Rủi ro đặc thù và giải pháp hoàn thiện hợp đồng đối tác công tư trong lĩnh vực giao thông đường bộ tại việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HCM

LÊ HOÀNG PHƢƠNG LINH

RỦI RO ĐẶC THÙ VÀ GIẢI PHÁP
HỒN THIỆN HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC
CƠNG TƢ TRONG LĨNH VỰC GIAO
THÔNG ĐƢỜNG BỘ TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. Hồ Chí Minh – Năm 2020


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HCM

LÊ HOÀNG PHƢƠNG LINH

RỦI RO ĐẶC THÙ VÀ GIẢI PHÁP
HỒN THIỆN HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CƠNG TƢ
TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG
ĐƢỜNG BỘ TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Hướng đào tạo: Hướng nghiên cứu
Mã số : 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS. TS VÕ TRÍ HẢO

TP. Hồ Chí Minh – Năm 2020


LỜI CAM ĐOAN
Tơi tên là Lê Hồng Phương Linh – là học viên lớp Cao học Khóa 28
chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí
Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Rủi ro đặc thù và
giải pháp hồn thiện Hợp đồng đối tác cơng tƣ trong lĩnh vực giao thông
đƣờng bộ tại Việt Nam” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”).
Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này
là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người
hướng dẫn khoa học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan
điểm khoa học của một số tác giả. Các thơng tin này đều được trích dẫn nguồn
cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng. Các số liệu, thơng tin được sử dụng
trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực.
Học viên thực hiện
Chữ ký

LÊ HOÀNG PHƢƠNG LINH


MỤC LỤC
TRANG PHỤ BÌA
LỜI CAM ĐOAN ................................................................................... v
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT ................................................... 1
DANH MỤC BẢNG ............................................................................... 2
DANH MỤC CÁC HÌNH VẼ ............................................................... 2
TĨM TẮT ............................................................................................... 1

LỜI NĨI ĐẦU ........................................................................................ 1
1. Lý do chọn đề tài ............................................................................................. 1
2. Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu ....................................................................... 3
2.1. Giả thuyết nghiên cứu ........................................................................ 3
2.2. Câu hỏi nghiên cứu............................................................................. 3
3. Tình hình nghiên cứu ...................................................................................... 4
4. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu .................................................. 6
4.1. Mục đích nghiên cứu .......................................................................... 6
4.2. Đối tượng nghiên cứu ......................................................................... 6
4.3. Phạm vi nghiên cứu ............................................................................ 6
5. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, lý thuyết nghiên cứu ....................... 7
5.1. Phương pháp nghiên cứu .................................................................... 7
5.2. Lý thuyết nghiên cứu.......................................................................... 7
6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài ............................................ 8
6.1. Ý nghĩa khoa học................................................................................ 8
6.2. Giá trị ứng dụng của đề tài ................................................................. 8
7. Kết cấu của Luận văn ...................................................................................... 9


CHƢƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG
ĐỐI TÁC CÔNG TƢ TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG ĐƢỜNG BỘ
TẠI VIỆT NAM .............................................................................................. 10
1.1. LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƢ ......................... 10
1.1.1. Khái niệm về đối tác công tư .................................................................. 10
1.1.2. Khái niệm về hợp đồng đối tác công tư .................................................. 12
1.2. CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƢ TẠI VIỆT NAM
........................................................................................................................... 15
1.2.1. Lược sử pháp luật về dự án đối tác công tư tại Việt Nam ...................... 15
1.2.2. Pháp luật hiện hành về hợp đồng đối tác công tư tại Việt Nam ............. 18
1.3. RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƢ ...... 19

1.3.1. Khái niệm về rủi ro pháp lý đặc thù trong hợp đồng .............................. 19
1.3.2. Các yếu tố đặc thù của dự án đối tác công tư trong lĩnh vực giao thông
đường bộ tại Việt Nam ảnh hưởng tới rủi ro pháp lý trong hợp đồng .............. 20
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1................................................................................ 22
CHƢƠNG 2: NHỮNG RỦI RO ĐIỂN HÌNH TRONG HỢP ĐỒNG
ĐỐI TÁC CƠNG TƢ TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG ĐƢỜNG BỘ
TẠI VIỆT NAM, SO SÁNH VỚI CÁC QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI ... 23
2.1. NHỮNG RỦI RO ĐIỂN HÌNH TRONG HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC
CƠNG TƢ TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG ĐƢỜNG BỘ TẠI VIỆT
NAM ................................................................................................................. 23
2.1.1. Rủi ro pháp luật ....................................................................................... 26
2.1.2. Rủi ro bất khả kháng ............................................................................... 29
2.1.3. Rủi ro trong phát triển dự án ................................................................... 31
2.1.4. Rủi ro trong hoàn thành (thực hiện) dự án .............................................. 37
2.1.5. Rủi ro trong quá trình vận hành dự án .................................................... 41


