Các vấn đề pháp lý về kiểm soát hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM
---------------------

NGUYỄN QUỐC TẤN TRUNG

NGUYỄN QUỐC TẤN TRUNG

CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ
KIỂM SOÁT HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HỢP
ĐỒNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN QUẢN TRỊ - LUẬT
Chuyên ngành Quản trị - Luật

TP HCM - 2014


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM
KHOA QUẢN TRỊ - KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
--------------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN

CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ
KIỂM SOÁT HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HỢP
ĐỒNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN QUỐC TẤN TRUNG
Khóa: 34. MSSV: 0955060122
GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS. NGUYỄN THỊ THANH HUYỀN

TP HCM - 2014


LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên là Nguyễn Quốc Tấn Trung, tác giả của khóa luận cử nhân Quản trị Luật - Các
vấn đề pháp lý về kiểm soát hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương
mại; khẳng định cấu trúc, quan điểm mà bài viết đưa ra đều được xây dựng dựa trên
cơng sức của mình mà khơng sao chép từ bất cứ tác giả nào khác. Những nội dung, lý
luận làm cơ sở cho bài viết đều được dẫn chứng và ghi rõ nguồn sử dụng. Tôi xin cam
đoan những lời nói trên là hồn tồn đúng sự thật và xin chịu trách nhiệm với lời nói
của mình.
Ngày tháng năm 2014.

\
Nguyễn Quốc Tấn Trung


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ..................................................................................................................... 1
CHƯƠNG I. NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI......................................................... 5
VÀ CÁC VẤN ĐỀ CẠNH TRANH.................................................................................... 5
1.1.
KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI VÀ VẤN ĐỀ KIỂM
SOÁT HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HỢP ĐỒNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI . 5
1.1.1 Hợp đồng nhượng quyền thương mại và mối tương quan trong pháp
luật cạnh tranh ................................................................................................................ 5
1.1.2 Các vấn đề pháp lý về kiểm soát hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng
nhượng quyền thương mại............................................................................................ 8
1.1.2.1. Tiếp cận khái niệm cạnh tranh trong nhượng quyền thương mại........ 8

1.1.2.2. Điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền
thương mại.................................................................................................................. 11
1.1.2.3. Bản chất hai mặt của điều khoản RPM và tied-in. .............................. 13
1.2.
KIỂM SOÁT HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HỢP ĐỒNG NHƯỢNG QUYỀN
THƯƠNG MẠI ...................................................................................................................... 17
1.2.1. Cơ sở pháp lý kiểm soát điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng
nhượng quyền thương mại của pháp luật Hoa Kỳ ................................................. 17
1.2.2. Cơ sở pháp lý kiểm soát điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng
nhượng quyền thương mại của pháp luật Việt Nam. ............................................. 18
1.2.2.1. Khả năng áp dụng ...................................................................................... 18
1.2.2.2. Sự tương thích kinh tế xã hội đế tiếp nhận kinh nghiệm của pháp luật
Hoa Kỳ .................................................................................................................... 19
CHƯƠNG II: KIỂM SOÁT ĐIỀU KHOẢN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG
PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ KINH NGHIỆM CHO PHÁP LUẬT VIỆT NAM ... 20
2.1. QUYỀN LỰC THỊ TRƯỜNG VÀ KIỂM SOÁT HẠN CHẾ CẠNH TRANH HỢP ĐỒNG
NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI ........................................................................................ 20
2.1.1. Cách tiếp cận quyền lực thị trường truyền thống ........................................ 20
2.1.2. Quyền lực thị trường trong điều khoản hạn chế giá ................................... 23
2.1.3. Quyền lực thị trường trong điều khoản tied-in ............................................ 24
2.1.3.1 Quyền lực từ thương hiệu nhượng quyền .................................................. 24
2.1.3.2. Quyền lực thị trường “aftermarket” ......................................................... 26
2.1.4. Xây dựng tiêu chí quyền lực thị trường để kiểm soát hạn chế cạnh tranh
trong hợp đồng nhượng quyền ................................................................................... 29
2.1.4.1. Những mặt cần lưu ý: ................................................................................ 29
2.1.4.2 Những đề xuất ............................................................................................... 29
2.2. KI ỂM SOÁT ĐIỀU KHOẢN GIÁ BÁN LẠI - RPM....................................................... 33
2.2.1. Án lệ Dr. Miles và thời kỳ đầu của RPM ....................................................... 33
2.2.1.1. Quy tắc pháp lý ......................................................................................... 33
2.2.1.2. Phân tích đánh giá ................................................................................... 35

2.2.2. Giai đoạn “xét lại” ............................................................................................. 36
2.2.3. State Oil, Leegin và giai đoạn hậu Dr. Miles ................................................ 37
2.2.3.1. Quy tắc pháp lý ......................................................................................... 37
2.2.3.2. Phân tích.................................................................................................... 39


2.2.4. Xây dựng phương pháp kiểm soát điều khoản duy trì giá bán lại - RPM43
2.2.4.1. Mơ hình phân loại RPM. ............................................................................ 44
2.2.4.2. Mơ hình phân loại hợp đồng nhượng quyền ............................................ 45
2.3.
ĐIỀU KHOẢN TYI NG ............................................................................................. 45
2.3.1. Kiểm soát Tie-in trong án lệ Hoa Kỳ .............................................................. 46
2.3.1.1. Hình thành ................................................................................................... 46
2.3.1.2. Phân tích ....................................................................................................... 48
2.3.2. Giai đoạn phát triển và ứng dụng trong hợp đồng nhượng quyền ........... 49
2.3.2.1. Quy tắc pháp lý ............................................................................................ 49
2.3.2.2. Xác định sản phẩm tying trong hợp đồng nhượng quyền thương mại 52
2.3.3. Xây dựng giải pháp kiểm soát điều khoản ited-in trong hợp đồng nhượng
quyền thương mại. ........................................................................................................ 54
2.3.3.1. Quan điểm xây dựng ................................................................................... 54
2.3.3.2. Tiêu chí xác định sản phẩm đính kèm ....................................................... 55
2.3.3.3. Mơ hình kiểm sốt ....................................................................................... 56
PHẦN KẾT LUẬN............................................................................................................... 57


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tổng hợp tình hình nghiên cứu
Trong phạm vi và khả năng tìm hiểu của người viết dựa trên hệ thống thông tin
của thư viện và các nguồn thơng tin khác, có nhiều khóa luận đề cập đến lĩnh vực pháp
lý trong cạnh tranh hoặc pháp lý về nhượng quyền thương mại; những chi tiết kết hợp

giữa vấn đề nhượng quyền thương mại và yếu tố đe dọa cạnh tranh là có, song chỉ dừng
lại ở mức đồ đề cập, dẫn chứng. Tạm thời, vẫn chưa có một đề tài nghiên cứu hay khóa
luận nào thật sự trực tiếp phân tích, nghiên cứu các vấn đề lý luận về kiểm soát hạn chế
cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, mà đặc biệt là tương quan giữa
pháp luật Việt Nam và pháp luật các quốc gia có hệ thống quy định về Cạnh tranh và
Nhượng quyền khá mạnh như Hoa Kỳ.
Các vấn đề pháp lý về cạnh tranh, hạn chế cạnh tranh trong thị trường nhượng
quyền và hợp đồng nhượng quyền tại Việt Nam không phải quá mới mẻ. Tuy nhiên, do
tính chất thị trường nhượng quyền Việt Nam tại thời điểm trước đây vẫn còn trong giai
đoạn tìm hiểu và phát triển, các chuyên gia vẫn chưa đặt ưu tiên nghiên cứu về vấn đề
này. Ta chỉ có một số cơng trình nghiên cứu cơng phu theo song ngữ như Agreements in
restraint of competition in franchise agreements in the perspectives of Vietnamese and
EC competition law (2009), Master thesis, HCMC University of Law – Lund University,
Sweden của ThS. Nguyễn Thị Thanh Huyền; hoặc Luận văn thạc sĩ Thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại của tác giả Bùi Thị Hằng Nga.
Tuy nhiên, pháp luật EU cũng đã có những thay đổi nhất định khi mà The Vertical
Restraints Block Exemption Regulation 330/2010/EC đã thay thế cho The Vertical
Restraints Block Exemption Regulation 2790/1999/EC hết hiệu lực vào ngày 31/5/2010.
Thêm vào đó, do bản chất pháp luật thành văn của hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa,
các quan điểm có phần hẹp, có thể chưa đánh giá toàn diện những khả năng hạn chế cạnh
tranh và những vấn đề liên quan. Trong khi công trình của tác giả Bùi Thị Hằng Nga,
một số nội dung còn chưa thỏa đáng như xác định khả năng áp dụng của chế định “thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh” đối với hợp đồng nhượng quyền trong pháp luật Việt Nam.
Nhìn chung, vẫn chưa có tác giả nào tập trung nghiên cứu nội dung pháp lý của pháp
luật Hoa Kỳ và đúc kết kinh nghiệm của hệ thống này cho pháp luật Việt Nam.
2. Tính cần thiết của đề tài
Trong thực tiễn, phương pháp kinh doanh bằng nhượng quyền thương mại thật sự
có rất nhiều cơ sở để phát triển tại Việt Nam.
Về mặt kinh tế, người viết nhận thấy thấy hai mặt của hoạt động nhượng quyền.
Đầu tiên là tính hấp dẫn và lợi thế của chúng. Có thể nói nhượng quyền thương mại thực

hiện quy mơ kinh doanh lớn trên cơ sở những người kinh doanh nhỏ. Một mặt, Bên
nhượng quyền (BNQ) không bắt buộc phải tốn hàng loạt các chi phí về thuê mướn địa
điểm, đầu tư xây dựng cơ bản, lao động, quản lý trực tiếp… trong khi nhận được một
khoản phí nhượng quyền là nguồn thu ổn định (có thể cùng với phí nhượng quyền theo
số lượng – royalties) với nhiều phương án đầu tư và khả năng kiểm soát quyền quản lý
vẫn rất cao; mặt khác, bên nhận quyền (BNhQ) lại có một “gói” sản phẩm, dịch vụ kèm
danh tiếng thương hiệu sẵn có, các chiến dịch marketing truyền thông được bảo đảm bởi
BNQ cùng với lượng khách hàng trung thành với nhãn hiệu ổn định. Theo thống kê của
Hội đồng nhượng quyền thế giới – World Franchising Council, tỷ lệ thành công lần đầu
1


của các cửa hàng nhượng quyền lên đến mức 90%, là một con số quá hấp dẫn đối với
các cá nhân, tổ chức kinh doanh nhỏ và trung bình. Điểm thứ hai chính là xu hướng phát
triển của hệ thống nhượng quyền. Theo báo cáo của hiệp hội nhượng quyền Quốc tế IFA,
chỉ tính đến các ngành nghề kinh doanh đáng kể đã có hơn 10 ngành nghề tổng quát như
Mua bán ô tô, Cung ứng dịch vụ kinh doanh, Dịch vụ thương mại và dân cư, Khách sạn,
Dịch vụ cá nhân, Nhà hàng ăn nhanh, Dịch vụ nhà hàng, Bất động sản, Bán lẻ thực phẩm
và Bán lẻ sản phẩm dịch vụ1 (tổng cộng lên đến 70 hạng mục kinh doanh2 tại Hoa Kỳ).
Theo số liệu năm 1967 tại Hoa Kỳ, chỉ trong giai đoạn đang phát triển của nhượng quyền,
cả 3 tập đồn cơng nghiệp lớn nhất thế giới đều là các nhà sản xuất sử dụng hình thức
kinh doanh nhượng quyền cổ điển (General Motors, Standard Oil, Ford). Trong khi đó,
nhiều nhà nhượng quyền được xem là nhỏ đều có quy mơ lớn hơn rất nhiều lần so với
các bên kinh doanh độc lập trong cùng ngành nghề3. Nhờ vào lợi thế đầu tư vốn cùng
các kỹ năng quản lý, kinh nghiệm nhượng quyền, BNQ có thể phát triển với quy mô
khổng lồ mà không cần tiêu tốn quá nhiều chi phí. Cho rằng kinh doanh nhượng quyền
chỉ là cách thức kinh doanh hay chỉ mang tính nhỏ lẻ; từ đó đánh giá thấp tác động của
hệ thống nhượng quyền trong hiện tại cũng như tương lai sẽ là rất thiếu sót trong chính
sách pháp luật cạnh tranh.
Vì vậy, khơng có gì ngạc nhiên dù chỉ có khoảng 10% doanh nghiệp Hoa Kỳ hoạt

