Tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và bồi thường pháp luật đầu tư quốc tế những vấn đề pháp lý và kinh nghiệm cho việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
---o0o-BÁO CÁO TỔNG KẾT
ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI VÀ BỒI THƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT
ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ
KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM
Chủ nhiệm đề tài: TS. Trần Việt Dũng
Khoa Luật Quốc tế - Đại học Luật TP.HCM

TP. HỒ CHÍ MINH, 8/2014

0


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
______________________

ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI VÀ BỒI THƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT
ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ
KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Chủ nhiệm đề tài: TS. Trần Việt Dũng
Khoa Luật Quốc tế - Đại học Luật TP.HCM

TP. Hồ Chí Minh, 8/2014

1


DANH SÁCH THÀNH VIÊN CỦA NHÓM NGHIÊN CỨU

1. TRẦN VIỆT DŨNG (Chủ nhiệm)
2. TRẦN THỊ THUỲ DƯƠNG (Thành viên)
3. TRẦN THĂNG LONG (Thành viên)
4. LÊ TẤN PHÁT (Thành viên/Thư ký)
5. LÊ THỊ NGỌC HÀ (Thành viên)
6. ĐẶNG HUỲNH THIÊN VY (Thành viên)

2


MỤC LỤC

DANH MỤC VIẾT TẮT .......................................................................................... 5
PHẦN MỞ ĐẦU ...................................................................................................... 6
CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU
VÀ TRUẤT HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG
PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ ..................................................................................18
1.1. Tổng quan về chủ quyền kinh tế của quốc gia và quyền kiểm sốt đầu
tư nước ngồi......................................................................................................................18
1.2. Khái niệm đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài – các đối tượng
của hành vi tước quyền sở hữu.........................................................................................21
1.3. Các quy định pháp luật quốc tế về truất hữu gián tiếp của nhà đầu tư
nước ngoài ..........................................................................................................................49

CHƯƠNG 2: TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG ĐỐI VỚI TRUẤT HỮU,
NGUYÊN TẮC BỒI THƯỜNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN
BỊ TRUẤT HỮU ................................................................................................................55
2.1.

Trách nhiệm bồi thường của quốc gia đối với hành vi truất hữu .......................55

2.2.

Các nguyên tắc bồi thường .....................................................................................71

2.3.

Các phương pháp định giá tài sản bị truất hữu ...................................................81

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM ......................93
3. 1. Những vấn đề cần lưu ý trong xây dựng chính sách và pháp luật về đầu
tư nước ngoài trực tiếp ......................................................................................................93
3.2. Những vấn đề trong các cam kết quốc tế về đầu tư của Việt Nam và đề
xuất giải pháp liên quan ....................................................................................................95

3


3.3. Đề xuất giải pháp cho Việt Nam trong định hướng đàm phán, xây dựng
điều ước đầu tư ................................................................................................................110
TÀI LIỆU THAM KHẢO ...............................................................................................114

4

DANH MỤC VIẾT TẮT
ASEAN
Association of South East Asia
Nations

Hiệp hội các nước Đông Nam Á

BIT

Bilateral Investment Treaty

Hiệp định song phương về đầu tư

FTA

Free Trade Agreement

Khu vực tự do mậu dịch

DCF

Discount Cash Flow

Triết khấu dòng tiền

FDI

Foreign Direct Investment

Đầu tư trực tiếp nước ngồi

ICJ

International Court of Justice

Tồ án cơng lý quốc tế

ICSID

International Center of Settlement
of Investment DisputeS

Trung tâm quốc tế giải quyết tranh chấp
về đầu tư

LHQ

United Nations

Liên Hiệp Quốc

NAFTA

North America FTA

Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ

NT

National Treatment

Đãi ngộ quốc gia

OECD

Organisation for Economic
Cooperation and Development

Tổ chức hợp tác kinh tế và phát triển

OPEC

Organisation of Petrolium Export
Contries

Tổ chức các nước xuất khẩu dầu lửa

PAEC

Prompt, Adequate and Effective
Compensation

Bồi thường nhanh chóng, thoả đáng và
hiệu quả

PICJ

Permanent International Court of
Justice

Tồ án cơng lý quốc tế thường trực

UNCITRAL

United Nations Commission of
International Trade Law

Uỷ ban LHQ về luật thương mại quốc
tế

UNCTAD

United Nations Conference on
Trade and Development

Hội nghị LHQ về thương mại và phát
triển

WTO

World Trade Organization

Tổ chức thương mại thế giới

5


PHẦN MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài:
Pháp luật đầu tư quốc tế là một lĩnh vực quan trọng trong bối cảnh tồn cầu hố
hiện nay, nhưng nó cũng rất phức tạp bởi sự đan xen giữa các chế định của công pháp và
tư pháp. Mặc dù nhiều hiệp định về đầu tư song phưong và khu vực đã được các quốc gia
ký kết nhằm xúc tiến và bảo hộ đầu tư, trên thực tế số lượng các tranh chấp về đầu tư giữa
quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt liên quan tới vấn đề tước
quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và cơ chế bồi thường liên quan của quốc
gia tiếp nhận đầu tư, vẫn không ngừng gia tăng. Một trong những nguyên nhân chính dẫn
tới những tranh chấp này là sự hiểu trái ngược nhau về các nguyên tắc pháp lý của luật
đầu tư quốc tế và đặc biệt là rất nhiều tranh chấp phát sinh từ cách hiểu và diễn giải khơng
chính xác điều khoản liên quan của các thoả thuận về đầu tư hoặc các điều ước quốc tế về
đầu tư. Việc hiểu sai/không chính xác các quy định của điều ước quốc tế về đầu tư có thể
gây hậu quả pháp lý nghiêm trọng cho quốc gia và nhà đầu tư khi vấn đề tranh chấp được
giải quyết tại các cơ quan tài phán quốc tế. Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế hiện
nay của mình, Việt Nam khơng đã và đang phải đối mặt với những vấn đề pháp lý liên
quan tới việc kiểm sốt đầu tư nước ngồi. Hoạt động này phải được thực hiện phù hợp và
trên cơ sở pháp luật quốc tế về đầu tư.
Tuy nhiên, tại Việt Nam việc nghiên cứu vấn đề tước quyền sở hữu tài sản của nhà
đầu tư nước ngoài (truất hữu1 và quốc hữu hố) và bồi thường từ góc độ của pháp luật đầu

