quyền và trái quyền, cụ thể:
Thứ nhất, theo các quy định của BLDS năm 2005 thì quan hệ thế chấp được
tiếp cận dưới lý thuyết về giao dịch dân sự, là một loại hợp đồng dân sự. Theo đó,
việc bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp theo nguyên
lý của trái quyền. Xử lý tài sản thế chấp là được xem là một giai đoạn của quá trình
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua hợp đồng thế chấp, với các yếu tố: (i) Chủ
thể có quyền xử lý tài sản thế chấp được xác định theo sự thỏa thuận của bên nhận
thế chấp và bên thế chấp hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền. Thơng thường, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp nếu có sự
đồng ý của bên thế chấp thông qua việc tự nguyện chuyển giao tài sản thế chấp cho
bên nhận thế chấp xử lý. Nếu khơng có sự đồng ý của bên thế chấp (với tư cách là


chủ sở hữu của tài sản bị xử lý) thì bên nhận thế chấp phải khởi kiện ra Tòa án; (ii)
Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ chuyển giao
tài sản thế chấp, bán tài sản thế chấp để bù đắp cho khoản nợ khơng được thi hành,
trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Nếu đi theo hướng tiếp cận xử lý tài sản
thế chấp dưới lý thuyết của trái quyền sẽ bộc lộ những điểm vướng mắc và mâu
thuẫn như sau: (i) Quyền của bên nhận thế chấp sẽ phải phụ thuộc vào việc thực
hiện nghĩa vụ của bên thế chấp: đó là phụ thuộc vào việc giao tài sản thế chấp của
bên thế chấp; phụ thuộc vào sự đồng ý của bên thế chấp khi sang tên chủ sở hữu tài
sản cho người mua; (ii) Bên nhận thế chấp khơng thể thực hiện quyền truy địi tài
sản thế chấp từ bất cứ người thứ ba nào đang giữ tài sản thế chấp vì quyền của bên
nhận thế chấp chỉ giới hạn trong phạm vi giao dịch với bên thế chấp, trừ khi bên
nhận thế chấp có đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, theo lý
thuyết của trái quyền thì việc đăng ký quyền thế chấp không phải là thủ tục bắt buộc
cho tất cả các quan hệ thế chấp và do đó, quyền của bên nhận thế chấp sẽ khơng có
giá trị pháp lý đối với người thứ ba; (iii) Khơng có căn cứ rõ ràng và thống nhất để
xác định thứ tự ưu tiên của bên nhận thế chấp với các chủ thể khác cùng có quyền
trên tài sản thế chấp bởi theo lý thuyết về giao dịch dân sự có những hợp đồng thế

chấp bắt buộc phải được đăng ký nhưng cũng có những hợp đồng thế chấp khơng
bắt buộc phải đăng ký. Điều này dẫn đến một thực tế: quyền lợi của bên nhận thế
chấp đối với tài sản thế chấp đôi khi ở trạng thái "ẩn" - và sẽ tạo ra nguy cơ rủi ro
cho các giao dịch khác có liên quan đến tài sản thế chấp; (iv) Khơng có căn cứ để
bảo vệ tuyệt đối quyền của bên nhận thế chấp trước các chủ thể khác như trong
trường hợp tài sản thế chấp là vật chứng trong các vụ án hình sự, hành chính.
Thứ hai, theo quy định của pháp luật một số nước như Nhật Bản, Pháp,
Campuchia thì thế chấp được tiếp cận dưới lý thuyết về vật quyền bảo đảm. Theo
đó, xử lý tài sản thế chấp được hiểu là một quan hệ pháp luật mang đặc tính của
quan hệ vật quyền với các yếu tố cơ bản như: (i) Chủ thể có quyền xử lý tài sản thế
chấp là bên nhận thế chấp; (ii) Bên nhận thế chấp được thực hiện quyền truy đòi tài
sản thế chấp từ sự chiếm hữu của bất kỳ ai để xử lý và được hưởng quyền ưu tiên
thanh toán từ số tiền thu được, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác. Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã khơng nhìn nhận mối quan hệ giữa
bên thế chấp với bên nhận thế chấp được coi là nền tảng của quá trình xử lý tài sản
thế chấp: các bên có thể thỏa thuận về căn cứ xử lý tài sản thế chấp, phương thức xử
lý, các bên cùng nhận thế chấp cịn có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên
thanh toán từ số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp…Chỉ khi nào khơng có thỏa
thuận từ trước trong hợp đồng thế chấp hoặc các bên không đạt được sự thỏa thuận
tại thời điểm xử lý thì quá trình xử lý mới được thực hiện theo quy định của pháp
luật.
Trên cơ sở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan điểm khoa học
về xử lý tài sản thế chấp, theo chúng tôi xử lý tài sản thế chấp cần phải được coi là
một quá trình để thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các biện pháp tác
động đến tài sản thế chấp và cần phải dung hòa cả hai cách tiếp cận nêu trên. Lập
luận này được xây dựng trên những căn nguyên sau:
Một là, mục đích của xử lý tài sản thế chấp là bảo đảm quyền cho bên nhận
thế chấp. Quyền này cần được bảo vệ một cách trực tiếp và ngay tức khắc khi nghĩa
vụ trả nợ không được thi hành. Như vậy, bên nhận thế chấp cần phải chứng minh
các điều kiện cần và đủ để thực thi quyền lợi của mình trên tài sản thế chấp, đó là:

có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm, hợp đồng thế chấp là hợp pháp. Nếu khơng
có hợp đồng thế chấp hoặc chúng khơng hợp pháp thì bên nhận thế chấp khơng có
quyền xử lý tài sản thế chấp. Do vậy, hợp đồng thế chấp (mang đặc tính của quan
hệ trái quyền) có ý nghĩa là một trong những căn cứ quan trọng để đặt nền tảng cho
việc việc nhận thế chấp thực thi quyền xử lý tài sản thế chấp.
Hai là, việc xử lý tài sản thế chấp là tiến hành các thủ tục để định đoạt tài
sản thế chấp. Cần phải có sự chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp từ bên
thế chấp hay người thứ ba giữ tài sản thế chấp sang cho bên nhận thế chấp khi xử lý
tài sản thế chấp. Các biện pháp xử lý mà bên nhận thế chấp sẽ tiến hành sẽ được
thực hiện theo sự thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp, nếu khơng có thỏa thuận
thì bên nhận thế chấp có quyền u cầu Tịa án cưỡng chế bán tài sản. Như vậy, xử


lý tài sản thế chấp chính là việc tiến hành các biện pháp định đoạt tài sản thế chấp
để thu giữ số tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo đảm.
Ba là, xử lý tài sản thế chấp là bảo đảm lợi ích của các chủ thể có quyền
trên tài sản đó trên ngun tắc "ai cơng bố quyền trước sẽ được ưu tiên thanh tốn
trước". Tính chất vật quyền của thế chấp là căn cứ hợp pháp cho việc xác định thứ
tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp trên. Số tiền thu được từ thực thi các biện
pháp định đoạt tài sản thế chấp phải giải quyết được tổng thể các lợi ích có liên
quan trên tài sản thế chấp theo một nguyên tắc ưu tiên được xác định rõ ràng và cụ
thể.
Trên cơ sở những lý giải trên khái niệm xử lý tài sản thế chấp được hiểu là:
Xử lý tài sản thế chấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua
việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu
được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi
trên tài sản đó theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định.
1.3.2. Đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp
Tìm hiểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểm
riêng đặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại tài sản

khác. Việc nắm bắt những nét đặc thù này giúp cho việc vận dụng những quy định
của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp được linh hoạt và hiệu quả. Trên cơ sở các
quy định của pháp luật Việt Nam về xử lý tài sản thế chấp đặt trong mối quan hệ so
sánh với quy định của pháp luật một số nước, chúng tôi rút ra một số đặc điểm sau
đây của xử lý tài sản thế chấp:
Thứ nhất, đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là tài sản
thế chấp. Một trong những nội dung cần kê khai khi thực hiện đăng ký thế chấp tại
cơ quan đăng ký đó là tài sản thế chấp và tài sản này có thể biến động thường xuyên
suốt thời hạn thế chấp. Trong trường hợp có sự thay đổi tài sản thế chấp ban đầu thì
bên nhận thế chấp phải đăng ký lại tài sản thế chấp. Trước khi xử lý tài sản thế
chấp, bên nhận thế chấp cũng phải đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp và
trong văn bản thông báo phải mô tả rõ tài sản được xử lý. Chuyển tài sản thế chấp
thành tiền hoặc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản đó là những cách để bên nhận
thế chấp thu giữ lại khoản nợ khi bên vay lâm vào tình trạng phá sản hoặc vỡ nợ.
Thứ hai, hậu quả pháp lý của xử lý tài sản thế chấp làm chấm dứt quyền sở
hữu của bên thế chấp đối với tài sản đó. Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ được thực
hiện khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị của tài sản thế chấp được
dùng để bù đắp thay thế cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm đó. Để xác định được
giá trị của tài sản thế chấp thì cách thơng thường và phổ biến là bán tài sản đó để
lấy tiền hoặc dùng nó để thay thế cho nghĩa vụ được bảo đảm: đều là các hình thức
xử lý có tính chất định đoạt quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp.
Thứ ba, phương thức xử lý tài sản thế chấp đa dạng, phong phú và phụ
thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Phương thức xử lý tài sản thế chấp chính là cách thức để bên nhận thế chấp có thể
bù đắp được lợi ích của mình đã bị xâm phạm. Bên thế chấp và bên nhận thế chấp
có thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp như: bán tài sản; bên nhận
thế chấp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên
thế chấp; bên nhận thế chấp nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ ba
trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ. Nếu sự thỏa thuận của các bên là hợp pháp
thì sự thỏa thuận đó có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên. Sự thỏa thuận về

cách thức xử lý tài sản có thể được thiết lập ngay từ khi giao kết hợp đồng và trở
thành một điều khoản trong hợp đồng thế chấp. Nếu khơng có thỏa thuận từ trước
thì tại thời điểm phải xử lý tài sản thế chấp, các bên cũng có thể thỏa thuận về cách
thức xử lý tài sản. Chỉ khi nào các bên khơng có thỏa thuận hoặc khơng thể thỏa
thuận được hoặc vì lợi ích của Nhà nước, lợi ích đặc biệt của các chủ thể khác thì
tài sản thế chấp mới có thể được xử lý theo quy định của pháp luật.
Thứ tư, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp có thể được đảm bảo cho
lợi ích của nhiều chủ thể theo thứ tự ưu tiên được xác lập theo luật định hoặc theo
sự thỏa thuận của các bên. Mục đích cuối cùng của xử lý tài sản thế chấp là giải