động có tham gia vào hệ thống nhượng quyền, chúng tạo lên đến gần 17% doanh số,
9.6% giá trị tiền lương và gần 14% số lượng nhân lực trực tiếp4 cho nền kinh tế Quốc
gia này. Tại một số quốc gia có điều kiện kinh tế tương đối gần hơn Việt Nam như
Malaysia hay Ấn Độ, giá trị đóng góp của hoạt động nhượng quyền cho GDP quốc gia
cũng đã chiếm ở mức 4% và được cho là sẽ còn tăng cao 5. Tại Việt Nam, tuy chưa có
một thống kê cụ thể đóng góp của nhượng quyền, song tốc độ tăng trưởng chắc chắn sẽ
còn tăng nhanh khi Việt Nam là một thị trường dồi dào với lượng dân cư trẻ đứng đầu
Đông Nam Á và thị trường nhượng quyền vẫn còn còn khá trống. Hiện có hơn 113
thương hiệu kinh doanh nhượng quyền đăng ký vào Việt Nam (Thống kê Bộ Công
thương đến cuối năm 2013) cùng với hơn hàng trăm doanh nghiệp đăng ký kinh doanh
nhượng quyền tại Việt Nam với vùng ngành nghề ngày càng rộng hơn (giáo dục, đào
tạo, nhà hàng, hệ thống bán lẻ, sản xuất kinh doanh…). Sẽ không quá lời nếu nhận định
chỉ là vấn đề thời gian để hình thức kinh doanh nhượng quyền có mặt trong mọi quan hệ
kinh doanh, sản xuất, đời sống tại Việt Nam, khi đây đã là xu thế chung của thế giới.
Pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại chính thức bởi các
điều 284 – 291 Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005) cùng các quy định dưới luật
như Nghị định số 35/2006/NĐ-CP. Mặc dù Luật Cạnh tranh đã được ban hành từ năm
2004 (LCT 2004) nhưng pháp luật cạnh tranh thực sự còn mới ở Việt Nam. Hệ quả dẫn
đến việc áp dụng pháp luật cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại có thể
1

IHS Global Insight (2014), Franchise Business Economic Outlook , tr. 1.
7h25 ngày 9/7/2014.
3 Denis A. Eymil (1969), Franchising + Antitrust = Confusion: The Unfortunate Formula, ghi chú số 28.
4 7h25 ngày 9/7/2014.
5 7h25 ngày 9/7/2014.
/>7h25 ngày 9/7/2014.
2

2

vẫn còn là vấn đề xa lạ. Một nguy cơ đặt ra cho bản thân pháp luật Việt Nam – tương tự
với những gì pháp luật Châu Âu lục địa đang đối mặt là khơng đủ cơ chế kiểm sốt hay
tạo điều kiện để nhượng quyền có thể phát triển đúng theo xu hướng, tạo cơ hội kinh
doanh, việc làm cho nền kinh tế. Sự thiếu hài hịa và khơng cụ thể giữa các nguyên tắc
pháp lý kinh doanh, cạnh tranh không lành mạnh, chống độc quyền và pháp luật về người
tiêu dùng đã và đang kiến cho sự phát triển của nhượng quyền tại Châu Âu dưới mức
mong đợi của nó 6. Khi mà sự phát triển giao thương ngày càng mở rộng, hầu hết các
phương thức nhượng quyền khác nhau sẽ được du nhập về Việt Nam, cũng sẽ là lúc
chúng ta buộc phải xem xét đánh giá lại những mảng pháp luật có liên quan đến nhượng
quyền thương mại, mà cụ thể hơn là những vấn đề cạnh tranh phát sinh trong chính hợp
đồng nhượng quyền thương mại. Càng nhiều nhà nhượng quyền thương mại hoạt động
và càng nhiều người nhận quyền tham gia vào hệ thống nhượng quyền; mức độ cạnh
tranh chiều ngang giữa các tổ chức nhượng quyền sẽ càng lớn; đồng thời, khi người nhận
quyền trong cùng ngành nghề càng tăng; sự phụ thuộc chiều dọc giữa người nhận quyền
đối với người nhượng quyền cũng tăng theo. Ảnh hưởng của hệ thống nhược quyền đến
các ngành kinh tế khác cũng từ đó tăng dần. Đây là tiền đề để chúng ta đánh giá lại khía
cạnh cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, bảo vệ lợi ích của cả hai bên
tham gia hợp đồng nhượng quyền nhưng cũng đồng thời bảo đảm được lợi ích từ việc
thu hút đầu tư trong hoạt động nhượng quyền, cũng như duy trì một thị trường phát triển
lành mạnh, thay vì thống trị bởi các nhà nhượng quyền nước ngoài.
3. Mục tiêu của đề tài
Mục tiêu vệ tinh:
1) Vấn đề về hợp đồng nhượng quyền. Không chỉ bao gồm quy định về hợp đồng
nhượng quyền trong quy phạm pháp luật mà còn cả trong thực tiễn khoa học pháp lý
và quan điểm lý luận. Dù khái niệm chuẩn xác và phù hợp với xu hướng pháp luật
thế giới nhưng quan điểm lý luận về hợp đồng nhượng quyền tại Việt Nam chưa thật
sự phát triển. Vì vậy, cần tìm hiểu và phát triển khái niệm hợp đồng nhượng quyền
để xác định đúng khả năng rủi ro cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương

mại.
2) Vấn đề khái niệm cạnh tranh. Một đặc trưng trong hợp đồng nhượng quyền cũng như
các hợp đồng theo chiều dọc là khái niệm và quan điểm tiếp cận về cạnh tranh nên
khác đi so với các cạnh tranh trong hoạt động kinh tế theo chiều ngang. Phương thức
tiếp cận cần được nghiên cứu và làm rõ.
3) Xác định điều khoản nguy hiểm và tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cho thị trường cạnh tranh.
Không phải mọi điều khoản của hợp đồng nhượng quyền đều cần phải được xem xét
điều chỉnh dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh. Nhìn nhận đúng tính chất của các
điều khoản này bảo đảm lợi ích kinh tế và quyền tự do kinh doanh của các bên tham
gia nhượng quyền.
4) Tính hai mặt của hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại. Vấn
đề quan trọng của việc đưa ra một khuyến nghị pháp lý nào là việc xem xét đầy đủ
các mặt đối lập, các quan điểm phản biện, bảo đảm tính hợp lý của khuyến nghị và
6

7h25 ngày 9/7/2014.
3


xem xét bao qt các tình huống có thể diễn ra trong tình huống pháp lý nào đó. Điều
nào giúp bài viết có cái nhìn đa chiều và tổng thể.
Mục tiêu chính.
Trước tiên chính là làm rõ tính tương thích và khả năng ứng dụng pháp luật Việt
Nam vào điều chỉnh cạnh tranh phát sinh trong hợp đồng nhượng quyền. Hiện nay pháp
luật và quan điểm pháp lý về vấn đề này không nhiều.
Điểm thứ hai, là mục tiêu quan trọng của bài viết, chính là tìm hiểu và phân tích
nội hàm pháp luật cạnh tranh điều chỉnh hợp đồng nhượng quyền thương mại của Hoa
Kỳ; đi kèm đó là các quan điểm pháp lý, các học thuyết kinh tế liên quan. Trên những
cơ sở này, không chỉ học hỏi rập khn pháp luật và cịn hiểu rõ mơi trường pháp lý, văn
hóa pháp lý và quan điểm đón nhận của giới tư pháp Hoa Kỳ đối với kiểm soát cạnh

tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại. Trên cơ sở này có cái nhìn tồn diện,
dựa trên thực tế Việt Nam và xây dựng hướng giải quyết phù hợp hơn.
4. Cách tiếp cận, phương pháp nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu
Cách tiếp cận: Phép biện chứng duy vật biện chứng K.Marx-Lenin, quan điểm
lịch sử - logic, quan điểm thực tiễn, quan điểm hệ thống.
Phương pháp nghiên cứu: Duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, logic – hệ thống,
phân tích – so sánh, đối chiếu pháp luật, hệ thống hóa, phương pháp lơgic pháp lý, thống
kê…
Phạm vi nghiên cứu: Để đảm bảo tính chính xác cũng như đúng với tên đề tài, tác
giả cũng phải đặt ra những giới hạn nhất định cho nội dung nghiên cứu:
Phạm vi nội dung nghiên cứu: Các vấn đề cạnh tranh có thể phát sinh trong điều
khoản của hợp đồng nhượng quyền. Nói cách khác, người viết sẽ tập trung vào tính rủi
ro cho cạnh tranh ngay từ điều khoản của hợp đồng nhượng quyền mà khơng đánh giá
rủi ro từ vị trí thị trường của doanh nghiệp.
Phạm vi pháp luật: Người viết sẽ tập trung nghiên cứu và phân tích pháp luật Hoa
Kỳ về kiểm soát điều khoản hạn chế cạnh tranh, trong mối quan hệ với môi trường pháp
lý. Từ kinh nghiệm lập pháp của Hoa Kỳ, các ưu nhược điểm của từng phương pháp, tác
giả đặt vấn đề về việc xây dựng pháp luật Việt Nam về kiểm soát hạn chế cạnh tranh
trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, khi mà Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam
vẫn đang còn hiệu lực.