1

“Truất hữu” (expropriation) là biện pháp mà nhà nước sử dụng để tước quyến sở hữu hợp pháp của cá nhân, tồ
chức trong nền kinh tế. Trong luật quốc tế về đầu tư đây là một trong những chế định pháp lý trung tâm và luôn được
quy định và phân tích rất kỹ trong các điều ước quốc tế về đầu tư. Tuy nhiên, truất hữu hiện vẫn còn là một khái niệm
tương đối mới mẻ trong khoa học pháp lý của Việt Nam, các văn bản pháp luật hiện hành chưa quy định về hình thức
tước quyền sở hữu này. Cho tới nay mới chỉ có một số bài báo và bài viết khoa học tại Việt Nam đề cập một cách
khái quát về khái niệm này. Xem Nguyễn Ngọc Điện, Thu hồi đất: Khi nào và bằng cách nào, VnEconomy
Nguyễn
Văn

( />Khánh, Về quyền sở hữu đất đai tại Việt Nam, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Tập 29, Số 1 (2013) 1-16; Phạm Duy
Nghĩa, Chế độ kinh tế trong Hiến pháp 1992 – phát hiện một số bất cập và kiến nghị hướng sửa đổi, Tạp chí Nghiên
cứu lập pháp, Số 22, (2011), tr. 57 – 65.

6


tư quốc tế và thực tiễn quốc tế hiện còn hạn chế. Trong khoa học pháp lý Việt Nam thậm
chí cịn khơng tồn tại khái niệm truất hữu, mặc dù chính phủ đã tham gia vào rất nhiều
điều ước đầu tư quốc tế song phương và đều cam kết không thực hiện truất hữu và trách
nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngồi có tài sản bị truất hữu. Việc nắm bắt một
cách đầy đủ và hệ thống về vấn đề này là rất cần thiết cho (i) các cơ quan hoạch định
chính sách và quản lý nhà nước về đầu tư (để đảm bảo các chính sách, biện pháp quản lý
đầu tư được xây dựng và áp dụng phù hợp với pháp luật quốc tế và định hướng phát triển
của đất nước); (ii) cũng như các tập đoàn kinh tế của Việt Nam có dự định hoặc đang tiến
hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài (trong việc bảo vệ quyền và lợi ích pháp lý/kinh tế
cho dự án đầu tư ở nước ngồi của họ). Từ đó, chúng tôi cho rằng việc nghiên cứu về pháp
luật đầu tư quốc tế có ý nghĩa thiết thực về mặt lý luận và thực tiễn đối với Việt Nam.
Xuất phát từ những phân tích về nhu cầu thực tiễn nêu trên, nhóm tác giả đã lựa
chọn nghiên cứu đề tài “TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI VÀ BỒI THƯỜNG TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG
VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM” và tin rằng kết quả của cơng
trình nghiên cứu sẽ có thể đóng góp tích cực cho khoa học pháp lý Việt Nam.

2.

Tình hình nghiên cứu trong và ngồi nước:

Pháp luật đầu tư quốc tế là một trong những lĩnh vực được quan tâm nghiên cứu
trên toàn thế giới. Nhiều vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý của

quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được thảo luận trong khuôn
khổ các tổ chức quốc tế (OECD, UNCTAD) và hội thảo/diễn đàn đầu tư quốc tế, nhất là
vấn đề quyền của quốc gia trong việc tước quyền sở hữu (bao gồm quốc hữu hoá/trưng
thu/tịch biên) tài sản nhà đầu tư và trách nhiệm bồi thường của quốc gia cho nhà đầu tư
vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi. Một số cơng trình nghiên cứu điển hình:

Trong khn khổ cơng trình nghiên cứu này, nhóm tác giả sẽ tập trung làm rõ vấn đề tước quyền sở hữu tài sản
nhà đầu tư nước ngồi thơng qua các quy định về truất hữu trong luật đầu tư quốc tế. Khái niệm truất hữu sẽ được so
sánh kỹ lưỡng trong phần 1.3 của cơng trình

7


-

Abi-Saab, “Permanent Sovereignty over Natural Resources and Economic
Activities” in Bedjaori (ed.) “International Law: Achievements and Prospects

-

(1991)
Audit, B., “Transnational Commercial Arbitration and State Contracts (1988)

-

Congyan, C. , “China – US BIT Negotiaitons and the Future of Investment Treaty
Regime: A Grand Bilateral Bargain with Multinational Implications”, 10 Journal of
International Economic Law 1 (2009)

-

Brower, C. , “Investment Issues in WTO: the Architecture of Rules and Settlement
Disputes”, 1 Journal of International Economic Law 457 (1998)

-

Dolzer, R., “International Investment Treaties” (2008)
Dolzer, R., “Indirect Expropriation of Alien Property”, 1 ICSID Review 41 (1986)

-

Jackson, J., “Sovereignty, the WTO and the Changing Fundamentals of

-

International Law (2006)
Kronfol, Z., “Protection of Foreign Investment: A Study in International Law”
(1972)

-

Muchlinski, P., Fortino F. and Schreuer C., “Handbook f International Investment
Law” (2008)

-

Shreuer C., “The ISCID Convention: A Commetary” (2001)

-

Stephan W.Schill, “International Investment Law and Comparative public
law”(2010)

-

Sornarajah M., “The Intertional Law on Foreign Investment”, Cambridge

-

University Press (2010)
Emma Aisbett, Larry Karp, Carol McAusland, "Compensation for Indirect
Expropriation in International Investment Agreements: Implications of National
Treatment and Rights to Invest," Journal of Globalization and Development,
Berkeley Electronic Press, vol. 1(2), (2010).

Tại Việt Nam, đây vẫn còn là một lĩnh vực nghiên cứu mới mẻ. Từ những nguồn
thơng tin có được, nhóm tác giả thấy rằng các đề tài nghiên cứu tại Việt Nam chỉ tập
chung nghiêp cứu pháp luật đầu tư Việt Nam hoặc so sánh pháp luật đầu tư của Việt Nam
với các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia. Một số bài viết nghiên cứu khoa học điển
hình như:
8


-

Phan Huy Hồng, Các nguyên tắc trong quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế qua Hiệp
định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6/2002, tr. 49-

59
-

Nguyễn Thị Nhiều, Hiệp định Thương mại Việt Nam-Hoa Kỳ: Những cơ hội và
thách thức mới đối với phát triển thương mại và thu hút đầu tư trực tiếp nước
ngồi của Việt Nam, Tạp chí Cộng sản, số 75/2004

-

Vũ Đức Long, Hiệp định thương mại Việt-Mỹ và những yêu cầu đặt ra đối với việc
hoàn thiện hệ thống pháp luật của Việt Nam, Đề tài nghiên cứu cấp Bộ, (2007).