2.1.6. Rủi ro điều phối....................................................................................... 43
2.2. Cách tiếp cận về giảm thiểu rủi ro trong hợp đồng PPP của một số
quốc gia trên thế giới ...................................................................................... 48
2.2.1. Các nước thuộc Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế - OECD ........... 48
2.2.2. Hồng Kông .............................................................................................. 52
2.2.3. Trung Quốc ............................................................................................. 56
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2................................................................................ 59
CHƢƠNG 3: GIẢI PHÁP HẠN CHẾ RỦI RO TRONG HỢP
ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƢ TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG
ĐƢỜNG BỘ TẠI VIỆT NAM ....................................................................... 60
3.1. Hạn chế rủi ro pháp luật ......................................................................... 60
3.2. Hạn chế rủi ro bất khả kháng ................................................................. 63
3.3. Hạn chế rủi ro trong phát triển dự án ................................................... 64

3.4. Hạn chế rủi ro trong hoàn thành (thực hiện) dự án ............................. 67
3.5. Hạn chế rủi ro trong quá trình vận hành dự án ................................... 68
3.6. Hạn chế rủi ro điều phối .......................................................................... 70
KẾT LUẬN CHƢƠNG 3................................................................................ 72
KẾT LUẬN ........................................................................................... 73
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.............................................. 1


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
TP. HCM

Thành phố Hồ Chí Minh

Dự án PPP

Dự án đối tác công tư

Hợp đồng PPP

Hợp đồng đối tác công tư

UBND

Ủy ban nhân dân


DANH MỤC BẢNG

Nội dung

Trang

Bảng 1: Bảng chuyển giao và phân bổ rủi ro trong dự án PPP

47

DANH MỤC CÁC HÌNH VẼ

Nội dung
Hình 1.1: Tóm tắt khung pháp lý về đối tác công tư theo từng cấp

Trang
15

ban hành trong lĩnh vực giao thơng đường bộ tại Việt Nam.
Hình 1.2: Quy trình phát triển dự án PPP điển hình tại Việt Nam

16

Hình 1.3: Các hình thức hợp đồng giữa nhà nước và tư nhân, bao

17

gồm cả hợp đồng PPP và khơng PPP
Hình 2.1: Mơ hình các nhóm rủi ro được xác định trong dự án PPP

22

trong lĩnh vực giao thơng đường bộ
Hình 2.2: Hướng dẫn của Chính phủ ACT đối với các dự án PPP

49

Hình 2.3: Các loại hình PPP tại Hong Kong.

51

Hình 2.4: Biểu đồ hiệu suất của việc chuyển giao rủi ro trong dự án

52

PPP
Hình 2.5: Các mối quan hệ hợp đồng chính trong các dự án DBFO

53


TĨM TẮT
Đối tác cơng tư (PPP) là một trong những giải pháp phát triển cơ sở hạ
tầng giao thông hiệu quả ở nhiều quốc gia trên thế giới. Tuy nhiên, các dự án
PPP thường có thời gian thực hiện dài và có nhiều bên tham gia, nên khơng thể
tránh khỏi được các rủi ro. Nghiên cứu này được thực hiện nhằm làm rõ các rủi
ro đặc thù trong hợp đồng PPP trong lĩnh vực giao thông đường bộ, và đưa ra
các khuyến nghị để giảm thiểu rủi ro, giải quyết tranh chấp hợp đồng theo pháp
luật Việt Nam. Thông qua việc lược khảo và tổng hợp các nghiên cứu của các
học giả trước đây, các rủi ro điển hình của dự án PPP được nhận định bao gồm:
(1) Rủi ro pháp luật; (2) Rủi ro bất khả kháng; (3) Rủi ro trong phát triển dự án;
(4) Rủi ro trong hoàn thiện (thực hiện) dự án; (5) Rủi ro trong quá trình vận
hành dự án; (6) Rủi ro điều phối. Nghiên cứu này cũng tổng hợp và phân tích
các quy định pháp luật và cách tiếp cận về giảm thiểu rủi ro của các nước thuộc

OECD, Hồng Kông và Trung Quốc. Nghiên cứu bổ sung thêm những quan
điểm về quản lý rủi ro trong hợp đồng PPP, đồng thời cũng cung cấp những
khuyến nghị cho các cơ quan nhà nước và nhà đầu tư trong quá trình thực hiện
dự án PPP.
Từ khóa: Đối tác cơng tư, giao thơng đường bộ, rủi ro, hợp đồng, pháp
luật