4


CHƯƠNG I. NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI
VÀ CÁC VẤN ĐỀ CẠNH TRANH
1.1. Khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại và vấn đề kiểm soát hạn chế
cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại
1.1.1 Hợp đồng nhượng quyền thương mại và mối tương quan trong pháp luật cạnh
tranh

Nhượng quyền thương mại là một hình thức kinh doanh/phân phối/hay kể cả
marketing được hình thành và phát triển muộn hơn so với các phương thức kinh doanh
khác, song lại có lợi thế đặc biệt so với các phương thức trước. Nhượng quyền thương
mại có thể kích thích các hoạt động kinh tế của tổ chức nhượng quyền bằng cách nâng
cao tính hiệu quả trong việc phân phối hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ vì nó cho BNQ
khả năng thiết lập một mạng lưới thống nhất, tăng sức mạnh thương hiệu, tăng thị phần
nhưng chỉ phải bỏ ra chi phí đầu tư khá hạn chế - do họ không phải trực tiếp đầu tư cơ
sở hạ tầng, nhân lực, thậm chí các chi phí quảng bá trong mơi trường nhượng quyền hiện
đại cũng được hỗ trợ từ quỹ chung của hệ thống. Ngược lại, phương pháp này cũng cho
phép các tổ chức kinh tế vừa và nhỏ, thương nhân độc lập – BNhQ, có thể tham gia thị
trường nhanh hơn với tỷ lệ thành công cao hơn so với việc họ phải tự thiết lập kinh doanh
mà khơng có thương hiệu, kinh nghiệm và sự hỗ trợ quản trị của BNQ. Quá trình hợp
tác liên tục giữa hai BNQ và nhượng quyền đảm bảo chất lượng của các sản phẩm, dịch
vụ. Về lý thuyết, quá trình này sẽ làm tăng số lượng các BNhQ tiềm năng mong muốn
tham gia vào hệ thống nhượng quyền của tổ chức nhượng quyền, tạo ra một thị trường
cạnh tranh sôi động giữa các BNQ cũng như giữa chính các BNhQ; từ đó, các lợi ích
được chuyển tiếp qua cho khách hàng và thị trường.
Tuy nhiên, BNQ và BNhQ vẫn là hai chủ thể độc lập với mối quan hệ được tạo
dựng dựa trên hợp đồng nhượng quyền. Theo quan điểm người viết, sự kiểm soát của
BNQ đối với BNhQ là cần có giới hạn chứ khơng thể tương đồng như những cửa hàng,
kênh phân phối trực thuộc sở hữu của BNQ. Danh tiếng về thương hiệu, lợi thế hạn chế
đầu tư cũng như khả năng nắm giữ một lượng thị phần nhất định trên thị trường sản phẩm
cuối cùng giúp BNQ tạo ra những lợi thế tương đối so với BNhQ, khách hàng, hay kể cả
các nhà cung cấp đầu vào. Chính vì vậy, hầu hết các quốc gia đều xem hoạt động nhượng
quyền là một hoạt động cần được tạo môi trường phát triển, song có sự kiểm sốt vì các
mục tiêu quản lý kinh tế, cạnh tranh. Sự kiểm sốt đó trước tiên thể hiện ở khái niệm
nhượng quyền thương mại.
Cách Liên minh Châu Âu quy định về khái niệm của nhượng quyền thương mại
là một ví dụ cụ thể. Theo đó, hợp đồng nhượng quyền sẽ mang bốn đặc tính sau7:
 Sự chuyển giao dấu hiệu hoặc biểu tượng kinh doanh cùng với bí mật, bí quyết kinh

doanh và các yêu tố sở hữu trí tuệ từ BNQ sang BNhQ để thực hiện q trình phân
phối hàng hóa, dịch vụ.
 BNhQ trả một khoản phí nhượng quyền để có được quyền sử dụng phương thức kinh
doanh cũng như thương hiệu.
 BNhQ thương mại có thể cho phép BNQ, trên cơ sở hợp đồng, thiết lập để tạo sự
đồng nhất trong kênh phân phối với mức đầu tư hạn chế.
7

European Commission (2010), Guidelines on Vertical Restraints, Brussels, tr. 55 đoạn (189).
5


 Thêm vào các phương pháp kinh doanh trong hợp đồng, pháp luật công nhận tổng
hợp một số các điều khoản kiểm sốt dọc liên quan đến q trình phân phối hàng hóa
dưới hình thức “phân phối chọn lọc”, “khơng cạnh tranh” (non-compete), “phân phối
độc quyền”8 hoặc các hình thức kiểm sốt yếu hơn có thể.
Có thể thấy với định nghĩa này, ngoài các vấn đề về đối tượng chuyển giao liên
quan đến sở hữu trí tuệ, quyền lợi - nghĩa vụ tài chính của các bên, Liên Minh Châu Âu
cũng đặc biệt chú ý đến các điều khoản hạn chế cạnh tranh mà BNQ có thể đặt ra. Quy
định về hợp đồng nhượng quyền dưới góc độ này cho ta một cái nhìn tồn cảnh về phạm
vi của hợp đồng nhượng quyền trong pháp luật EU, là một hợp đồng theo chiều dọc
(vertical agreement) và sự kiểm soát về hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc trong hợp
đồng nhượng quyền là luôn được chú ý. Nhật Bản – thị trường nhượng quyền có doanh
thu lớn thứ 2 thế giới9 , cũng có một cách nhìn tương đồng về việc định nghĩa hợp đồng
nhượng quyền nhằm mục tiêu quản lý và kiểm soát cạnh tranh, song với cách tiếp cận
khác biệt. Pháp luật Nhât Bản nhận định:
“Với sự mở rộng và phát triển của các hoạt động kinh doanh sử dụng hệ thống
nhượng quyền, một số lượng lớn các vấn đề đã xuất hiện trong giao dịch giữa
“tổng trụ sở” và “các thành viên”. Cụ thể, có quá nhiều vấn đề xuất hiện cần sự
điều chỉnh của Luật Chống độc quyền.”10

Điểm đặc biệt là pháp luật Nhật Bản gọi BNQ và BNhQ là quan hệ giữa “tổng trụ
sở” và “các thành viên” cùng việc nhắc đến quyền chấm dứt hợp đồng trong 4 đặc trưng
của hợp đồng nhượng quyền thương mại11 . Trong thực tế pháp lý, pháp luật Nhật Bản
cân nhắc đến ưu thế vượt trội của BNQ so với BNhQ; và cho rằng BNQ sẽ có đủ sức
mạnh để áp đạt các điều khoản kiểm soát bất hợp lý cho BNhQ. Điều này, trước hết có
thể gây ảnh hưởng đến sự phát triển bình thường của các cửa hàng nhận quyền, sau đó
có thể ảnh hưởng đến nhiều chủ thể khác trong thị trường.
Không ngoại lệ, Hoa Kỳ - nơi có hệ thống nhượng quyền thương mại, chi phí và
quy mơ doanh thu đứng đầu thế giới. Pháp luật Hoa Kỳ quy định khá chi tiết với những
lý giải về ba đặc điểm của hệ thống nhượng quyền bao gồm:
 Cam kết của BNQ cung cấp cho BNhQ quyền sử dụng thương hiệu hoặc bất cứ dấu
hiện thương mại nào khác để thực hiện hoạt động kinh doanh;
 Cam kết của BNQ thực hiện hoạt động kiểm soát hoặc hỗ trợ đáng kể trong quá trình
tổ chức kinh doanh;
 Yêu cầu khoản phí nhượng quyền thấp nhất 500 USD trong tháng đầu tiên hoạt
động.12
Pháp luật Hoa Kỳ quan tâm đến những thỏa thuận mà BNQ đưa ra trước khi ký kết hợp
đồng nhượng quyền và khả năng kiểm soát hay hỗ trợ của BNQ. Cụ thể hơn, Hoa Kỳ
giải thích ý nghĩa của khái niệm “kiểm sốt đáng kể” sẽ bao gồm các yêu cầu về thiết kế
Slaughter and May (2012), The EU Competition on vertical agreements, tr.42 – Bao gồm khái niệm “selective
distribution”, “non-compete” và “exclusive distribution”.
9
tember/JAPAN-SECOND-LARGEST-FRANCHISESALES_18-5-1/, 19h30 ngày 2 tháng 7 năm 2014.
10 FTC Nhật Bản (2002), Guidelines concerning the franchise system under the Antimonipoly Act , tr.1
11 FTC Nhật Bản (2002), Guidelines concerning the franchise system under the Antimonopoly Act, tr.2 – Dưới tên
gọi “Head office” và “Members”.
12 21h50 ngày 2/7/2014.
8

6

hay dấu hiện nhận diện của địa điểm kinh doanh, thời gian hoạt động, kỹ thuật sản xuất,
phương pháp kế tốn, chính sách nhân sự, sự tham gia của BNhQ trong chiến dịch quảng
cáo, địa điểm khu vực kinh doanh13 . Bằng cách định nghĩa này, pháp luật nhượng quyền
Hoa Kỳ chỉ ra rằng BNQ khơng có quyền kiểm sốt đương nhiên với mọi hoạt động kinh
doanh của BNhQ, xác nhận sự độc lập giữa hai chủ thể, từ đó đưa ra phương thức quản
lý chặt chẽ đối với cách mà BNQ thực hiện hoạt động ký kết, công bố thông tin trước
nhượng quyền.
Tuy thị trường nhượng quyền tại Việt Nam phát triển sau thế giới một khoảng
thời gian dài, nhưng pháp luật Việt Nam cũng kịp thời ghi nhận về nhượng quyền thương
mại để đảm bảo môi trường phát triển và đầu tư của thương nhân trong và ngoài nước.
Pháp luật Việt Nam công nhận hai đặc trưng lớn14 :
 Việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ gắn liền với việc sử dụng các tài sản sở
hữu trí tuệ, thương mại của BNQ đổi lại là phí nhượng quyền.
 Quyền kiểm soát và trợ giúp cho BNhQ trong điều hành công việc kinh doanh.
Nếu đặc trưng đầu tiên khá tương đồng với hầu hết pháp luật các nước, đặc trưng
thứ hai mà pháp luật Việt Nam đưa ra lại có nhiều vấn đề cần giải thích. Ví dụ khi nào
BNQ được sử dụng quyền kiểm soát, khi nào BNQ chỉ cần trợ giúp BNhQ? Quan trọng
hơn, khái niệm “điều hành cơng việc kinh doanh” có phạm vi như thế nào cũng chưa
được làm rõ. Nếu theo như nguyên tắc ưu tiên thỏa thuận tại Điều 286, 287, 288, 289 –
Luật Thương mai Việt Nam 2005, “điều hành cơng việc kinh doanh” có thể hiểu là bất
cứ hoạt động nào có liên quan đến viêc tổ chức thực hiện hợp đồng nhượng quyền, miễn
các bên cho là cần thiết. Quy định này gián tiếp bảo vệ điều khoản hạn chế cạnh tranh
trong hợp đồng nhượng quyền thương mại thông qua quyền tự do thỏa thuận và đồng
thời không tạo ra khoảng trống pháp lý tối thiểu để pháp luật cạnh tranh có thể can thiệp
khi cần thiết. Thay đổi cách tiếp cận này cũng sẽ tăng tính pháp điển của hệ thống pháp
luật cạnh tranh.
Thêm vào một thực trạng đáng lưu ý rằng, hầu hết các hệ thống nhượng quyền
tồn tại tại Việt Nam tính cho đến nay là các hệ thống dịch vụ nhà hàng. Điều này khiến

cho các nhà lập pháp và một số học giả có quan điểm chưa thỏa đáng về khả năng ảnh
hưởng của hình thức kinh doanh nhượng quyền lên sự phát triển lành mạnh của thị
trường. Khái niệm hợp đồng nhượng quyền là rất rộng lớn. Các loại khác nhau của hợp
đồng nhượng quyền sẽ dẫn đến tác động riêng biệt đến tính cạnh tranh của thị trường;
đồng nghĩa với việc pháp luật cạnh tranh cần cân nhắc đến các yếu tố khác biệt trong
mỗi hình thức hợp đồng nhượng quyền khác nhau. Các nhà nghiên cứu Châu Âu đồng
tình với việc chia loại hợp đồng nhượng quyền làm hai dạng chính: Nhượng quyền phân
phối hàng hóa – dịch vụ và Nhượng quyền sản xuất – cơng nghiệp15. Những hình thức
nhượng quyền này, ngoài các yếu tố cơ bản đã phân tích trên, cần phân biệt:
(i)
Hợp đồng nhượng quyền phân phối dịch vụ - Service franchise có đối tượng chủ
yếu trong hoạt động là bí quyết, bí mật kinh doanh – Know-how. Điều này đồng
13 FTC Hoa Kỳ (2008), Franchise Rule 16 C.F.R. Part 436 Compliance Guide, tr.2 – khái niệm tên gọi “significant