-

MUTRAP, Các cam kết chính sách đầu tư liên quan tới thương mại của Việt Nam
trong Dự án Nâng cao năng lực quản lý và hội nhập kinh tế quốc tế (2010).

Những cơng trình nghiên cứu này mới chỉ dừng lại ở mức giới thiệu tổng quan về
một số vấn đề pháp lý liên quan tới bảo vệ quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài. Nhìn
chung, vấn đế các nguyên tắc của pháp luật đầu tư quốc tế về tước quyền sở hữu tài sản
của nhà đầu tư nước ngoài (truất hữu) và bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài trong
trường hợp tước quyền sở hữu tài sản hiện chưa được nghiên cứu một cách hệ thống tại
Việt Nam.

3. Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu
Trong khuôn khổ đề tài này chúng tôi sẽ tập chung nghiên cứu những vấn đề mang
tính lý luận cơ bản về tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể là hành
vi truất quyền sở hữu và cơ chế bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế và một số thực
tiễn giải quyết tranh chấp điển hình đối với vấn đề này. Đề tài sẽ tập chung phân tích và
nghiên cứu các vấn đề sau:
- Các vấn đề lý luận trong pháp luật đầu tư quốc tế về chủ quyền kinh tế của quốc gia

trong việc kiểm soát tài nguyên thiên nhiên và tài sản trên lãnh thổ quốc gia, trong đó bao
gồm tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bằng biện pháp truất hữu. Phân

9


biệt truất hữu với quốc hữu hoá và làm rõ những đặc điểm và phân loại hành vi truất hữu
trong khuôn khổ pháp luật đầu tư quốc tế.
- Pháp luật quốc tế và thực tiễn quốc tế về truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài
và bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu tài sản. Việc nghiên cứu sẽ tập trung
vào các vụ việc được giải quyết tại bởi các cơ quan tài phán quốc tế, đặc biệt là trọng tài
ISCID.
- Phân tích những vấn đề trong chính sách đầu tư của Việt Nam và những điều ước
quốc tế về đầu tư ma Việt Nam tham gia - từ đó đưa ra một số kiến nghị tổng quan cho
nhà nước đối với vấn đề liên quan.
Phạm vi nghiên cứu
Đề tài này sẽ chỉ nghiên cứu về những vấn đề pháp lý trong lý luận và thực tiễn về
truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi (một hình thức phổ biến của tước quyền sở
hữu trong thực tiễn đầu tư quốc tế hiện đại) và trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với
nhà đầu tư nước ngồi có tài sản bị truất hữu. Các vấn đề pháp lý sẽ được phân tích trên
cơ sở các quy định của pháp luật quốc tế (đặc biệt là các hiệp định đầu tư song phương),
tập quán quốc tế về đầu tư và các phán quyết giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán
quốc tế.
Nhóm tác giả cũng phân tích các quy định của các hiệp định đầu tư song phương
của Việt Nam để làm rõ những vấn đề mà Việt Nam cần phải quan tâm giải quyết để hạn
chế các vấn đề tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài.

4. Phương pháp nghiên cứu:
Các phương pháp nghiên cứu khoa học được sử dụng trong đề tài bao gồm:
-

Phương pháp luật học truyền thống: mô tả, phân tích, tổng hợp trên cơ sở quy định

pháp luật. Thơng quan phương pháp này nhóm tác giả dự định sẽ tìm hiểu những quy định
pháp luật quốc tế thực định và tổng hợp, phân tích các vấn đề pháp lý mới đối với Việt
Nam nhưng đã có thực tiễn và được ghi nhận trong các cơng trình nghiên cứu khoa học
trên thế giới.
10


-

Phương pháp so sánh luật học: Phương pháp này sẽ được sử dụng chủ yếu để phân

tích những quy định của pháp luật quốc tế và Việt Nam để tìm ra những điểm khác biệt và
bất cập trong hệ thống chính sách và pháp luật đầu tư của nước ta và từ đó áp dụng các
thực tiễn pháp lý quốc tế vào Việt Nam một cách hiệu quả.
-

Phương pháp nghiên cứu vụ kiện (case study): Nhóm tác giả sẽ sử dụng phương

pháp nghiên cứu vụ kiện của các cơ quan tài phán quốc tế như Tồ án cơng lý quốc tế
thường trực (PICJ), tồ án cơng lý quốc tế (ICJ) và trọng tài ISCID để phân tích thực tiễn
pháp lý quốc tế về đầu tư. Kết quả phân tích các vụ việc sẽ đảm bảo tính chính xác và
khoa học của các lập luận của cơng trình.

5. Bố cục của đề tài nghiên cứu khoa học
Cơng trình nghiên cứu được nhóm tác giả chia thành ba chương, với mục đích giải
quyết ba vấn đề sau:(i) khái niệm cơ bản về truất hữu (một hình thức tước quyền sở hữu
của nhà đầu tư nước ngoài) trong pháp luật đầu tư quốc tế; (ii) phân tích trách nhiệm bồi

thường của quốc gia khi thực hiện truất hữu, các nguyên tắc bồi thường và các phương
pháp định giá tài sản bị truất hữu trong thực tiễn đầu tư quốc tế; và (iii) những vấn đề
trong chính sách đầu tư của Việt Nam liên quan tới truất hữu và những đề xuất cho Việt
Nam khi đàm phán các điều ước quốc tế về đầu tư và xây dựng các cam kết bảo đảm đầu
tư phù hợp với quy định của pháp luật quốc tế và điều kiện thực tiễn của Việt Nam.

Tóm tắt nội dung các chương của cơng trình nghiên cứu khoa học:
CHƯƠNG I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU VÀ
TRUẤT HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT
ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Sự lưu chuyển đồng vốn nhàn rỗi từ nơi đang có sẵn đến nơi có nhu cầu đóng
vai trị rất quan trọng trong việc vận hành và phát triển kinh tế ở cấp độ quốc gia
hay quốc tế. Đầu tư nước ngoài cũng vì thế mang lại nhiều lợi ích đặc biệt cho
những quốc gia nhận đầu tư là nước đang phát triển. Tuy nhiên, đầu tư cũng có thể
11