ABSTRACT
Public-private partnerships (PPP) are one of the solutions to develop
transport infrastructure in many countries. However, PPP projects often have a
long implementation period and many stakeholders, there should be many
risks. This research is study to clarify the specific risks of PPP contracts in the
road construction projects, and and making recommendations to minimize the
risk according to law of Vietnam. Through the literature review, typical risks of
PPP projects are identified include: (1) Legal risks; (2) Risk of force majeure;
(3) Project development risks; (4) Risks in completing (implementing) the
project; (5) Risks during project operation; (6) Coordination risk. This study
also synthesizes and analyzes legal regulations and risk reduction approaches
of OECD countries, Hong Kong and China. The study adds to the perspective
on risk management in PPP contracts, and also provides recommendations for
goverment and investors during the implementation of PPP projects.
Key word: Public-private partnerships, road, risks, contracts, laws


1

LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Những năm gần đây, đối tác công tư được kỳ vọng là một trong những công

cụ hữu hiệu để thu hút vốn từ khu vực tư nhân, giảm gánh nặng cho ngân sách, góp
phần nâng cao hiệu quả đầu tư, nâng cao chất lượng dịch vụ công, thúc đẩy phát
triển bền vững, nâng cao khả năng cạnh tranh cho Việt Nam. Theo thống kê của Bộ
Kế hoạch và Đầu tư, tính đến cuối năm 2018, cả nước có 289 dự án đối tác công tư
(dự án PPP) với tổng số vốn 54 tỉ USD, trong đó có 207 dự án cơ sở hạ tầng giao
thơng vận tải, 18 dự án năng lượng, cịn lại là các dự án khác. Riêng TP. HCM có
23 dự án đã hoàn thành với tổng số vốn 71.000 tỉ đồng, 130 dự án đang trong giai
đoạn chuẩn bị với tổng số vốn 400.000 tỉ đồng và 243 dự án kêu gọi đầu tư với tổng
số vốn khoảng 870.000 tỉ đồng. Các dự án PPP được quan tâm từ phía nhà nước và
cả đối tác tư nhân, tuy nhiên việc triển khai dự án PPP thường có thời gian rất lớn
nên các doanh nghiệp cũng như phía nhà nước không thể tránh khỏi được các rủi ro,
đặc biệt là rủi ro về mặt chính sách và pháp luật.
Vấn đề giảm thiểu rủi ro khi đầu tư dự án PPP trong lĩnh vực giao thông
đường bộ là vấn đề được các nhà đầu tư quan tâm, đặc biệt là các nhà đầu tư nước
ngoài, khi mà trong dự án PPP có đặc thù nhà nước vừa là một bên tham gia hợp
đồng và cũng là người điều tiết các hợp đồng PPP. Các dự án PPP trong lĩnh vực
giao thông đường bộ cũng có những đặc thù về rủi ro cần chú trọng hơn so với các
dự án PPP trong các lĩnh vực khác do thời gian của dự án dài, huy động nguồn vốn
lớn, và bị chi phối bởi nhiều bên tham gia dự án. Pháp luật Việt Nam cũng dành hẳn
một chương trong Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 để giải
quyết kiến nghị, tranh chấp và xử lý vi phạm. Theo đó thì quan điểm của nhà nước
là cố gắng xử lý các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thơng
qua đối thoại và hịa giải, tránh xảy ra việc tranh chấp đầu tư, nhằm tạo môi trường
kinh doanh ổn định cho nhà đầu tư và doanh nghiệp. Tuy nhiên, giải pháp tốt nhất