control”.
14 Quốc hội Việt Nam (2005), Luật thương mại Việt Nam, Điều 284.
15 University of Oslo Faculty of Law (2011), Franchise agreement and the application of Article 101 TFEU, tr.
6-7.
7


nghĩa với việc danh tiếng thương hiệu, sự thành công của hệ thống phụ thuộc vào
việc quản lý chất lượng và kiểm soát bảo mật của Know-how hơn là các hoạt động
kiểm soát khác. Nhượng quyền đối với kinh doanh hệ thống giáo dục, nhượng
quyền dịch vụ thể dục thể thao, khách sạn và gần gũi với Việt Nam – dịch vụ nhà
hàng, ăn uống là một phần của nhượng quyền dịch vụ.
(ii)
Nhượng quyền phân phối sản phẩm - Distribution franchise là việc BNhQ bán
các sản phẩm dưới nhãn hiện và phương thức đặc trưng của BNQ. Đối tượng chủ
yếu trong hình thức nhượng quyền này lại là sản phẩm cung cấp từ BNQ. Các

kiểm soát về sản phẩm, cách thức mua bán quan trọng hàng đầu để tiếp tục duy
trì sự thành cơng của hệ thống. Nhượng quyền phân phối các sản phẩm may mặc,
thời trang, điện tử, tiêu dùng… khác là ví dụ cụ thể cho hình thức này.
(iii) Hợp đồng nhượng quyền sản xuất – công nghiệp là việc một doanh nghiệp được
phép sản xuất mặt hàng theo quy trình, hướng dẫn của BNQ và bán sản lại sản
phẩm cho kênh phân phối dưới nhãn hiệu của BNQ. Đối tượng cần tập trung kiểm
sốt của hình thức nhượng quyền này lại chủ yếu là quy trình, hệ thống máy móc
và chất lượng sản phẩm. Đáng ngạc nhiên, Cocacola, Pepsi hay các nhà sản xuất
nhãn hiệu may mặc, sản phẩm đóng hộp đều là những tổ chức kinh tế ưa chuộng
hình thức nhượng quyền này.
Qua các phân tích sơ lược trên, có thể thấy quy định pháp luật và áp dụng thực tế tại Việt
Nam chưa phổ quát hết được khái niệm của hợp đồng nhượng quyền theo cách tiếp cận
của pháp luật thế giới. Một khái niệm bao quát hơn, đi kèm với các phân biệt đối với loại
hợp đồng nhượng quyền sẽ là cơ sở vững chắc để kiểm soát hoạt động kinh doanh
nhượng quyền thương mại, đồng thời cho chúng ta thấy được những tác động lên môi
trường cạnh tranh mà hợp đồng nhượng quyền thương mại có thể mang lại cho thị trường,
tùy vào từng đặc trưng của loại hợp đồng nhượng quyền thương mại.
1.1.2 Các vấn đề pháp lý về kiểm soát hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng
quyền thương mại
Ta cần công nhận rằng bản thân những điều khoản hạn chế cạnh tranh đặc trưng
cho hợp đồng nhượng quyền là yếu tố tạo nên nền tảng thành công vững chắc của hệ
thống kinh doanh này tại hầu hết các nền kinh tế thị trường trên thế giới. Hiểu rõ khái
niệm “cạnh tranh” trong bối cảnh của hợp đồng nhượng quyền là điều cần thiết nhằm
xây dựng sự phân định rõ ràng giữa hiệu ứng tích cực và tiêu cực đến thị trường trong
hợp đồng nhượng quyền.
1.1.2.1.
Tiếp cận khái niệm cạnh tranh trong nhượng quyền thương mại.
Khoa học pháp lý hay định nghĩa kinh tế thông thường, đều quá tập trung vào quá
trình cạnh tranh giữa các chủ thể cùng cấp thị trường (one stage market) – hay còn gọi
là cạnh tranh theo chiều ngang. Cạnh tranh giữa các nhà cung cấp nhượng quyền để tìm

kiếm thị phần khách hàng cuối cùng (end user) hay tranh giành các BNhQ tìêm năng;
cạnh tranh giữa các nhà phân phối (giữa cửa hàng nhận quyền của cùng thương hiệu hay
giữa các cửa hàng nhận quyền khác thương hiệu) là ví dụ cho q trình cạnh tranh cùng
cấp thị trường. Một số nhà khoa học phủ nhận sự tồn tại mối liên hệ giữa pháp luật cạnh
tranh và hợp đồng nhượng quyền bằng hai quan điểm chính.
(i)
Bản thân hợp đồng nhượng quyền và chính các điều khoản của nó đã khiến cho
hai BNhQ và bên nhượng có chức năng và hoạt động như một tổ chức thống nhất
8


chiều dọc hồn tồn16, và vì vậy, việc đặt ra các vấn đề pháp luật cạnh tranh dành
cho hợp đồng nhượng quyền là không cần thiết. Họ cho rằng nếu ta không đề cập
đến các vấn đề hạn chế cạnh tranh của một tổ chức kinh tế mẹ với một tổ chức
trực thuộc, thì cũng khơng có lý do gì để kiểm soát các điều khoản hạn chế trong
hợp đồng nhượng quyền thương mại.
(ii)
Tác giả Rupert M. Barkoff trong bài viết của mình đưa ra dẫn chứng thị trường
nhượng quyền dịch vụ nhà hàng bánh mì kẹp ăn nhanh (quick service hambergur).
Ơng cho rằng, kể cả McDonald, thương hiệu có danh tiếng bậc nhất, cũng chỉ
nắm một lượng thị phần khá thấp. Tác giả này tin rằng, với chỉ số thị phần như
vậy, Mc Donald khơng có chút khả năng nào ảnh hưởng đến tính cạnh tranh của
thị trường, từ khả năng đàm phán đối với các BNhQ tiềm năng đến khách hàng
cuối cùng17.
Với quan điểm đầu tiên, điểm quan trọng là các tác giả này bỏ qua sực độc lập về
mục tiêu cũng như lợi ích của BNhQ, vì mục tiêu và lợi ích của cửa hàng nhận quyền
độc lập không phải bao giờ cũng tương đồng như mục tiêu và lợi ích của một cửa hàng
thuộc sở hữu của BNQ. Tác giả Irving Fisher, nhận ra trong học thuyết “separation” của
mình rằng, mục tiêu của một cơng ty trực thuộc theo chiều dọc có thể hồn tồn phục vụ
mục đích của cơng ty mẹ (tăng thị phần, tăng giá thiết lập hệ thống nhượng quyền, tăng

giá trị cổ phiếu…), nhưng nó khơng thống nhất với mục tiêu của một thực thể độc lập
hoạt động ở cùng một cấp thị trường với mục tiêu ưu tiên riêng biệt là tối đa hóa lợi
nhuận18 , mà ví dụ cụ thể là cửa hàng nhượng quyền. Vì vậy, tuy sự quản lý, kiểm soát,
hỗ trợ của BNQ cần thiết để đảm bảo tính thống nhất, hiệu quả hoạt động của hoạt động
nhượng quyền; không đồng nghĩa với việc mọi điều khoản mà BNQ đưa ra là có lợi hay
bảm đảm quyền lợi cho BNhQ hoặc xa hơn là khách hàng hay thị trường.
Chủ tịch Walmart Rob Walton cũng có một cái nhìn tương đồng: “Giá bán lẻ mà
nhà sản xuất đưa ra là một thứ được định hình một phần rất lớn dựa vào sức mạnh đàm
phán và sự đấu tranh của nhà bán lẻ phân phối sản phẩm đó”19. Điều này dưới nghiên
cứu của một số tác giả, được gọi là cạnh tranh theo chiều dọc với sự tương tác chặt chẽ
cùng cạnh tranh chiều ngang, có thể xác định bộ mặt cạnh tranh chân thật của thị trường.
Một hợp đồng nhượng quyền với các đặc trưng của mối quan hệ chiều dọc, việc trao
tồn quyền kiểm sốt cho BNQ có thể tồn tại rất nhiều rủi ro cạnh tranh. Steiner,
Palamountain hay các tác giả Dobson, Waterson and Chu trong các tác phẩm của mình
đều nhắc đến khái niệm “xung đột dọc” – “Vertical conflict” và cho rằng đây là khái
niệm rất quan trọng nếu muốn đưa ra những kết luận chính xác sử dụng trong xây dựng
chính sách hoặc xét xử liên quan đến cạnh tranh theo chiều dọc20.
Quan điểm thứ hai, tuy thể hiện được tầm ảnh hưởng của thị phần trong môi
trường cạnh tranh, nhưng cũng không thể hiện được cái nhìn đầy đủ về vấn đề cạnh tranh
University of Oslo Faculty of Law (2011), tlđd, tr. 56 – 58.
Rupert M. Barkoff (2010), Is Antitrust Law Irrelevant to Franchise Lawyers? A Second Look , tr.2.
18 Barbora Jedličková (2011), The law of vertical territorial and price restraints in the EU and in the USA: a
critical analysis of vertical territorial and price restraints - an argument against legalisation. PhD thesis, School
of Law University of Glasgow - The United Kingdom, tr. 28.
19 Robert L Steiner (2008), “Vertical competition, horizontal competition and market power”, Antitrust Bulletin
vol.53, tr.252
20 Barbora Jedličková (2011), tlđd, tr. 34.
16
17

9


phát sinh từ hợp đồng nhượng quyền. McDonald theo số liệu thống kê, chiếm khoảng
19% thị phần dịch vụ thức ăn nhanh nói chung21 . Con số này, so với con số yêu cầu của
pháp luật cạnh tranh thông thường là quá thấp. Tuy nhiên, nếu xem xét từ cấu trúc thị
trường, có thể thấy thị phần của các đối thủ cạnh tranh trực tiếp với McDonald như
Burger King, chỉ là 2%. 55% thị phần còn lại chia đều cho các cửa hàng thức ăn nhanh
từ nhỏ đến rất nhỏ, vốn khơng có thương hiệu và trung bình chỉ chiếm dưới 0,1% thị
phần. Với cấu trúc thị trường như vậy, rõ ràng không thể khẳng định McDonald tại Hoa
Kỳ không hề có quyền lực nhất định để ảnh hưởng đến khách hàng, các nhà cung cấp
sản phẩm đầu vào và thị trường nói chung. Thú vị hơn, trong án lệ Collins v International
Dairy Queen, Inc, nguyên đơn đã chứng minh quyền lực đàm phán của BNQ bằng cách
dựa vào một nghiên cứu trên tạp chí Entrepeneur. Nghiên cứu ghi nhận dù phí nhượng
quyền và chi phí tổ chức kinh doanh của một cửa hàng McDonald cao gấp 4 lần phí
nhượng quyền và chi phí tổ chức kinh doanh một cửa hàng Burger King; tốc độ tăng
trưởng về số lượng các cửa hàng nhượng quyền mới thuộc McDonald vẫn cao hơn
Burger King 62%22 . Từ đó, bên nguyên đơn cho rằng độ co giãn cầu theo giá của các
BNhQ đối với thương hiệu nhượng quyền là không đáng kể - tức dù mức giá nhượng
quyền thay đổi, nhu cầu và mong muốn tham gia vào các hệ thống nhượng quyền của
các nhà nhượng quyền với thương hiệu mạnh hay số lượng cửa hàng lớn khơng có nhiều
khác biệt. Đây là một hiện tượng thường thấy tạo nên sức mạnh thị trường không cần
thiết phụ thuộc vào thị phần của sản phẩm chính. Quyền lực này thậm chí giúp BNQ mở
rộng tầm ảnh hưởng qua các thị trường sơ cấp, nguyên liệu ban đầu khác.
Những ý kiến trên, nhằm chứng minh một vài vấn đề cơ bản bước đầu về khái
niệm cạnh tranh đầy đủ khi phân tích ảnh hưởng của hợp đồng nhượng quyền. Đây cũng
là những nguyên tắc tiếp cận chủ yếu đối với hệ sinh thái cạnh tranh xuyên suốt bài viết,
giúp đánh giánh tồn diện ảnh hưởng có thể xảy ra đối với môi trường cạnh tranh từ các
thỏa thuận, điều khoản của hợp đồng nhượng quyền thương mại.
Thứ nhất, phân tích chỉ tiêu kinh tế chỉ trên một cấp thị trường (single stage