ảnh hưởng tiêu cực đến kinh tế, xã hội của quốc gia tiếp nhận đầu tư một khi nhà
đầu tư chạy theo lợi nhuận mà bỏ qua việc bảo vệ mơi trường hoặc khơng quan tâm
đến các lợi ích cơng cộng của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Với tầm quan trọng như vậy, quốc gia tiếp nhận đầu tư phải có được quyền tự
chủ trong việc kiểm sốt và định hướng đầu tư nước ngồi cho phù hợp với các
chính sách phát triển kinh tế xã hội của mình. Một trong các biểu hiện của việc thực
thi chủ quyền kinh tế của quốc gia là truất hữu - một hình thức tước quyền sở hữu
tài sản (hợp pháp) của nhà đầu tư nước ngoài. Pháp luật đầu tư quốc tế hướng tới
bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngồi thơng qua việc quy định những
ngun tắc về trách nhiệm của quốc gia khi truất hữu.
Khái niệm truất hữu còn khá mới mẻ trong khoa học pháp lý của Việt Nam,
nên chương này tập chung phân tích khái niệm truất hữu, phân biệt truất hữu với

khái niệm quốc hữu hoá (vốn cũng liên quan tới việc tước quyền sở hữu và đang
được quy định trong pháp luật đầu tư của Việt Nam), cũng như các đặc điểm của
truất hữu.
Với tư cách là hình thức thực thi quyền truất hữu tài sản, các biện pháp truất
hữu được chia làm hai loại: (i) truất hữu trực tiếp và (i) truất hữu gián tiếp. Hiện
nay truất hữu trực tiếp hay quốc hữu hóa đã được chính thức quy định trong các văn
bản luật về truất hữu và trở nên tương đối hiếm, trong khi đó thế nào là truất hữu
gián tiếp trở thành vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất giữa các luật gia. Truất hữu gián
tiếp có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức và trong một khoảng thời dan giài.
Thực tế, đó có thể là kết quả của các biện pháp quốc gia sở tại tiến hành nhắm điều
chỉnh các hoạt động kinh tế, thậm chí các biện pháp này không nhằm hướng đến
các hoạt động về đầu tư. Trong trường hợp này, trên giấy tờ quyền sở hữu của nhà
đầu tư nước ngoài đối với tài sản không bị triệt tiêu và địa vị pháp lý đối với tài sản
đó khơng bị ảnh hưởng, tuy nhiên trên thực tế họ sẽ mất tài sản (vd: tài sản mất giá;
buộc phải bán tài sản. Vì thế, nghiên cứu các tiêu chí và đặc điểm để xác định hình
thức truất hữu gián tiếp là một việc làm tuy phức tạp nhưng lại rất cần thiết để xác
định phạm vi quyền hạn của quốc gia trong việc thực thi chức năng kiểm soát nền

12


kinh tế của mình. Trong thực tiễn đầu tư quốc tế, để xác định các biện pháp của nhà
nước có phải là truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi hay khơng, cơ quan tài
phán quốc tế sẽ đánh giá dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau, bao gồm: (i) có tác động
bất lợi cho nhà đầu tư ; (ii) sự cân bằng giữa các lợi ích cơng và tư ; và (iii) sự kỳ
vọng chính đáng.
Ngồi ra, khi áp dụng truất hữu trên thực tế, việc xác định nhà đầu tư và các
khoản đầu tư là đối tượng điều chỉnh của các quy định về truất hữu trong các điều
ước quốc tế về đầu tư có sự khác nhau dẫn đến các mức độ khác nhau trong việc
bảo vệ quyền sở hữu tài sản và quyền lợi kinh tế của nhà đầu tư, ngăn chặn việc

quốc gia tiếp nhận đầu tư lạm quyền trong việc truất hữu tài sản. Chính vì vậy, phải
xác định rõ phạm vi áp dụng đối nhân (rationae personae) và phạm vi áp dụng đối
vật (rationae materiae) của các điều ước quốc tế về đầu tư.

CHƯƠNG II: TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG ĐỐI VỚI TRUẤT HỮU,
NGUYÊN TẮC BỒI THƯỜNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN BỊ
TRUẤT HỮU

Quyền truất hữu là một quyền thuộc chủ quyền quốc gia được pháp luật quốc
tế công nhận, tuy nhiên nó phải được thực thi trên cơ sở tôn trọng luật pháp quốc tế
và quyền lợi hợp pháp của cá nhân, tổ chức (đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài). Các
quyền sở hữu và quyền tài sản của nhà đầu tư nước ngồi cần phải được tơn trọng vì
đây là một quyền con người của nhà đầu tư nước ngồi. Vì vậy, khi tiến hành truất
hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ các
nguyên tắc quy định được công nhận trong luật đầu tư quốc tế hay nói cách khác
phải đáp ứng các điều kiện truất hữu hợp pháp. Các điều kiện được thừa nhận chung
bao gồm: (i) vì mục đích cơng cộng, (ii) khơng có sự phân biệt đối xử (iii) tuân thủ
trình tự luật định và phải có (iv) nghĩa vụ bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư. Đây
là các điều kiện cần và đủ để một quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể thực hiện các
biện pháp truất hữu tài sản nhằm phục vụ cho định hướng kinh tế xã hội của mình.

13


Trong trường hợp quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện hành vi truất hữu bất hợp
pháp, họ phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý quốc tế đối với hành vi vi phạm pháp
luật quốc tế, cụ thể là phải khơi phục lại tình trạng ban đầu và bồi thường những
thiệt hại còn lại do hành vi truất hữu bất hợp pháp.
Mặc dù pháp luật đầu tư quốc tế ghi nhận quốc gia truất hữu có trách nhiệm
bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp truất hữu hợp pháp nhưng

phạm vi và cách thức bồi thường chưa được thống nhất trên phạm vi toàn cầu. Hiện
tồn tại nhiều nguyên tắc xác định trách nhiệm bồi thường của quốc gia. Nguyên tắc
đầu tiên được đưa ra và được ủng hộ bởi các quốc gia xuất khẩu tư bản là PAEC
(bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng, hiệu quả) hay còn gọi là bồi “thường đầy đủ”.
Một nguyên tắc đáng giá khác cũng tồn tại song song với PAEC là “mức bồi thường
thích hợp” được ủng hộ bởi các quốc gia đang phát triển, với nội dung cho phép khả
năng khấu trừ các khoản xuất phát từ lỗi của nhà đầu tư hoặc căn cứ trên tình hình
kinh tế chung của quốc gia truất hữu... Việc nắm bắt nội dung các nguyên tắc này
có ý nghĩa trong việc đàm phán về điều khoản bảo đảm đầu tư trong các điều ước
quốc tế về đầu tư và thực thi trách nhiệm bồi thường khi quốc gia thực hiện truất
hữu.
Sau khi xác định được nguyên tắc bồi thường, công đoạn tiếp theo là xác
định khoản bồi thường cụ thể cho nhà đầu tư nước ngồi hay cịn gọi là cơng đoạn
định giá tài sản. Áp dụng phương pháp định giá không phù hợp có thể dẫn đến vơ
hiệu hóa mức bồi thường được ấn định, ví dụ: trường hợp chế độ bồi thường toàn
bộ được ấn định cho việc truất hữu tài sản của một doanh nghiệp vẫn tiếp tục hoạt
động sau khi bị truất hữu nhưng phương pháp định giá được áp dụng lại là phương
pháp giá trị sổ sách (book value), trong khi đó phương pháp này rõ ràng khơng thể
tính tốn được các lợi nhuận trong tương lai bị mất do bị truất hữu khi cơng ty vẫn
cịn tiếp tục hoạt động. Do đó, việc tìm hiểu các kỹ thuật định giá sau khi xác định
14