i


2

để hạn chế các tranh chấp phát sinh là các bên tham gia phải lường trước các rủi ro
có thể xảy ra trong quá trình thực hiện dự án, từ đó cụ thể hóa được các giải pháp
trong hợp đồng một cách hợp lý, hợp tình trên nguyên tắc bình đẳng và đảm bảo lợi
ích chung. Các hợp đồng PPP được các học giả trên thế giới nhận định là có những
đặc thù riêng, do về bản chất là một hợp đồng hành chính của nhà nước nhưng lại
có những rủi ro pháp lý vượt ra khỏi các thỏa thuận dân sự, kinh doanh, thương mại
truyền thống, như rủi ro biến động chính sách do vịng đời dự án PPP tương đối lớn,
khơng có cơ chế giải quyết tranh chấp hữu hiệu hay không thể áp tài sản của một
bên tham gia hợp đồng PPP là các cơ quan nhà nước để địi nợ. Chính bởi vậy nên
việc nghiên cứu về hợp đồng PPP là một chủ đề được nhiều học giả Luật học quan
tâm.
Tại Việt Nam, mặc dù đã có nhiều dự án PPP được thực hiện nhưng do Việt
Nam chưa ban hành nhiều văn bản dưới luật về pháp luật liên quan tới hợp đồng
PPP, và các hợp đồng PPP thường tương đối khó tiếp cận đối với các học giả, nên
khơng nhiều nghiên cứu về các khía cạnh của hợp đồng PPP được đưa ra thảo luận.
Điều 41 Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ngày
04 tháng 05 năm 2018 là văn bản pháp lý đầu tiên yêu cầu “trong thời hạn 7 ngày
làm việc kể từ ngày ký kết hợp đồng dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có
trách nhiệm cơng khai thơng tin hợp đồng dự án”, nơi đăng tải thông tin là Hệ thống
mạng đấu thầu quốc gia. Việc công khai thông tin hợp đồng giúp góp phần bảo đảm
minh bạch, xây dựng, cơ sở dữ liệu về các dự án PPP, tăng cường giám sát cộng
đồng, tạo dựng môi trường đầu tư công khai, minh bạch, đồng thời cũng giúp có dữ
liệu để nghiên cứu được các khía cạnh trong hợp đồng PPP, đặc biệt là góc độ phân
bổ rủi ro cho các bên tham gia.
Như vậy, có thể thấy rằng việc nghiên cứu về “Rủi ro đặc thù và giải pháp
hoàn thiện Hợp đồng đối tác công tƣ trong lĩnh vực giao thông đƣờng bộ tại
Việt Nam” là cần thiết, cả về góc độ lý thuyết luật học và thực tiễn kinh doanh.
Nghiên cứu này sẽ góp phần bổ sung thêm kiến thức liên quan tới các dự án PPP,
giúp các bên tham gia hợp đồng PPP hiểu thêm về những rủi ro và đề xuất giải pháp

3

trong hợp đồng, đồng thời góp phần thúc đẩy hơn nữa sự tham gia của tư nhân vào
phát triển kinh tế - xã hội quốc gia.

2. Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu
2.1. Giả thuyết nghiên cứu
Giả thuyết nghiên cứu bao trùm của đề tài này là các dự án PPP được tổ chức
và hoạt động dựa trên nhu cầu thực sự của các bên tham gia, việc đàm phán và thỏa
thuận trong hợp đồng PPP không chịu tác động bởi các quyết định chính trị, các bên
được tự do đưa ra các ý kiến và ràng buộc của mình.
Bên cạnh giả thuyết đó, luận văn cịn đặt ra một giả thuyết đặc thù là mảng
pháp luật về dự án PPP trong lĩnh vực giao thông đường bộ của Việt Nam hiện nay
chưa đủ, chưa tồn diện cịn có những mâu thuẫn, chồng chéo, chưa sát với các vấn
đề thực tiễn, chưa lường trước được các tình huống sẽ xảy ra và các bên tham gia
dự án có nhu cầu cần thiết phải giảm thiểu các rủi ro trong dự án thông qua các ràng
buộc trong hợp đồng PPP.

2.2. Câu hỏi nghiên cứu
Luận văn được thực hiện nhằm làm rõ các câu hỏi nghiên cứu:
Thứ nhất: Cơ sở lý luận làm nền tảng xây dựng hệ thống pháp luật và hợp
đồng PPP tại Việt Nam ra sao? Để trả lời được câu hỏi này, cần làm rõ các khái
niệm, thuật ngữ, các đặc trưng của dự án PPP và hợp đồng PPP, các loại hình PPP
trong lĩnh vực giao thơng đường bộ phổ biến tại Việt Nam. Tiếp theo, cần lược
khảo về khung pháp lý về PPP trong lĩnh vực giao thông đường bộ theo pháp luật
Việt Nam hiện tại và so sánh mơ hình đối tác PPP với một số quốc gia trên thế giới.
Thứ hai: Các rủi ro điển hình của hợp đồng PPP trong lĩnh vực giao thơng
đường bộ là gì? Để trả lời được câu hỏi này, cần lược khảo về các nghiên cứu liên
quan tới rủi ro và các tranh chấp có thể xảy ra trong quá trình thực hiện dự án PPP

trên thế giới, từ đó nhận diện được những rủi ro và cơ chế phân bổ rủi ro đối với
hợp đồng PPP phù hợp. Tương ứng với các rủi ro này, thì trên khung pháp lý về


4

PPP hoặc hợp đồng PPP trong lĩnh vực giao thông đường bộ phải có các chế tài phù
hợp để giảm thiểu rủi ro cho các bên tham gia.
Thứ ba: Giải pháp nào để giảm thiểu rủi ro trong hợp đồng PPP theo pháp
luật Việt Nam? Câu hỏi này đưa ra những giải pháp cần điều chỉnh trên thực tế hợp
đồng nhằm giúp hạn chế các tranh chấp trong dự án PPP.