market) và bằng một phương pháp nhất định như thị phần sản phẩm chính, là khơng đầy
đủ để có một kết luận chính xác về mức độ cạnh tranh và khả năng ảnh hưởng xuất phát
từ các hạn chế cạnh tranh theo hợp đồng chiều dọc nói chung và hợp đồng nhượng quyền
nói riêng.
Thứ hai, không thể khẳng định chắc chắn một điều khoản hạn chế sẽ có lợi hay
gây hại cho tính cạnh tranh trên thị trường. Mọi loại điều khoản đều có thể tăng hay giảm
tính cạnh tranh cho thị trường tùy vào loại hình kinh doanh,tình hình sản phẩm kinh
doanh hay hồn cảnh thị trường cạnh tranh cụ thể. Đồng thời cũng tồn tại điều khoản
chứa đựng nhiều nguy cơ hơn điều khoản khác.
Thứ ba, cấu trúc thị trường và quyền lực thị trường kể cả chiều ngang, chiều dọc
hay khu vực địa lý, cũng như hiện trạng của các đối thủ cạnh tranh đều nên được cân
nhắc để phân tích “interbrand” – cạnh tranh giữa các thương hiểu khác nhau,

21

8h40 ngày 4/7/2014.
Robert T. Joseph – Snnenschein & Rosenthal (2001), Franchise supply systems and the law of antitrust Tying:
What is “sufficient economic power” in the franchise context after Eastman Kodak Company v. Image technical
service, Inc., trang 24 – 25.
22

10


“intrabrand” – cạnh tranh giữa các BNhQ cùng nhãn hàng và “bargaining power” – cạnh
tranh về sức mạnh đàm phán giữa các BNQ và BNhQ23 .
Cuối cùng, các hiệu ứng thị trường phát sinh từ hợp đồng nhượng quyền thương
mại cần phải được đánh giá trong ngắn hạn lẫn dài hạn. Một điều khoản hạn chế cạnh
tranh có thể hiện diện như một hình thức mang lại nhiều quyền lợi cho thị trường cũng
như khách hàng; song trong dài hạn hồn tồn có thể dựng nên các rào cản nhập ngành,

hay tạo nên một khái niệm mà người viết tạm gọi cartel bị động24 ; điều này có thể ảnh
hưởng nghiêm trọng đến toàn bộ các chủ thể liên quan đến hệ thống nhượng quyền.
1.1.2.2. Điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương
mại
Các quốc gia thường xem xét điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng
nhượng quyền thương mại là một dạng của thỏa thuận theo chiều dọc. Tổ chức tham gia
vào một mối quan hệ chiều dọc nếu chúng hoạt động tại các cấp khác nhau, song bổ sung
cho nhau trong một chuỗi sản xuất/phân phối; tất cả các mối quan hệ thượng nguồn/hạ
nguồn hay mối quan hệ đầu vào/đầu ra đều là những mối quan hệ theo chiều dọc25. Một
quy định hạn chế được áp dụng bởi một chủ thể trong mối quan hệ này được xem là hạn
chế theo chiều dọc, đi kèm là khả năng hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng hay các áp lực khác
nếu bên bị áp đặt không thực hiện đúng với các áp đặt đó.
Báo cáo Competition Policy and Vertical Restraints: Franchising Agreements
được soạn thảo bởi OECD26 , báo cáo liệt kê chi tiết hầu hết các điều khoản hạn chế theo
chiều dọc có thể ảnh hưởng đến cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền:
(i)
Điều khoản hạn chế về giá, cũng được gọi là “Duy trì giá bán lại” – Resale Price
Maintenance – RPM là việc cụ thể mức giá cuối cùng mà BNhQ được phép bán
lại cho khách hàng, xây dựng mức giá giống nhau trên toàn bộ hệ thống nhượng
quyền hoặc tại một khu vực địa lý nhất định. RPM bao gồm xác định duy nhất
một mức giá, xác định mức giá trần – price ceiling hoặc xác định mức giá sànprice floor. Cũng có ý kiến cho rằng các hoạt động như công bố chính sách giá
khơng rằng buộc hoặc giá khuyến nghị quảng cáo cũng là một hình thức RPM,
song cách xác định này khơng được rõ ràng lắm khi nó khơng phải là một điều
khoản bắt buộc trong hợp đồng và thỏa mãn tính “hạn chế” như đề cập.
(ii)
Hạn chế khu vực ảnh hưởng và khách hàng tiếp cận là dạng hạn chế lượng khách
hàng mà một BNhQ nhất định có thể được tiếp cận. Chúng có thể bao gồm các
yếu tố địa lý hoặc cả phân khúc thị trường. Một ví dụ cụ thể là một BNhQ có thể
phân phối hàng hóa, dịch vụ thơng qua cửa hàng trực tiếp, cịn một bên khác lại
được cho phép phân phối thông qua đơn đặt hàng online. Hay việc xác nhận

BNhQ A sẽ chỉ được phân phối cho khách hàng bán lẻ, còn BNhQ B có quyền
khai thác đối với các khách hàng doanh nghiệp, phục vụ kinh doanh…

Robert L. Steiner (1997), “How Manufacturers Deal with the price-cutting retailers: When are vertical restraints
efficient?”, Antitrust Law Journal vol.65, tr.411.
24 Trang 16 bài viết.
25 Francine Lafontaine & Margaret Slade (2005), Exclusive Contracts and Vertical Restraints: Empirical Evidence
and Public Policy, tr.3.
26 OECD Secretariat - Dr. Steven Brenner - Patrick Rey (1994), Competition Policy and Vertical Restraints:
Franchising Agreements, OECD, tr. 31 – 33.
23

11


Điều khoản hoạt động độc quyền (Exclusive dealing) là việc bên nhương quyền
bắt buộc BNhQ không thể tham gia vào bất kỳ hoạt động kinh doanh nào khác,
hoặc ít nhất là không được tham gia vào hoạt động kinh doanh có tính chất cạnh
tranh trực tiếp với sản phẩm dịch vụ mà BNQ đang cung cấp. Nói cách khác, nếu
chủ thể A tham gia vào chuỗi nhượng quyền của công ty X, thì chủ thể này khơng
thể đồng thời tham gia vào chuỗi nhượng quyền của công ty Y, là nhãn hiệu đối
thủ của cơng ty X. Loại hình hạn chế này có thể được mở rộng thành điều khoản
non-compete, tức BNhQ không thể tham gia vào một hoạt động kinh doanh tương
tự loại hình kinh doanh mà họ đang nhận quyền sau một khoản thời gian nhất
định.
(iv) Điều khoản bán kèm (Tied-in). Điều khoản này yêu cầu BNhQ phải mua một số
hoặc toàn bộ đầu vào từ BNQ hoặc từ các nhà cung ứng do BNQ chỉ định bắt
buộc.
Cách xác định này của OECD có thể thấy rất chi tiết và đã bao quát tất cả các
hình thức hạn chế cạnh tranh có thể được đưa ra trong một hợp đồng nhượng quyền. Tuy

nhiên, xét theo góc độ cạnh tranh mà chúng ta muốn nhắm tới là tác động của hợp đồng
nhượng quyền thương mại, một số điều khoản sẽ không thật sự cần thiết xem xét. Cụ thể
như đối với điều khoản Exclusive dealing, tác động hạn chế cạnh tranh tuy là rất rõ ràng
khi mà nó tước đi khả năng chủ thể tham gia cùng thị trường bằng một cửa hàng nhượng
quyền thương hiệu khác và giảm đi cạnh tranh thực tế. Song điều khoản này bảo vệ
quyền lợi hợp pháp của các thương hiệu nhượng quyền trên thị trường đó mà khơng chỉ
của cơng ty đưa ra điều khoản, chắc chắn rằng BNhQ sẽ tham gia một cách thiện chí,
dùng tồn lực phát triển hệ thống và quan trọng hơn là không dùng các hiểu biết của
mình từ các hệ thống thực hiện các hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Tác giả Robert T. Joseph nhận định hợp đồng nhượng quyền sẽ cịn có rất nhiều
thành tố khác có thể được xem là hạn chế cạnh tranh. Ví dụ một điều khoản bảo vệ bí
quyết kinh doanh – know how cũng có thể xem là hạn chế cạnh tranh, nhưng đây là điều
khoản cần thiết nhằm bảo về chi phí đầu tư hay chất xám cho phương pháp know-how
đó, đồng thời cũng là cơ sở khác biệt hóa của thương hiệu nhượng quyền. Vì vậy, ơng
chỉ đưa ra ba loại điều khoản hạn chế mà ông cho là trung tâm của các tranh cãi về luật
cạnh tranh trong mối quan hệ nhượng quyền và nhận quyền27: (1) Điều khoản hạn chế
giá chiều dọc, xác định giá mà BNhQ được phép bán sản phẩm/dịch vụ; (2) Điều khoản
hạn chế phân phối, giới hạn đối tượng khách hàng và khu vực thị trường BNhQ được
phép tiếp cận; (3) Điều khoản hạn chế thu mua (Purchasing restraints), bắt buộc BNhQ
phải nhập một phần hoặc toàn bộ nguồn hàng đầu vào từ BNQ hoặc bên chỉ định. Tuy
nhiên, với quan điểm của người viết, điều khoản hạn chế phân phối, dù là một trong
những điều khoản hạn chế cạnh tranh cực kỳ quan trọng được phân tích trong hầu hết
pháp luật các quốc gia có tính đến khía cạnh cạnh tranh trong các mối quan hệ kinh tế
chiều dọc, khái niệm hạn chế phân phối trong hợp đồng nhượng quyền thật sự chưa đủ
sức ảnh hưởng đến tính cạnh tranh của một thị trường vì những lý do sau:
(i)
Sự tăng trưởng chóng mặt của hệ thống nhượng quyền khiến nhiều thương hiệu
nhượng quyền nhận ra rằng, việc quy định các hạn chế khu vực hay đối tượng
(iii)