được chế độ bồi thường thích hợp là một việc cực kỳ quan trọng và mang giá trị
thực tiễn cao. Hiện nay các phương pháp định giá không được ghi nhận trong bất kỳ
văn bản pháp lý quốc tế nào. Tuy nhiên, trên cơ sở các văn bản đóng vai trò là “luật
mềm” như Hướng dẫn về quy tắc đối xử đối với đầu tư nước ngoài trực tiếp của
Ngân hàng thế giới và thực tiễn giải quyết tranh chấp, người ta đã xác định được
các phương pháp định giá chủ yếu đó là (i) giá trị sổ sách (ii) giá trị kinh doanh liên
tục và (iii) chiết khấu dòng tiền. Trên cơ sở cân nhắc các yếu tố như bản chất của

việc đầu tư, loại tài sản truất hữu, tính hợp pháp của việc truất hữu, các điều kiện
kinh tế chung của quốc gia tiến hành truất hữu,…người ta sẽ sử dụng một trong các
phương pháp sau hoặc kết hợp các phương pháp đó để cho ra cách định giá thích
hợp nhất.

CHƯƠNG III: MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Các điều ước quốc tế về đầu tư nói chung, đặc biệt là các BIT nói riêng đóng
vai trị thiết lập khn khổ pháp lý cho việc truất hữu tài sản được tiến hành một
cách minh bạch, theo đúng trình tự thủ tục và đi kèm nghĩa vụ bồi thường giá trị
kinh tế của khoản đầu tư cho nhà đầu tư nước ngồi. Chúng góp phần bảo vệ cho
quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, tạo điều kiện cho họ có thể yên tâm sử dụng
đồng vốn nhàn rỗi của mình vừa theo đuổi mục tiêu lợi nhuận riêng vừa đóng góp
vào sự phát triển chung của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Rõ ràng, các quy định về
truất hữu, nhất là điều kiện truất hữu, nguyên tắc bồi thường, phương pháp xác định
giá thị trường của tài sản, nguồn vốn đầu tư… ảnh hưởng rất lớn đến tính hấp dẫn
của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, nếu quy định về truất hữu quá chặt chẽ sẽ
gây khó khăn cho nhà nước tiếp nhận đầu tư trong việc thực hiện các chính sách

15


bảo vệ môi trường, phát triển, quy hoạch, quản lý hoạt động cạnh tranh…từ đó ảnh
hưởng tiêu cực đến chủ quyền kinh tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Trong bối cảnh đó, Việt Nam là một quốc gia đang phát triển và là một nước
nhập khẩu đầu tư lớn nên không thể tránh khỏi các tranh chấp phát sinh với nhà đầu
tư nước ngoài, đặc biệt trong lĩnh vực truất hữu tài sản. Chính vì vậy, nghiên cứu
pháp luật, tập quán, thông lệ đầu tư quốc tế thực sự là vấn đề cấp bách nhằm đưa ra
các giải pháp để đàm phán BIT hoặc pháp điển hóa các quy định về truất hữu trong
pháp luật Việt Nam cho phù hợp và đảm bảo cân bằng được quyền lợi của nhà đầu

tư nước ngoài và chức năng quản lý kinh tế của nhà nước.
Các điều ước quốc tế (đặc biệt là BIT) mà Việt Nam là thành viên đều có các
quy định đối với về nghĩa vụ bồi thường của nhà nước trong trường hợp truất hữu
đối với nhà đầu tư nước ngoài và các yêu cầu đối với việc thực hiện biện pháp truất
hữu liên quan. Tuy nhiên, nhiều vấn đề quan trọng liên quan tới vấn đề truất hữu tài
sản của nhà đầu tư nước ngoài, như định nghĩa “đầu tư”, “nhà đầu tư” không được
thống nhất giữa các BIT (i), nội hàm của “truất hữu” và “bồi thường” [do hành vi
truất hữu] có phạm vi rất rộng trong các BIT mà Việt Nam đã ký kết (ii) hay tiêu
chí giúp phân biệt giữa biện pháp quản lý của nhà nước không kéo theo nghĩa vụ
bồi thường và truất hữu có kéo theo nghĩa vụ bồi thường cịn chưa được xác định rõ
ràng, do đó có thể gây khơng ít tranh cãi trong trường hợp hành vi truất hữu xảy ra
(iii).
Giải pháp lý tưởng nhất rõ ràng cho vấn đề (i) là có một mơ hình cụ thể về
định nghĩa “đầu tư” và “nhà đầu tư” để áp dụng cho các BIT mà ta ký kết. Trong
khi đó đối với vấn đề (ii), khái niệm “truất hữu” được hiểu theo nghĩa rất rộng (bao
gồm cả hành vi trực tiếp, gián tiếp và các biện pháp có tác dụng tương đương) và
việc ghi nhận nguyên tắc bồi thường “hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng” (PAEC)

16


làm gia tăng gánh nặng trách nhiệm của Việt Nam khi muốn tiến hành các biện
pháp tước đoạt quyền sở hữu để phục vụ cho các mục tiêu kinh tế của mình. Việt
Nam cần phải nỗ lực tiếp cận và bảo vệ quan điểm ủng hộ việc xây dựng quy định
về nghĩa vụ bồi thường của quốc gia khi thực hiện truất hữu tài sản của nhà đầu tư
nước ngoài trong các điều ước quốc tế về đầu tư khu vực mà chúng ta đang đàm
phán. Đó có thể sẽ là cách giải thoát cho Việt Nam đối với các quy định của các
BIT hiện hành. Đối với vấn đề (iii) việc xác định rõ ràng, cụ thể trong các BIT đối
với từng biện pháp liên quan đến bảo vệ mơi trường, quản lý cạnh tranh, phịng
chống tội phạm, quy hoạch đất đai, thuế…mang tính chất quản lý nhà nước không

kéo theo nghĩa vụ bồi thường là giải pháp cần thiết và đáng khích lệ nhằm minh
bạch hóa, cụ thể hóa khung pháp lý quốc tế về đầu tư nước ngoài.