3. Tình hình nghiên cứu
Hành lang pháp lý cho các dự án PPP trong lĩnh vực giao thông đường bộ
đang được dần hồn chỉnh thơng qua việc hồn thiện và ban hành các luật, nghị
định, thông tư mới của Việt Nam. Song song với đó, các nghiên cứu chuyên sâu về
vấn đề rủi ro đặc thù đối với lĩnh vực này và hợp đồng dự án cũng được thực hiện
và đưa ra nhiều nhận định đáng lưu ý.
Nghiên cứu của Thân Thanh Sơn và Nguyễn Hồng Thái (2014) về “Phân bổ
rủi ro trong hình thức hợp tác cơng tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ
Việt Nam” tại Tạp chí Kinh tế và Phát triển, số 206 (II), đã xác định danh mục các
yếu tố rủi ro trong các dự án phát triển cơ sở hạ tầng giao thơng đường bộ theo hình
thức PPP tại Việt Nam, trong đó xác định được 46 yếu tố rủi ro trong dự án. Các
yếu tố này được chia thành 8 nhóm, bao gồm: Rủi ro chính trị, chính sách; Rủi ro
pháp luật; Rủi ro kinh tế, tài chính; Rủi ro khách quan; Rủi ro phát triển dự án; Rủi
ro hoàn thành dự án; Rủi ro vận hành; Rủi ro điều phối. Nghiên cứu này cũng đề
xuất nhóm giải pháp nhằm kiểm soát một số yếu tố rủi ro cơ bản trong các dự án
phát triển cơ sở hạ tầng giao thơng đường bộ theo hình thức PPP tại Việt Nam.
Luận văn thạc sĩ Luật học của Ngô Thị Thu Hằng (2015) tại Khoa Luật, Đại
học Quốc gia Hà Nội, về “Mơ hình hợp tác cơng tư (PPP) tại Việt Nam” đã đưa ra

các lý luận cơ bản về mơ hình hợp tác công tư, đưa ra một số kinh nghiệm quốc tế
và đánh giá thực trạng pháp luật mơ hình hợp tác công tư tại Việt Nam. Nghiên cứu
cũng đưa ra một số giải pháp để phát triển mơ hình hợp tác công tư trong nhiều lĩnh


5

vực, bao gồm cả giao thông, hạ tầng, y tế, giáo dục,… trong bối cảnh khung pháp lý
cho các dự án hợp tác cơng tư chưa hồn thiện.
Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế của Nguyễn Hùng Việt (2015) tại Học viện
Khoa học xã hội, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, về “Hợp đồng xây dựng
– kinh doanh – chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn
đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh” đã cung cấp một
cái nhìn tổng quan về hợp đồng BOT, nêu lên thực trạng pháp luật về hợp đồng
BOT tại Việt Nam, đồng thời cũng đưa ra các phương hướng, giải pháp hoàn thiện
pháp luật về hợp đồng BOT ở Việt Nam hiện nay.
Đối với các nghiên cứu của các học giả nước ngồi, có nghiên cứu của Li và
các cộng sự tại tạp chí Construction Management and Economics (Volume 23, 2005
- Issue 5) tập trung vào việc phân bổ rủi ro đối với các dự án PPP giao thông đường
bộ ở Anh. Nghiên cứu này vẫn theo nguyên tắc bên nào có khả năng quản lý tốt rủi
ro hơn thì sẽ chịu trách nhiệm quản lý rủi ro đó, cụ thể Chính phủ được phân bổ các
rủi ro liên quan đến môi trường vĩ mô, xuất phát từ nguyên nhân chính trị, bởi tình
hình kinh tế vĩ mơ, bởi luật pháp. Còn khối tư nhân được phân bổ các rủi ro liên
quan đến dự án, như rủi ro kỹ thuật, rủi ro quản lý…. Khối tư nhân và Chính phủ
chia sẻ các rủi ro nằm trong sự kiểm soát của hai bên, như rủi ro do cung – cầu,…
Như vậy, việc chuyển giao rủi ro cần được thực hiện một cách tối ưu chứ khơng
phải tối đa, vì việc chuyển giao tối đa rủi ro cho khối tư nhân sẽ làm cho họ e ngại
trong việc đầu tư.
Nghiên cứu của Qiao và các cộng sự tại tạp chí The Journal of Project
Finance (Volune 7, 2001) về các dự án PPP được thực hiện tại Trung Quốc nhận