27

Robert T. Joseph (2011), Antitrust Law, Franchising, and Vertical Restraints, tr.1.
12


khách hàng đồng nghĩa với việc họ (BNQ) đến một thời điểm nào đó sẽ khơng
cịn đủ khu vực để phát triển hệ thống thêm nữa do đã giao các khu vực độc quyền
cho BNhQ, trong khi đây là nguồn thu rất lớn hàng năm của họ 28. Tính thực tiễn
của điều khoản hạn chế phân phối khơng cịn q lớn.
(ii)
Tính chất hoạt động của các hệ thống nhượng quyền thường tập trung trong khái
niệm giao dịch hàng hóa/ dịch vụ tại chỗ (ngoại trừ dạng production /industrial
franchise); vì vậy hầu như khơng có khả năng xảy ra các trường hợp như nhập
khẩu song song hay chồng lấn thị trường để BNQ có thể kiểm sốt.
Hai dạng hạn chế cịn lại, RPM và Tie-in sẽ là những hạn chế được chú ý trong khóa
luận này bởi tính phổ biến của chúng trong các án lệ, bài viết nghiên cứu, các tranh cãi,
văn bản pháp luật của nhiều quốc gia. Một số yếu tố dẫn đến kết luận cho thấy RPM và
Tie-in cải thiện môi trường cạnh tranh, mang thêm nhiều quyền lợi cho khách hàng, song
cũng có nhiều yếu tố để chứng minh ngược lại; điều quan trọng, là làm sao hiểu được
từng mặt của RPM và Tie-in.
1.1.2.3. Bản chất hai mặt của điều khoản RPM và tied-in.
Câu hỏi thường hay đặt ra đối với điều khoản RPM hay Tie-in là, một khi đã có
quyền kiểm sốt về địa điểm, thiết kế, cách đóng gói, thời gian hoạt động, phương thức
hoạt động của một cửa hàng nhận quyền, thì chẳng có lý do gì BNQ lại khơng được
quyền áp đặt mức giá bán lại hay nguồn cung ứng của dịch vụ hàng hóa đó, bởi giá vốn
là yếu tố quan trọng hàng đầu xác định khách hàng sẽ mua gì, và mua ở đâu. Câu hỏi
tương tự, cũng được đặt ra đối với chất lượng sản phẩm. Từ quan điểm này, rất nhiều
học giả đã xem xét, phân tích, và đưa ra những mặt lợi ích mà họ xem là vượt qua khả
năng gây hại của RPM trong hợp đồng nhượng quyền và cả các hợp đồng chiều dọc nói

chung.
(i)
Sử dụng không công 29 (Free Riding)
Sử dụng RPM chống Free riding là luận điểm được đưa ra phổ biến nhất đối với giới
ủng hộ điều khoản này30 . Khái niệm Free riding, hiểu đơn giản, là trong khi BNQ và các
cửa hàng nhận quyền khác cố gắng đầu tư quảng bá sản phẩm, dành chi phí cho các dịch
vụ như tư vấn…; một số cửa hàng nhận quyền khác sử dụng danh tiếng và chất lượng
dịch vụ được xây dựng bởi hệ thống song không đầu tư cho các loại chi phí, dịch vụ này.
Điều này giúp BNhQ “free-ride” dựa vào cơng sức của những bên bỏ ra chi phí, nhưng
lại được bán giá rẻ hơn, dễ dàng thu hút lượng khách hàng nhờ vào giá. Tác giả Divya
Sharma đưa ra dẫn chứng trong một ngành sản phẩm tiêu dùng công nghệ cao cần thông
tin chuyên môn31. Một cửa hàng để đảm bảo chất lượng dịch vụ và đảm bảo khả năng
tiêu thụ hàng hóa có thể thuê một nhân viên bán hàng có kinh nghiệm để tư vấn, thuyết
phục một khách hàng. Dù bị thuyết phục, khách hàng có thể rời cửa hàng để tìm một cửa
hàng có giá rẻ hơn, do khơng tốn chi phí cho các dịch vụ hỗ trợ. Với RPM, các nhà
nghiên cứu cho rằng mức giá sàn sẽ hướng khách hàng đến những outlets cung cấp đầy
Francine Lafontaine & Margaret E. Slade, “Franchising and Exclusive Distribution: Adaptation and Antitrust ”,
Chương 38 trong Oxford Handbook of International Antitrust, Oxford University Press, tr. 13.
29 Cách dịch tạm của tác giả, không phải khái niệm kinh tế pháp lý hàn lâm.
30 Lester G. Telser (1960), Why Should Manufacturers Want Fair Trade?, tr.1
31 Divya Sharman (2002), Resale price maintenance as a vertical restraint under the competition act, Competition
Commission of India, tr. 11
28

13


đủ dịch vụ hơn là những outlets không cung cấp, và từ đó khiến hầu hết các BNhQ phải
cung cấp đầy đủ các dịch vụ. Đối với điều khoản mua kèm, tác giả Uri Benoliel khẳng
định, bằng cách bắt buộc BNhQ mua hàng hóa đầu vào từ BNQ hoặc một nhà cung cấp

chỉ định, điều khoản Tie-in sẽ giúp hạn chế khả năng BNhQ dùng quyền tự do mua
nguyên liệu đầu vào để trục lợi32. Ông cũng tin rằng, với rằng buộc mua hàng như vậy,
sẽ giảm chi phí cho BNQ trong việc kiểm sốt chất lượng hàng hóa. Những hành vi này
có thể làm giảm trải nghiệm của khách hàng đối với hàng hóa, dịch vụ; ảnh hưởng đến
danh tiếng, sự cố gắng của cả một hệ thống.
(ii)
Hai lần lợi nhuận (Double margin)
Có thể hiểu là hai lần lợi nhuận đắp vào giá, tức BNQ khi bán hàng cho BNhQ đã
nhận được lợi nhuận của mình một lần. Đến lượt mình, BNhQ lại đắp lợi nhuận của mình
vào giá bán thêm một lần nữa, trước khi bán lại cho khách hàng33. Một mức giá trần xác
định sẽ loại bỏ khả năng BNhQ áp đặt mức lợi nhuận của mình q cao, và vì vậy, có lợi
ích cho cả BNQ và khách hàng.
(iii) Kiểm soát chất lượng
Đối với điều khoản Tie-in, quản lý chất lượng và thương hiệu luôn là một lý do hợp
lý. Các nhà khoa học ủng hộ quan điểm này khẳng định nếu để quyền ký kết hợp đồng,
hoặc quyền đàm phán cung ứng cho phía nhận quyền; bất kỳ cửa hàng nhượng quyền
nào sẽ luôn luôn có ý định cắt giảm chi phí và cung cấp một sản phẩm với chất lượng
thấp hơn mức kỳ vọng của sản phẩm thực tế34. Và bởi vì người tiêu dùng luôn xem chất
lượng sản phẩm của các cửa hàng cùng nhãn hiệu là như nhau, sai lầm này có thể tạo ra
định kiến đối với toàn bộ hệ thống, và từ đó, tạo nên thiệt hại cho thương hiệu nhượng
quyền.
(iv) Thuyết hình ảnh thương hiệu
Theo ý tưởng của tác giả B.Y. Orbach, mặc dù BNQ có thể xác định mức giá cao hơn
rất nhiều so với việc để cho BNhQ tự định giá, việc định giá như vậy vẫn có thể có lợi
và phục vụ cho mục tiêu cạnh tranh. Ơng giải thích, một số thương hiệu cần duy trì mức
giá làm động lực cho hình ảnh sản phẩm độc đáo và đặc trưng của thương hiệu, vốn có
sức hấp dẫn đối với số lượng khách hàng nhất định. Vì thế, ơng khẳng định, việc xác
định và duy trì mức giá cao sẽ là cần thiết, và nên được bảo vệ bởi luật cạnh tranh hơn
là trở thanh đối tượng hạn chế35 .
Các đặc tính trên là bốn trong số rất nhiều các đặc tính mà các nhà nghiên cứu có

quan điểm ủng hộ quyền kiểm sốt tuyệt đối, hay ít nhất là về RPM và Tie-in, của BNQ
đối với BNhQ. Đây là những ý kiến cần đặc biệt xem xét, bởi pháp luật cạnh tranh đặt
ra đối với hệ thống nhượng quyền nói chung và hệ thống thỏa thuận dọc nói riêng là
mong muốn tạo hành lang pháp lý để nền kinh tế được phát triển lành mạnh. Tuy nhiên,
hầu hết các biện luận này không thật sự là cơ sở điều chỉnh của Luật cạnh tranh sẽ được
phân tích chi tiết tại các chương sau. Vậy, cũng cần điểm qua những tác động tiêu cực
32

Chesley K. Bud Culp III Moye White LLP & Rochelle B. Spandorf (2009), Sourcing Products And Services
For The System: Efficiencies And Traps In Supply Chain Management , tr. 7-8
33
Célia Berkouk & Ilaria Masiero (2010), The evolution of the legal assessment of vertical restraints in European
and US antitrust law, Barcelona GSE, tr. 7.
34
Uri Benoliel (2006), Monitoring Costs and the Law of Franchise Tying Contracts: A Behavioral Perspective ,
tr.4.
35
Barbora Jedličková (2011), tlđd, tr. 210
14


nếu RPM và Tie-in được áp dụng một cách không kiểm soát và tràn lan trong hệ thống
nhượng quyền. Dưới đây là các quan điểm tổng hợp thực tiễn và một số ý kiến cá nhân
của người viết.
(i)
Cartel bị động
RPM và Tie-in là những điểu khoản hỗ trợ hình thành Cartel theo chiều ngang giữa
các nhà nhận quyền trên cơ sở thông đồng giá được nhiều quan điểm ủng hộ36 . Các nhà
ủng hộ quan điểm này cho rằng các điều khoản hạn chế như là cơ sở thỏa mãn điều kiện
pháp luật giúp BNhQ che giấu các thỏa thuận ngầm về giá. (1) Quyền hạn chế sẽ giúp

các BNhQ không chỉ thỏa thuận ngang bằng đối với giá đại lý sản phẩm, dịch vụ, hay
các nguyên liệu đầu vào cho BNhQ, mà còn thỏa thuận ngang bằng ở cả giá bán lẻ. (2)
Thông qua các hạn chế như RPM, cơ quan chức năng hầu như khơng thể kiểm sốt, phân
biệt liệu hành vi giảm giá đồng loạt có phải là kết quả do thỏa thuận giữa các thương
hiệu nhượng quyền hay là động thái đáp lại các chính sách giá của đối thủ cạnh tranh
hoặc do sự thay đổi mặt bằng chi phí chung hay khơng. Song đây khơng phải là một cách
hay để phân tích tác động thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc. Bản chất chứng
minh sự tồn tại của một cartel chiều ngang là rất khó khăn, bởi đối tượng chính yếu phải
chứng minh là sự tồn tại của thỏa thuận ngang chiều ngang. Chưa kể đến việc khi sử
dụng các tiếp cận này, RPM và Tie-in chỉ là nền chứng minh thỏa thuận chiều ngang,
không thể chứng minh tác động trực tiếp của chúng đối với thị trường.
Chính vì vậy, người viết đặt ra một khái niệm gọi là các “cartel bị động”. Khái
niệm này đặt ra không phải nhằm nhận diện cartel, mà là để hiểu tác động của RPM hoặc
Tie-in, vì đây không phải là cartel đúng nghĩa. Cụ thể, RPM sẽ cho BNQ công cụ can
thiệp ngay tại giá bán lẻ mà không phải dùng đến hành vi kinh doanh thơng thường.
Những hành vi này có thể hiểu như khi cần giảm giá, doanh nghiệp buộc phải tìm kiếm
chi phí dư thừa, cải thiện hệ thống, quy trình bán hàng để loại bỏ các động tác khơng cần
thiết, từ đó có thể giảm giá; hoặc nếu cần tăng giá, điều kiện kinh doanh bình thường
buộc họ phải xem xét lại tác động đối với việc tiêu thụ, hiệu quả của việc tăng giá. Khi
mà mỗi nhãn hàng nhượng quyền đều sự khác biệt nhất định, hay ít nhất trong thị hiếu
khách hàng đều có đặc trưng riêng; các BNQ có thể loại bỏ cạnh tranh về giá mà không
cần thiết phải thỏa thuận xây dựng cartel – ý nghĩa của từ “bị động”.
Về mặt lý thuyết, tác giả Patrick Rey tin rằng, chỉ khi duy trì mức độ cạnh tranh
cao giữa các cửa hàng nhận quyền cùng nhãn hiệu (intrabrand), thì giá bán lẻ cho khách
hàng mới thể hiện một cách chính xác giá bán sỉ hoặc giá thành sản xuất hàng hóa/dịch
vụ37 . Bằng cách cố tình giảm mức độ cạnh tranh trong intrabrand, BNQ đã biến hình
thức cạnh tranh đối đầu giữa các thương hiệu nhượng quyền trở nên gián tiếp và ít căng
thẳng hơn do họ khơng cần phải canh tranh dựa trên giá bán sỉ gốc, hoặc cải thiện giá
thành sản xuất. Trong một số trường hợp, nhà sản xuất hoặc BNQ buộc phải đi theo cách
ấn định giá này nhằm duy trì tầm ảnh hưởng với các cửa hàng bán lẻ, nhận quyền. Nhìn

bề ngồi, khách hàng tin rằng thị trường đang cạnh tranh khốc liệt khi mức giá đề ra tại
các cửa hàng nhượng quyền tương đồng hoặc chênh lệch không đáng kể, song nguy cơ
Barbora Jedličková (2011), tlđd, tr.231; ABA section – Distribution & Franchise committee, A thumbnail guide
to key distribution and Franchise case, tr. 22; Célia Berkouk & Ilaria Masiero (2010), tlđd, tr. 9; Supreme Court
Hoa Kỳ (2007), Leegin Creative leather products, Inc. v. PSKS 551 U.S.
37 Patrick Rey (2012), Vertical restraints – an economic perspective, tr. 22
36