17


CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU VÀ TRUẤT HỮU
TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU
TƯ QUỐC TẾ

1.1. Tổng quan về chủ quyền kinh tế của quốc gia và quyền kiểm sốt
đầu tư nước ngồi
Luật quốc tế hiện đại cơng nhận một trong những đặc trưng quan trọng của
quốc gia là chủ quyền quốc gia, bất kể quốc gia đó được tổ chức theo mơ hình nào
và thể chế nhà nước đó ra sao2. Về đối nội, chủ quyền quốc gia được thể hiện ở
thẩm quyền tuyệt đối của quốc gia trong việc quyết định và thực thi các chính sách,
biện pháp quản lý nhà nước trong mọi vấn đề đối với các đối tượng quản lý của
mình, cũng như loại trừ quyền của các chủ thể khác trong phạm vi lãnh thổ quốc
gia.
Trong việc thực hiện chủ quyền quốc gia, đặc biệt là chủ quyền kinh tế, các
quốc gia có quyền tối cao trong việc quyết định các vấn đề thuộc lĩnh vực đối nội
và đối ngoại trên cơ sở tơn trọng luật pháp quốc tế, sự bình đẳng về chủ quyền với
các quốc gia khác. Pháp luật về đầu tư là một trong những cơ sở pháp lý quan trọng
nhằm thực thi chủ quyền kinh tế của quốc gia, đảm bảo thu hút nguồn vốn đầu tư từ
nước ngồi, quyền và lợi ích hợp pháp của các quốc gia liên quan và các nhà đầu tư
cũng như lợi ích của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh đó quốc gia cũng có
quyền thực hiện các biện pháp cần thiết để kiểm soát các nguồn tài nguyên và các
tài sản của các chủ thể kinh doanh trên lãnh thổ của mình, nhằm thực hiện các mục
tiêu kinh tế - chính trị - xã hội của mình.

Kiểm sốt đầu tư nước ngoài của nhà nước được ghi nhận và công nhận rộng
rãi trong quan hệ pháp luật đầu tư quốc tế. Sự kiểm soát này của nhà nước được thực
hiện bằng nhiều phương cách, từ việc cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận
2

Trần Thị Thuỳ Dương và Nguyễn Thị n (chủ biên), Giáo trình Cơng pháp quốc tế, Phần 1, Đại học Luật
TP.HCM, NXB Hồng Đức, 2013, tr. 172.

18


thị trường để thực hiện các dự án đầu tư, thiết lập điều kiện đầu tư, kiểm soát hành vi
đầu tư…cho đến việc thực thi quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong suốt quá
trình đầu tư, như kiểm soát hoạt động đầu tư kinh doanh của dự án đầu tư, kiểm soát
nhà đầu tư chuyển lợi nhuận ra nước ngoài và thực hiện các biện pháp quản lý nhà
nước đặc biệt đối với nhà đầu tư và dự án đầu tư. Tuy nhiên, một trong những vấn đề
còn gây tranh cãi trong khoa học pháp lý quốc tế và thực tiễn của hoạt động này
trong những thập kỷ vừa qua đó là việc liệu quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể tước
quyền sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài đang thực hiện các dự án đầu tư hợp
pháp trên đất nước mình hay khơng? Và liệu điều đó có thể coi là vi phạm pháp luật
quốc tế hay không?
Mặc dù hành vi tước đoạt tài sản và quyền tài sản có hậu quả là làm ảnh
hưởng đến quan hệ giữa các quốc gia mà cụ thể là quốc gia thực hiện hành vi tước
đoạt tài sản (thông thường là quốc gia tiếp nhận đầu tư) và quốc gia có cơng dân,
pháp nhân mà tài sản bị tước đoạt, nhưng hành vi này không phải là một sự vi phạm
luật quốc tế, trái lại, chúng được giải thích như việc thực thi chủ quyền quốc gia.3
Vấn đề này được khẳng định trong hai văn kiện quốc tế quan trọng đó là Nghị quyết
của Đại hội đồng Liên Hợp quốc thông qua năm 1962 về Chủ quyền vĩnh viễn của
các quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên và Hiến chương của Liên Hợp quốc về
các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia thông qua năm 1974. Cụ thể, đoạn 4

của Nghị quyết năm 1962 quy định rằng: “Quốc hữu hoá (nationalization), truất
hữu (expropriation) hoặc là trưng dụng (requisitioning) sẽ dựa trên cơ sở hoặc lý
do về lợi ích cơng cộng, an ninh hoặc lợi ích quốc gia được thừa nhận là có giá trị
cao hơn so với những lợi ích thuần túy là cá nhân riêng biệt, kể cả của trong nước
và nước ngoài”. Điều 2(2) của Hiến chương năm 1974 quy định rằng “[mọi quốc
gia có quyền] “quốc hữu hóa, truất hữu hoặc chuyển giao quyền sở hữu đối với tài
sản của người nước ngoài, trong trường hợp thực hiện các biện pháp đó nhà nước
phải thực hiện bồi thường thoả đáng, cân nhắc tới đến các luật và quy định liên
quan và tất cả những hồn cảnh mà quốc gia đó coi là thích hợp”.
3

Quốc gia có chủ quyền theo luật quốc tế đối với việc tước tài sản của công dân và người nước ngồi thơng qua các
biện pháp quốc hữu hố hoặc truất hữu vì mục đích kinh tế, chính trị, xã hội hoặc các mục đích khác. Xem
UNCTAD, Expropriation, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012. tr.8