định rằng đối với các dự án PPP thì Chính phủ Trung Quốc chịu rủi ro nhiều về tỷ
giá, do cơ cấu tài trợ của các dự án đường bộ phần lớn dựa trên các khoản vay và
trái phiếu quốc tế. Mức phí của các dự án cũng cao so với thu nhập bình quân đầu
người và cũng là một rủi ro khi mà các lợi ích kinh tế khơng tạo được tính hấp dẫn
đối với nhà đầu tư. Một nghiên cứu khác của Yelin Xu và các cộng sự trên tạp chí


6

Automation in Construction (Volume 19, 2010) về các dự án PPP đường cao tốc ở
Trung Quốc cũng cho thấy rằng sự can thiệp của Chính phủ và tham nhũng là trở
ngại lớn nhất cho sự thành cơng của mơ hình PPP, nguyên nhân là do các quy định
pháp luật chưa đầy đủ, hệ thống giám sát yếu, chưa công khai trong q trình ra
quyết định.
Như vậy, có thể thấy rằng các nghiên cứu về rủi ro trong dự án PPP đã được
thực hiện từ khá lâu ở các quốc gia Châu Âu và Châu Á, tuy nhiên không được thực
hiện nhiều tại Việt Nam. Điều này có thể lý giải do hình thức dự án PPP tại Việt
Nam trước kia không thu hút được nhiều sự quan tâm của giới nghiên cứu do khó
tiếp cận được thơng tin hợp đồng, đồng thời khung pháp lý về PPP tại Việt Nam
cũng chỉ mới được hoàn thiện trong một số năm trở lại đây.

4. Mục đích, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu: Làm rõ các rủi ro đặc thù trong hợp đồng PPP trong
lĩnh vực giao thông đường bộ và đưa ra các khuyến nghị để giảm thiểu rủi ro, giải
quyết tranh chấp hợp đồng theo pháp luật Việt Nam.

4.2. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu: Hợp đồng và pháp luật về dự án PPP trong lĩnh vực
giao thông đường bộ tại Việt Nam

4.3. Phạm vi nghiên cứu
- Về không gian : Phạm vi nghiên cứu: Pháp luật Việt Nam và so sánh với
pháp luật một số quốc gia trên thế giới.
- Về thời gian : từ giai đoạn từ 1997 tới nay trong hồn cảnh Việt Nam bắt
đầu có khung pháp lý cho các dự án PPP.


7

5. Các phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu, lý thuyết nghiên cứu
5.1. Phương pháp nghiên cứu
Xuất phát từ các mục đích nghiên cứu mà luận văn sử dụng kết hợp nhiều
phương pháp nghiên cứu, cụ thể như sau:
Chương 1: Phương pháp hệ thống hóa, phương pháp tổng hợp, phương pháp
so sánh luật học nhằm hệ thống hóa các vấn đề lý luận pháp lý liên quan tới đề tài
nghiên cứu. Các phương pháp này sẽ giải quyết câu hỏi nghiên cứu liên quan tới cơ
sở lý luận, khung pháp lý về dự án PPP, đồng thời cũng đưa ra các cơ sở lý luận về
rủi ro pháp luật trong hợp đồng PPP.
Chương 2: Phương pháp hệ thống hóa pháp luật, phương pháp so sánh, khảo
sát tài liệu thứ cấp. Các phương pháp này nêu ra các rủi ro pháp luật trong dự án mà
hợp đồng PPP phải cân nhắc tới, đồng thời phân tích các ví dụ thực tế tranh chấp đã
xảy ra và những vấn đề trong hợp đồng khơng chặt chẽ đã dẫn tới các hình huống
tranh chấp trên.
Chương 3: Phương pháp so sánh thực tiễn, phân tích thực chứng, phân tích
tài liệu thứ cấp. Chương này đưa ra các giải pháp về pháp lý để hoàn thiện hơn các
hợp đồng PPP trong lĩnh vực giao thông đường bộ tại Việt Nam.

5.2. Lý thuyết nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu, tác giả sử dụng những lý thuyết sau:

- Lý thuyết “Kinh tế có điều tiết” là lý thuyết điển hình về nền kinh tế có sự
can thiệp của nhà nước vào nền kinh tế thị trường do J.M.Keynes (1884 - 1946) đề
ra, thể hiện vai trò, chức năng quản lý kinh tế của nhà nước qua việc đề ra pháp luật
và điều hành nền kinh tế bằng pháp luật, bảo đảm cho thị trường hoạt động có hiệu
quả, cân bằng và phát triển kinh tế bền vững;
- Lý thuyết “Công lý như là công bằng” là hệ thống các luận điểm của Jonhs
Rawls (1922-2002), theo đó cơng bằng xã hội được xem là cơ sở vững chắc cho
một xã hội ổn định và trong đó mọi người đều có lợi, được bảo vệ về tính mạng, sức