15


các thương hiệu nhượng quyền đang phân chia thị trường dựa trên định kiến ban đầu của
khách hàng là rất cao. Khả năng loại bỏ interbrand, tìm kiếm lợi nhuận trên lợi ích khách
hàng và lợi ích của BNhQ là tác hại có thể xảy ra.
(ii)
Tăng rào cản nhập ngành – loại bỏ đối thủ cạnh tranh.
Việc xác định mức giá bán lại cao giúp BNQ đảm bảo lợi nhuận cho BNhQ, và từ đó
loại bỏ các nhà nhượng quyền khác đối với thị trường nhận quyền tiềm năng. Đặc biệt
tại các khu vực thị trường mới nổi, sức mạnh từ thương hiệu sẽ đóng góp để hiệu ứng
loại trừ ngày càng mạnh hơn. Trường hợp khác, có thể tạo ra một cuộc cạnh tranh về
giá không lành mạnh. Đối với một số dạng thị trường nhất định như thị trường mới nổi
hay một thị trường có mức độ tập trung cao (concentrated market), quá trình cạnh tranh
giá bằng các biện pháp hạn chế từ điều khoản hợp đồng nhượng quyền thương mại trong
dài hạn có thể tác động tiêu cực đến thị trường khi BNQ đã làm chủ thị trường. Khi một
số thương hiệu nhượng quyền lớn tham gia vào thị trường tiềm năng và được tự do điều
chỉnh giá bán lẻ dẫn đến một cuộcc chiến về giá, bước đầu sẽ rất có lợi cho khách hàng,
nhưng đồng thời giúp BNhQ tăng sự phổ biến, có thêm nhiều địa điểm kinh doanh, thu
hút mở rộng thông qua các cửa hàng nhượng quyền mới. Sự duy trì này đồng nghĩa với
việc họ đã thành công hạn chế khả năng tham gia thị trường của các thương hiệu nhỏ
hơn, bản chất sẽ gặp khó khăn quan trọng nhất trong vấn đề tiếp cận đủ vốn để có thể

cùng các ơng lớn cạnh tranh giá, khó tìm kiếm nhà kinh doanh nhận quyền hoặc địa điểm
kinh doanh.
(iii) Khả năng gây thiệt hại cho thị trường sản phẩm cung ứng đầu vào
Như đã phân tích, khơng phải tất cả các sản phẩm đầu vào là cần thiết để đảm bảo
chất lượng hay trải nghiệm khách hàng của các cửa hàng nhượng quyền. Việc cho phép
dùng điều khoản tie-in một cách tự do có thể khiến cho các nhà cung cấp các sản phẩm
đầu vào trong khu vực mất nhiều cơ hội kinh doanh. Nếu BNQ là một tổ chức có sức
mạnh thị trường lớn, khả năng tổ chức này mở rộng kiểm soát thị trường sản phẩm sơ
cấp để trục lợi hoặc nhận các lợi ích kinh tế từ nhà cung cấp được chỉ định cung cấp độc
quyền các sản phẩm cho hệ thống nhượng quyền có thể dẫn tới mức giá bản lẻ tăng cao
do thị trường sản phẩm đầu vào khơng có tính cạnh tranh. Ngay cả khi BNhQ chưa thật
sự có một quyền lực nhất định, đối với thị trường của quốc gia đang phát triển, việc áp
đặt nhập khẩu nguyên liệu ngoại nhập (không thật sự cần thiết) khiến cho cơ hội kinh
doanh, việc làm cũng như cơ hội để phát triển trình độ khoa học, kỹ thuật, quản lý của
quốc gia đang phát triển bị triệt tiêu.
(iv) Loại bỏ sáng tạo kinh doanh và hình thức phát triển kinh doanh mới
Bảo vệ quyền của BNQ là một điều kiện quan trọng tạo tiền đề xây dựng khung pháp
lý vững chắc để các nhà đầu tư, BNQ an tâm phát triển thành quả. Tuy nhiên, sự sáng
tạo và các hình thức phát triển kinh doanh cũng là động lực chính cho sự phát triển của
nền kinh tế nói chung. Việc cho phép áp dụng phổ thông các điều khoản hạn chế cạnh
tranh trong kinh doanh nhượng quyền hay kể cả các hình thức phân phối thơng thường
dẫn đến hạn chế tối đa phương thức kinh doanh mới và sự sáng tạo của hệ thống phân
phối. Hãy ví dụ sự xuất hiện của internet với khả năng tạo cho người tiêu dùng cơ hội so
sánh giá và tìm đến nhà cung cấp có mức giá rẻ nhất. Hiển nhiên, người tiêu dùng nhận
biết đươc sự thiếu sót về dịch vụ, sản phẩm kèm theo khi mua sản phẩm chính; nhưng
họ có quyền được lựa chọn. Với việc cho phép áp dụng hạn chế giá, điều này giúp các
16


công ty sản xuất hoặc nhà nhượng quyền dễ dàng kiểm sốt mức giá bán lẻ tại mọi hình

thức phân phối, kể cả những website bán lẻ hay cửa hàng truyền thống. Những khách
hàng sử dụng phương pháp “Internet bargain” sẽ có quyền nghi ngờ về bảo đảm rằng,
mức giá cao hơn có lợi cho họ38. Đồng thời, những bên phân phối, nhà nhận quyền với
phương pháp kinh doanh thông minh hiệu quả hơn, vẫn thỏa mãn đầy đủ tiêu chí của
BNQ nhưng có thể cung cấp mức giá rẻ hơn mặt bằng chung mong muốn của BNQ, song
những nỗ lực sáng tạo đó của họ đều bị chặn đứng bởi các điều khoản như RPM. Cách
xử lý phi kinh tế này khiến thị trường mất đi tính năng động và phát triển các phương
thức mới trong việc duy trì hoặc cắt giảm chi phí mà trở nên lệ thuộc vào các quyết định
của BNQ.
Nhiều nhà nghiên cứu muốn bảo vệ quyền kiểm soát của BNQ đối với cửa hàng
nhận quyền đến mức cho rằng mọi điều khoản kiểm soát đều nên được xem là hợp pháp;
ngược lại cũng rất nhiều quan điểm cho rằng phải kiểm soát chặt chẽ các hạn chế này.
Phân tích của những phần sau nhằm mục tiêu tìm kiếm một góc nhìn tồn diện về lợi ích
kinh tế và cả tác hại đến cạnh tranh của RPM và Tie-in, từ đó có thể xây dựng một cách
tiếp cận có lợi cho nền kinh tế trong nước.
1.2.
Kiểm soát hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại
1.2.1. Cơ sở pháp lý kiểm soát điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng
nhượng quyền thương mại của pháp luật Hoa Kỳ
Pháp luật hầu hết các quốc gia Châu Âu, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Trung Quốc… đều
đã đánh giá và quy định một cách gián tiếp, hay cụ thể các vấn đề kiểm soát hạn chế
cạnh tranh phát sinh từ hợp đồng nhượng quyền thương mại. Hoa Kỳ là một trong những
quốc gia đầu tiên đặt nên móng cho pháp luật cạnh tranh quan tâm đến hợp đồng nhượng
quyền thương mại, tuy nhiên theo một cách gián tiếp. Với Đạo luật Sherman, được xem
là sự công nhận từ những nền tảng thông luật, nguyên tắc “restraint of trade” – hạn chế
giao thương39, là cơ sở phát triển hệ thống pháp luật cạnh tranh hiện đại của Hoa Kỳ.
Điều khoản đầu tiên của Đạo luật Sherman ghi nhận: “Every contract, combination in
the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among
the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal .”40. Điều luật này đưa
ra ba dạng của kết hợp của các chủ thể, “combination”, “comspiracy” và “agreement”.

Hai khái niệm đầu tiên tuy không được định nghĩa rõ ràng bởi luật thành văn hay giải
thích từ tịa, nhưng mọi hình thức trao đổi thông tin, thống nhất nội dung và đồng ý thực
hiện theo nội dung đã thống nhất đều có thể được hiểu trong nghĩa rộng của khái niệm
thỏa thuận – agreement41. Trên cơ sở đó, mọi thỏa thuận sẽ bị xem là trái pháp luật cạnh
tranh nếu chúng hạn chế giao dịch, thương mại một cách vô lý. Thơng qua phương pháp
giải thích pháp luật, các thẩm phán Hoa Kỳ đưa ra hai nguyên tắc42 . “Per se rule” – tức
điều khoản hạn chế cạnh tranh, nếu được chứng minh tồn tại, sẽ vi phạm pháp luật cạnh
tranh, bên ngun khơng cần phải chứng minh gì thêm. Trong khi đó, “Rule of reason”
– bắt buộc tịa phải xem xét đầy đủ các yếu tố của vụ việc và lập luận của các bên, tức
38

18h30 ngày 4/7/2014.
Divya Sharman (2002), tlđd, Competition Commission of India, tr. 1.
40
Quốc hội Hoa Kỳ (1890), The Sherman Antitrus Act, Điều 1.
41
Barbora Jedličková (2011), tlđd, tr. 87.
42 Barbora Jedličková (2011), tlđd, tr. 57.
39