19


Tuy nhiên, trong thế giới vận hành trên nền tảng của các nguyên lý của nền
kinh tế thị trường, việc bảo vệ các quyền sở hữu và quyền tài sản của cá nhân và tổ
chức cũng luôn được quy định và tôn trọng bởi pháp luật. Vấn đề được đặt ra là cho
dù quốc gia được quyền tước quyền sở hữu của cá nhân tổ chức và có cơ sở pháp lý
để thực hiện điều đó, nhưng việc tước đoạt quyền sở hữu hợp pháp (đã được pháp
luật quốc gia cơng nhận và bảo trợ trước đó) của cá nhân tổ chức khơng thể khơng
có bất cứ hậu quả pháp lý nào. Những quy chế pháp lý quốc tế nhằm hạn chế việc
tước quyền sở hữu tư nhân đã được hình thành để điều chỉnh vấn đề này.
Cơng ước Châu Âu về quyền con người được ghi nhận tại Điều 1 Nghị định
thư I, ký kết vào năm 1952 và có hiệu lực vào năm 1954 quy định “Mọi thể nhân
hay pháp nhân có quyền được thụ hưởng một cách bình n tài sản của mình.
Khơng ai có thể bị tước quyền sở hữu tài sản ngoại trừ trường hợp vì mục đích

cơng cộng và phải tn theo các điều kiện pháp luật và các nguyên tắc chung của
luật quốc tế”.
Trong sự phát triển của quan hệ kinh tế quốc tế hiện đại, các quốc gia đều
hướng tới khẳng định chủ quyền kinh tế của quốc gia trên lãnh thổ của mình; tuy
nhiên một xu hướng quan trọng khác cũng được các quốc gia cơng nhận – đó là cần
phải thu hút tối đa các nguồn lực, đặc biệt là nguồn đầu tư quốc tế để phát triển kinh
tế quốc gia. Và để thực hiện việc thu hút đầu tư nước ngồi, quốc gia khơng thể bỏ
qua nhu cầu và lợi ích hợp pháp của các nhả đầu tư nước ngồi. Chính nhà nước
cũng mong muốn tạo niềm tin cho nhà đầu tư nước ngoài và thiết lập cơ chế bảo
đảm rằng việc thực thi chủ quyền của quốc gia được thực hiện phù hợp và cơng
bằng, minh bạch, có tính tới các lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư nước ngoài.
Mặt khác, trong xu hướng toàn cầu hố, các quốc gia xuất khẩu tư bản (có nhà
đầu tư mong muốn thực hiện đầu tư quốc tế) cũng mong muốn khẳng định vai trò
trong việc bảo vệ quyền lợi kinh tế của những chủ thể đóng thuế cho mình và thơng
qua các nhà đầu tư nâng cao tầm ảnh hưởng đối với các quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Với tư cách là chủ thể của luật quốc tế, họ đóng vai trị đại diện quyền lợi của nhà
đầu tư của nước mình và hướng các nhà đầu tư tới những thị trường chiến lược

20


thông qua việc cùng hợp tác với quốc gia đối tác thiết lập các cơ chế bảo đảm đầu
tư phù hợp.
Những tiền đề trên chính là cơ sở để các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, bao
gồm các nhà đầu tư, quốc gia xuất khẩu tư bản (quốc gia của nhà đầu tư) và quốc
gia tiếp nhận đầu tư, cùng hướng tới việc xây dựng những quy phạm quốc tế để
thiết lập các điều kiện xúc tiến đầu tư, ràng buộc quốc gia tiếp nhận đầu tư trong
việc bảo đảm đầu tư nước ngoài và hạn chế quốc gia thực thi chủ quyền kinh tế ảnh
hưởng tiêu cực tới quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư nước ngồi. Có thể nói rằng,
các điều ước quốc tế về đầu tư là sự dung hòa giữa việc thực thi chủ quyền quốc gia

trong hoạt động đầu tư và việc đảm bảo lợi ích của nhà đầu tư của các quốc gia liên
quan trong bối cảnh hành vi tước quyền sở hữu tài sản được coi là không trái luật
pháp quốc tế.

1.2. Khái niệm đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài – các đối
tượng của hành vi tước quyền sở hữu
Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, các khái niệm “đầu tư nước ngoài”, cũng như
“nhà đầu tư nước ngồi” đóng vai trị quan trọng đối với việc giải thích về hành vi
tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Bởi lẽ, các điều khoản về
tước quyền sở hữu chỉ áp dụng đối với các nhà đầu tư có tiến hành hoạt động đầu tư
ở quốc gia tiếp nhận. Khi phát sinh tranh chấp với quốc gia sở tại về trường hợp bị
tước quyền sở hữu, nhà đầu tư phải chứng minh hành vi tước quyền sở hữu liên
quan đến các đối tượng nói trên. Vì thế, nói đến khung pháp lý về tước quyền sở
hữu, không thể bỏ qua định nghĩa các khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” và “đầu tư
nước ngoài”.
1.2.1. Đầu tư nước ngoài
Việc định nghĩa thế nào là đầu tư (hay khoản đầu tư) sẽ quyết định phạm vi
áp dụng quy chế rationae materiae (đối vật) của các quy định về tước quyền sở
hữu. Các điều ước quốc tế về đầu tư hay đưa ra một định nghĩa rất rộng đối với khái
niệm đầu tư/ khoản đầu tư.

21


Nhìn chung, đầu tư nước ngồi là sự dịch chuyển chuyển các tài sản hữu hình
và vơ hình từ quốc gia này (quốc gia xuất khẩu tư bản) sang quốc gia khác (quốc
gia tiếp nhận đầu tư) nhằm mục đích khai thác chúng tại quốc gia đó để sinh lời
thơng qua việc quản lý trực tiếp hoặc gián tiếp các tài sản đó.4 Việc chuyển dịch các
tài sản hữu hình như máy móc thiết bị hoặc vốn/tư bản để thiết lập và vận hành một
doanh nghiệp sản xuất kinh doanh tại quốc gia tiếp nhận đầu tư (bao gồm việc mua,

xây dựng và phát triển nhà xưởng, đồn điền, khu mỏ, máy móc, xe cộ) sẽ được coi
là đầu tư nước ngồi trực tiếp (direct foreign investment). Trong khi đó, việc
chuyển dịch vốn nhằm mục đích mua cổ phần, trái phiếu hoặc các công cụ đầu tư
khác của một công ty địa phương đang hoạt động nhằm hưởng lợi tức từ hoạt động
kinh doanh của công ty này và không hướng tới kiểm sốt cơng ty đó sẽ được hiểu
là đầu tư gián tiếp (portfolio investment).
Các khoản đầu tư có thể được xem xét theo bốn chiều:
(i)

hình thức đầu tư;

(ii)

lĩnh vực hoạt động kinh tế của nhà đầu tư;

(iii)

thời gian đầu tư được thực hiện; và

(iv)

mối liên hệ giữa nhà đầu tư với quốc gia tiếp nhận đầu tư.5

Trong thực tiễn pháp luật đầu tư quốc tế, các điều ước quốc tế về đầu tư và
đặc biệt là các hiệp định đầu tư song phương (BIT) thường quy định đầu tư như “tất
cả các loại tài sản”, cộng thêm một danh sách ví dụ các khoản đầu tư. Thơng thường
các khoản đầu tư này bao gồm: các động sản và bất động sản (tài sản hữu hình); lợi
nhuận trong một cơng ty (ví dụ: các khoản cho vay, cổ phiếu, cổ phần); quyền đòi
4