8

khỏe và tài sản. Nguyên tắc “công lý” được hiểu là nguyên tắc mà các cá nhân tự do
có lý trí muốn bảo đảm và phát triển lợi ích của mình họ sẽ tự nguyện chấp nhận
trong điều kiện mọi người bình đẳng để cùng nhau xác định những điều kiện căn
bản nhất, chung nhất trong cộng đồng. Lý thuyết này xác định nguyên tắc bình đẳng
trong các mối quan hệ, trong đó có quan hệ kinh tế. Như vậy đối với mối quan hệ
giữa nhà nước và tư nhân trong dự án PPP, nguyên tắc công bằng xã hội được xem
như là tiêu chí để nhận định và phân tích các rủi ro có thể xảy ra, cũng như hướng
xử lý các rủi ro đó trong hợp đồng giữa các bên tham gia.

6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
6.1. Ý nghĩa khoa học
Nghiên cứu được thực hiện nhằm bổ sung cho lý thuyết về pháp luật hợp
đồng, trong đó cụ thể là hợp đồng PPP với một bên tham gia là nhà nước và một
bên còn lại là tư nhân; nghiên cứu cũng đưa ra các góc nhìn khái qt về hình thức
hợp đồng này, đồng thời làm rõ một số vấn đề lý thuyết đang tồn tại là hợp đồng
PPP nên thiên về hướng hợp đồng công hay hợp đồng tư; từ đó đưa ra những phát
triển về quan điểm rủi ro pháp luật trong vấn đề đối tác công tư

6.2. Giá trị ứng dụng của đề tài
Về giá trị ứng dụng, nghiên cứu này làm rõ các rủi ro pháp luật trong hợp
đồng PPP trong lĩnh vực giao thông đường bộ và đưa ra các khuyến nghị để giảm
thiểu rủi ro trong hợp đồng theo pháp luật Việt Nam. Các doanh nghiệp quan tâm
tới dự án PPP và cơ quan quản lý nhà nước có thể tham khảo để hồn thiện thêm
trong quá trình soạn thảo, đàm phán, thống nhất hợp đồng PPP trong lĩnh vực giao
thông đường bộ trong tương lai.


9

7. Kết cấu của Luận văn
Luận văn được thực hiện theo cấu trúc 3 chương, nhằm trả lời 3 câu hỏi
nghiên cứu đã được đặt ra, cụ thể:
Chƣơng 1: Cơ sở lý luận và pháp lý về hợp đồng đối tác công tư trong lĩnh
vực giao thông đường bộ tại Việt Nam;
Chƣơng 2: Những rủi ro điển hình trong hợp đồng đối tác công tư trong lĩnh
vực giao thông đường bộ tại Việt Nam, so sánh với các quốc gia trên thế giới;
Chƣơng 3: Giải pháp phòng ngừa rủi ro trong hợp đồng đối tác công tư
trong lĩnh vực giao thông đường bộ tại Việt Nam.


10

CHƢƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG
ĐỐI TÁC CÔNG TƢ TRONG LĨNH VỰC GIAO THÔNG
ĐƢỜNG BỘ TẠI VIỆT NAM

1.1. LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CƠNG TƢ
1.1.1. Khái niệm về đối tác cơng tƣ

Đối tác công - tư (Public - Private Partnership) được Ủy ban Châu Âu định
nghĩa là “Một giao kết bằng hợp đồng giữa nhà nước và tư nhân, theo đó hai bên
chia sẻ các kỹ năng và tài sản của mỗi bên trong việc phân phối dịch vụ cho xã
hội”1. Cụ thể hơn, các quan hệ đối tác công tư được Grimsey và Lewis (2005) định
nghĩa là “Các thỏa thuận mà theo đó nhà nước ký hợp đồng dài hạn với khu vực tư
nhân cho việc xây dựng, vận hành, quản lý các cơ sở hạ tầng, hoặc cung cấp dịch
vụ cơng phục vụ cho mục đích cộng đồng”2.
Tại Việt Nam, khoản 10 Điều 3 Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư
2020 định nghĩa “Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private
Partnership - sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư
được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa nhà nước và nhà đầu tư tư nhân
thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư
nhân tham gia dự án PPP”.

1

European Commission, 2003. Guidelines for successful Public-Private

Partnership.
2

Grimsey, D., & Lewis, M. K. (2005). The economics of public private

partnerships. Edward Elgar Publishing.