17


khơng phải mọi loại hành vi đó có thể xem là vi phạm phạm pháp luật cạnh tranh. Đây
chính là nền tảng cho các án lệ với đối tượng chính là hợp đồng theo chiều dọc và hợp
đồng nhượng quyền thương mại phát triển. Có thể thấy, vấn đề điều khoản hạn chế cạnh
tranh trong hợp đồng thương mại được điều chỉnh cùng nhóm với các hợp đồng chiều
dọc khác – được gọi chung là “vertical restraints”43 . Điều này khiến thực tiễn tố tụng
Hoa Kỳ vừa có nhiều tranh cãi, song cũng có nhiều góc nhìn phong phú và thú vị.
1.2.2. Cơ sở pháp lý kiểm soát điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng

nhượng quyền thương mại của pháp luật Việt Nam.
1.2.2.1. Khả năng áp dụng
Để xác định được những quy định pháp luật Việt Nam có thể điều chỉnh điều
khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền, ta cần xem xét những đặc tính
cơ bản của điều khoản RPM và Tied-in trong hợp đồng nhượng quyền.
 RPM và tied-in là những điều khoản phát sinh hoặc chưa phát sinh, tồn tại trong hợp
đồng, tức giữa hai chủ thể có quan hệ kinh tế phụ thuộc theo chiều dọc, mà không
phải đối thủ cạnh tranh theo chiều ngang.
 Chủ thể có thể bị tác động từ các điều khoản bên trong hợp đồng nhượng quyền
không chỉ bao gồm một đối tượng. Như đã phân tích, tác động của những điều khoản
này có thể gây ảnh hưởng đến người tiêu dùng, BNhQ hay những nhà cung cấp sản
phẩm sơ cấp đầu vào.
 Mối liên hệ chặt chẽ giữa BNQ và BNhQ khiến ranh giới các điều khoản liên quan
và không liên quan đến hợp đồng nhận quyền rất khó phân biệt.
Trong bài nghiên cứu của tác giả Bùi Thị Hằng Nga, tác giả này cho rằng những
điều khoản mang tính hạn chế cạnh tranh sẽ được điều chỉnh dưới dạng “thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh”, nhưng liệt kê cả các điều khoản liên quan đến vấn đề kiểm soát lạm
dụng vị trị thống lĩnh thị trường44. Cách xác định khả năng áp dụng này có vấn đề lớn
bởi trong nội hàm ý nghĩa pháp lý của Luật Cạnh tranh, khái niệm “thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh” chỉ có được áp dụng đối với các thỏa thuận chiều ngang, vì cần phải xác
định được thị phần tổng cộng của hai chủ thể trở lên thuộc một thị trường liên quan theo
khoản 2, Điều 9 Luật Cạnh tranh 2004. BNQ và BNhQ với mối quan hệ theo chiều dọc,
sản phẩm đều dưới thương hiệu của BNQ, không thể nào xác định được thị trường liên
quan của hai chủ thể này. Đây cũng là lý do chính mà người viết không sử dụng thuật
ngữ “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” bởi nội hàm ý nghĩa pháp lý của pháp luật Việt
Nam và pháp luật Hoa Kỳ là hoàn toàn khác biệt; đồng thời cũng không phù hợp với
điều khoản hạn chế cạnh tranh bên trong hợp đồng nhượng quyền thương mại.
Như vậy, không thể dùng chế định “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” làm nền tảng
cho kiểm soát điều khoản trong hợp đồng nhượng quyền nếu dựa trên pháp luật Việt
Nam. Chỉ có thể sử dụng một số điều khoản trong hành vi Lạm dụng vị thế thống lĩnh

thị trường liên quan đến RPM và Tied-in bao gồm: Ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt
hại cho khách hàng/ Buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan
trực tiếp đến đối tượng hợp đồng 45. Tuy nhiên, áp dụng chế định lạm dụng vị trí thống
Robert T. Joseph (2011), tlđd, tr.1.
Bùi Thị Hằng Nga (2008), Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, Luận văn
thạc sĩ – Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 40.
45 Quốc hội Việt Nam (2004), Luật Cạnh tranh, khoản 2, 5, 6; Điều 13.
43
44

18


lĩnh thị trường vừa khơng mang tính chuẩn xác về bản chất hành vi, đồng thời cũng
khơng tương thích với hình thức hợp đồng này.
(i)
Mục tiêu kiểm sốt đối với điều khoản trong hợp đồng nhượng quyền là những
nguy cơ tiềm ẩn có thể gây ra đối với thị trường cạnh tranh xuất phát từ bản thân
của những điều khoản này. Trong khi đó, chế định Lạm dụng vị trí thống lĩnh là
kiểm soát hành vi của một chủ thể nhất định xuất phát từ vị trí của chủ thể đó
trong thị trường.
(ii)
Vấn đề về sức mạnh thị trường. Văn hóa pháp lý và pháp luật cạnh tranh tại Việt
Nam hiện nay vẫn nhấn mạnh tầm quan trọng sức mạnh thị trường theo chiều
ngang. Vì vậy, 30% thị phần của thị trường liên quan trở thành tiêu chí duy nhất
để xem xét một vụ việc cạnh tranh.46 Cách tiếp cận này là hoàn toàn đúng, nhưng
trở nên quá cứng nhắc đối với hoạt đông nhượng quyền hiện đại với ảnh hưởng
của rất nhiều yếu tố khác bên trong cấu trúc thị trường.
(iii) Đi vào trong thực tế của từng khoản, có thể thấy các điều khoản trong chế định
Lạm dụng vị trí thống lĩnh chưa có được sự tương thích và bao quát để điều chỉnh

hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền. Ở việc ấn định giá bán lại,
không thể chỉ xem xét ấn định giá bán lại tối thiểu; đồng thời điều khoản ấn định
giá trong đặc trưng của hình thức nhượng quyền thương mại hồn tồn có thể ảnh
hưởng đến quyền lợi của đối thủ cạnh tranh. Trong quy định về các nghĩa vụ
không liên quan trực tiếp đến hợp đồng lại là một câu hỏi lớn. Trong hợp đồng
nhượng quyền, khi mà BNQ được quyền kiểm soát và quy định cả về thời gian
hoạt động, trang phục, phương pháp… thì khơng thể nào cho rằng quy định về
giá bán lại là không liên quan đến đối tượng của hợp đồng, tương tự đối với các
sản phẩm tied-in.
Những sơ lược trên cho thấy rằng, sử dụng những quy định trong Luật Cạnh tranh Việt
Nam hiện tại để điều chỉnh các điều khoản nguy cơ hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng
nhượng quyền là khá khiên cưỡng. Chính vì vậy dưới góc độ nghiên cứu của người viết,
vấn đề là phải xây dựng cách tiếp cận, quan điểm mới nhằm tạo thêm cơ sở pháp lý cho
cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền nói chung và các thỏa thuận theo chiều dọc
nói riêng.
1.2.2.2. Sự tương thích kinh tế xã hội đế tiếp nhận kinh nghiệm của pháp luật
Hoa Kỳ
Pháp luật cạnh tranh đồng thời với hoạt động nhượng quyền thương mai cũng là mơt ví
dụ cụ thể trong các ngành luật kinh tế đương đại. Khác với một số ngành luật như Hành
chính, Hình sự hay Hiến pháp, cơ sở phát triển của hợp đồng nhượng quyền thương mại
nói riêng và hoạt động nhượng quyền thương mai nói chung đều dựa trên mơ hình và
kinh nghiệm của các quốc gia đi trước.
(i)
Hoa Kỳ, với tư cách là quốc gia sở hữu hệ thống nhượng quyền lớn nhất thế giới47 ,
đồng thời cũng là nơi đầu tiên phát sinh loại hình kinh doanh nhượng quyền. Ảnh
hưởng của hệ thống kinh tế và xu hướng phát triển của phương pháp kinh doanh

Quốc hội Việt Nam (2008), Luật Cạnh tranh, khoản 1; Điều 11.
23h ngày 4/7/2014. Hệ thống kinh doanh nhượng quyền của
Hoa Kỳ chiếm 11% hoạt động kinh doanh với doanh thu hơn 1.3 nghìn tỷ đơ la Mỹ.

46
47

19


này tại Hoa Kỳ sẽ ảnh hưởng lớn đến đặc trưng chung của hoạt động nhượng
quyền trên toàn thế giới.
(ii)
Sự giao thương, mở rộng đầu tư trên thế giới và tại Việt Nam khiến hầu hết các
hoạt động nhượng quyền tại Việt Nam không khác biệt so với hoạt động nhượng
quyền thương mại tại Hoa Kỳ. Chúng ta có thể bị ảnh hưởng bằng con đường gián
tiếp thông qua việc các doanh nhân trong nước học tập hoặc áp dụng, cũng có thể
bằng con đường trực tiếp do chính các thương hiệu nhượng quyền hàng đầu của
Hoa Kỳ mở rộng phát triển. Dù không tương đồng về quy mô và tầm ảnh hưởng;
hình thức phát triển, phương pháp xây dựng và bản thân quan hệ trong hợp đồng
nhượng quyền là khá giống nhau. Nhìn thấy các vấn đề và rủi ro trong hợp đồng
nhượng quyền thương mại tại Hoa Kỳ cũng là nhìn vào tương lai phát triển của
hỉnh thức kinh doanh này tại Việt Nam.
Cùng với đặc trưng thông luật, việc xem xét các án lệ cũng như quan điểm của giới
chuyên gia sẽ là cơ sở tốt để có được một cái nhìn đa chiều, mới mẻ nhưng phù hợp với
xu hướng phát triển kinh tế cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam, liên quan đến các khía
cạnh của hơp đồng nhượng quyền.
CHƯƠNG II: KIỂM SOÁT ĐIỀU KHOẢN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG
PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ KINH NGHIỆM CHO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
2.1. Quyền lực thị trường và kiểm soát hạn chế cạnh tranh hợp đồng nhượng
quyền thương mại
Sức mạnh thị trường ln là tiêu chí trọng tâm phân tích pháp luật cạnh tranh. Khi được
áp dụng trong các vụ án cạnh tranh với sự tham gia của các chủ thể theo chiều dọc của
hệ thống phân phối, trong đó nhượng quyền thương mại là một ví dụ cụ thể; quyền lực

thị trường càng thể hiện sự phức tạp của mình. Định nghĩa truyền thống của quyền lực
thị trường ghi nhận quyền kiểm soát giá và loại bỏ cạnh tranh. Trong một số tài liệu gần
đây, quyền lực thị trường được đánh giá là “khả năng áp đặt người mua phải làm một
điều mà họ sẽ không phải làm trong môi trường cạnh tranh”48 . Cách hiểu đầu tiên có
phần hạn chế phạm vi trong vấn đề giá và yêu cầu khá cao khi phải có khả năng loại bỏ
cạnh tranh. Vì vậy, quyền lực thị trường nên được hiểu là khả năng áp đặt các điều kiện
bất lợi cho số lượng nhất định các chủ thể trong thị trường nhưng khơng ảnh hưởng đến
lợi ích kinh tế của bên áp đặt. Nghiên cứu quyền lực thị trường trở nên cần thiết bởi như
đã trình bày, chỉ nhìn nhận bằng góc độ thị phần liên quan là khơng tồn diện, đối với
loại hình nhượng quyền nói riêng và các hợp đồng chiều dọc nói chung. Đây là lý luận
nền tảng để có thể đưa ra các giải pháp khả thi đối với điều khoản RPM và Tied-in.
2.1.1. Cách tiếp cận quyền lực thị trường truyền thống
Việc xác định một quyền lực thị trường chưa hề được khẳng định vị trí trong việc điều
chỉnh vụ án cạnh tranh liên quan đến điều khoản dọc theo điều I Bộ luật Sherman, hay
hướng dẫn của Tòa tối cao. Thời kỳ đầu của pháp luật cạnh tranh đối với thỏa thuận, hợp
đồng theo chiều dọc, Tòa tối cao đặt ra nguyên tắc đánh giá về độ hợp lý (reasonableness
test, nền tảng cho khái niệm rule of reason) trong án lệ Standard Oil (SO) Company v.
Bruce H. Schneider - Matthew W. Siegal (2007) New Challenges Of Proving “Market Power” In Patent Tying
Cases, The Practical Litigator, tr.22
48

20