Xem Encyclopaedia of Public International Law (vol.8), tr.246. Cũng xem M. Sornarjah, “The International Law on
Foreign Investment”, Cambridge University Press, 1994, tr.8.
5
Có thể ghi nhận thêm Cơng ước ICSID về đầu tư không đưa ra định nghĩa thế nào là đầu tư, nhưng ghi nhận một số
tính chất của đầu tư. Các tính chất này thường được các tòa trọng tài về đầu tư áp dụng khi giải quyết tranh chấp và
xác định đối tượng liên quan có phải “đầu tư” hay khơng. Đó là:
Tính chất kéo dài của dự án đầu tư;
Tính thường xuyên của dự án đầu tư và nguồn thu về từ dự án này;
Yếu tố rủi ro đối với cả hai bên;
Sự cam kết, tham gia đáng kể;
Sự đáng kể của hoạt động của dự án đối với phát triển kinh tế của quốc gia tiếp nhận.

22


tiền và và quyền yêu cầu theo hợp đồng có giá trị tài chính (các quyền theo hợp
đồng); các quyền liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (như thương hiệu, bằng sáng
chế, quyền tác giả); tô nhượng thương mại theo luật định (ví dụ quyền tìm kiếm
khai thác tài nguyên thiên nhiên). Khái niệm đầu tư như vậy bao hàm cả đầu tư trực
tiếp và đầu tư gián tiếp. Đương nhiên, định nghĩa đầu tư càng rộng thì phạm vi áp
dụng của các quy định về truất hữu càng lớn, nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu từ
cũng như quyền lợi của các nhà đầu tư từ quốc gia xuất khẩu vốn càng quan trọng.
Một điển hình của định nghĩa theo kiểu trên là quy định của BIT Việt Nam –
Vương quốc Anh (2002). Theo Điều 1 của BIT này, “"Đầu tư" nghĩa là mọi loại tài
sản, cụ thể, nhưng không chỉ bao gồm:
i) Động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp, thế nợ
hoặc cầm cố;
ii) Cổ phần, cổ phiếu, giấy nhận nợ của Cơng ty và bất kỳ hình thức hay sự
tham gia nào khác trong Cơng ty;
iii) Quyền địi tiền hoặc quyền yêu cầu đối với bất kỳ sự thực hiện nào theo

hợp đồng có giá trị tài chính;
iv) Các quyền sở hữu trí tuệ, uy tín kinh doanh, quy trình và bí quyết kỹ thuật;
v) Tơ nhượng kinh doanh theo luật định hoặc theo hợp đồng, kể cả các tơ
nhượng về tìm kiếm, ni trồng, chiết xuất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Mọi thay đổi về hình thức tài sản đã đầu tư không ảnh hưởng đến đặc tính
của chúng như là các khoản đầu tư và thuật ngữ "đầu tư" bao gồm tất cả các khoản
đầu tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày Hiệp định này có hiệu lực.”
Có thể thấy, khái niệm “đầu tư” được hiểu rất rộng. Về mặt hình thức đầu tư,
nó bao gồm cả 5 loại tài sản mà ta vừa đề cập phía trên, bao hàm cả các khoản đầu
tư trực tiếp cũng như gián tiếp. Khái niệm này cịn có thể bao gồm những loại tài
sản khơng có trong danh sách, bởi cụm từ “là mọi loại tài sản”, “khơng chỉ bao
gồm”. Thậm chí, về phương diện lĩnh vực hoạt động kinh tế của đầu tư, lĩnh vực
hoạt động có thể khá lớn, bởi “mọi thay đổi về hình thức (của tài sản đã đầu tư)

23


khơng ảnh hưởng đến đặc tính của chúng như là các khoản đầu tư”. Về phương diện
thời gian, khơng có một hạn chế nào bởi định nghĩa bao hàm “tất cả các khoản đầu
tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày (hiệp định) có hiệu lực”.
Trong một số BIT, có thể xác định đầu tư phải phù hợp với luật và quy định
của các quốc gia liên quan6 - tức là nội hàm của khái niệm đầu tư phải bao trùm các
quy định pháp luật liên quan của cả quốc gia xuất khẩu đầu tư và quốc gia tiếp nhận
đầu tư. Một số điều ước quốc tế trong khi đó có thể nhấn mạnh tới việc đầu tư phải
được quốc gia sở tại chấp thuận là phù hợp với luật và chính sách đầu tư của nước
mình trong từng thời gian”, và bao gồm cả các “bí mật thương mại”, “bí quyết
thương mại”.7
Việc quy định một khái niệm rộng về đầu tư mang ý nghĩa thực dụng cao vì
nó giúp cho phạm vi bảo đảm đầu tư nước ngồi được rộng hơn qua đó bảo đảm
nhà đầu tư nước ngồi được bảo vệ tốt hơn, giúp họ có niềm tin hơn trong việc đầu

tư vào quốc gia sở tại. Tuy nhiên, điều đó cũng làm gia tăng phạm vi trách nhiệm
của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư quốc tế.
1.2.2.

Nhà đầu tư

Nhà đầu nước ngoài tư thường được hiểu là các các nhân và doanh nghiệp
của một hoặc một số quốc gia thực hiện đầu tư vào quốc gia sở tại nhằm hướng tới
kiếm lợi nhuận. Nhà đầu tư khi tiến hành đầu tư ra nước ngoài thường trở thành các
chủ thể dễ bị tổn thương nhất vì họ tài sản đầu tư của họ phải chịu sự quản lý và
kiểm soát của quốc gia mà họ thực hiện đầu tư. Pháp luật đầu tư quốc tế được phát
triển nhằm thiết lập trách nhiệm của nhà nước đối với nhà đầu tư nước ngoài và bảo
vệ các doanh nhân, doanh nghiệp hoạt động tại nước ngồi.
Đứng trên góc độ pháp lý, việc quy định và giải thích định nghĩa “nhà đầu tư”
sẽ xác định phạm vi áp dụng quy chế rationae personae (đối nhân) của các quy
định về truất hữu. Nhà đầu tư có thể là các thể nhân (công dân) hoặc pháp nhân
(công ty).
6
7

Xem Điều 6 BIT Việt Nam – Úc, BIT Việt Nam – Trung Quốc.
Xem điều 6 BIT Việt Nam Úc, Điều 5 BIT Việt Nam - Malaysia

24