11

Như vậy, khái niệm về đối tác công tư là một khái niệm được thống nhất trên
tồn thế giới, hình thức này yêu cầu phía nhà nước và tư nhân phải cùng nhau thực

hiện dự án, được ràng buộc thông qua các quy định của pháp luật và các thỏa thuận
được ghi nhận trong hợp đồng đối tác công tư, đồng thời không được hạn chế quyền
tiếp cận dịch vụ của tồn cộng đồng.
Theo Magro và Bartolome (2007), mơ hình PPP dựa trên các nguyên tắc cơ
bản sau:
-

Là các hàng hóa, hoặc dịch vụ có lợi ích chung, có sự thất bại của thị trường
và phải được giám sát bởi khu vực cơng.

-

Khu vực tư nhân có thể nâng cao hiệu quả và chất lượng trong việc phân bổ
ngân sách cơng.

-

Có thể phân bổ rủi ro một cách hợp lý giữa khu vực công và khu vực tư
nhân.

-

Sự tham gia của khu vực tư nhân trong suốt dự án có thể giúp nâng cao khả
năng cung cấp hàng hóa và các dịch vụ công.
Đối với lĩnh vực xây dựng sơ sở hạ tầng, Walker và cộng sự (1995) đã đưa ra

3 lý do chính để sử dụng hình thức PPP, cụ thể:
-

Khu vực tư nhân có thể tránh được nạn quan liêu và giảm bớt gánh nặng

hành chính. Với những ưu thế về tính linh hoạt hơn khu vực cơng, khu vực
tư nhân có thể tiết kiệm được chi phí dự án trong quy hoạch, thiết kế, xây
dựng và vận hành cho tổng thể dự án.

-

Có thể thiết lập các mối quan hệ công – tư một cách cân bằng về cả vốn và
rủi ro, như vậy chất lượng dịch vụ có thể được cung cấp tốt hơn với một mức
an toàn về dài hạn cao hơn.

-

Vấn đề giới hạn tài chính của Chính phủ có thể được giải quyết bằng sự tham
gia của khối tư nhân.
Như vậy, đối với một dự án đầu tư cơ sở hạ tầng, nhà nước có thể lựa chọn

phương thức đầu tư cơng truyền thống hoặc cân nhắc tới những lý do trên để đầu tư


12

theo hình thức PPP. Dựa trên các đặc điểm, hình thức PPP có thể được phân nhóm
như sau:
-

Xét theo cơ chế thanh tốn, có thể chia thành: (a) PPP dựa trên thu phí của
người sử dụng (User-Fee PPPs) khi mà người dùng trực tiếp đóng phí cho
dịch vụ mà dự án PPP cung cấp; và (b) PPP dựa trên mức độ sẵn sàng thực
hiện dịch vụ (Availability-Based PPPs) khi mà khu vực tư nhân trực tiếp
nhận thanh toán từ nhà nước cho dự án PPP3.

-

Xét theo hình thức hợp đồng, có thể chia thành: (a) Hợp đồng thực hiện dựa
trên hình thức nhượng quyền (tư nhân sở hữu – BOO; nhà nước sở hữu –
BOT, BTO; hợp đồng cho thuê – BLT, BTL; hợp đồng quản lý – O&M); (b)
Hợp đồng thực hiện dựa trên giai đoạn chuyển giao (chuyển giao ngay sau
khi xây dựng – BTO, BTL, BT; chuyển giao sau khi kinh doanh xong –
BOT, BLT)4.

1.1.2. Khái niệm về hợp đồng đối tác cơng tƣ
Ngay từ mục đích hình thành ban đầu, hình thức PPP được tạo ra khi mà nhà
nước muốn chia sẻ những kỹ năng và tài sản của mình, cũng như thu hút những kỹ
năng và tài sản của khối tư nhân trong việc phân phối dịch vụ cho xã hội. Vậy nên
hợp đồng PPP là một hợp đồng mang nhiều đặc tính cơng, do nhà nước dùng quyền
lực công, tài sản công, tài nguyên công, đặc quyền công đi hợp tác với đối tác tư

3

Farquharson và cộng sự, 2011. How to engage with the private sector in Public-

Private Partnerships in Emerging Markets, The Worldbank, Washington, D.C.
4

Mai Thị Thu và cộng sự, 2015. Phương thức đối tác công tư (PPP): Kinh nghiệm

quốc tế và khuông khổ thể chế tại Việt Nam.


13

nhân, đồng thời nhà nước cũng phải chịu trách nhiệm về cơ hội bình đẳng trong tiếp
cận dịch vụ cơng, cũng như về chất lượng của dịch vụ công5.
Từ lý do đó, có thể nhận thấy cái gốc của hợp đồng PPP là một dạng hợp
đồng hành chính và gắn liền với những dịch vụ công mà nhà nước phải cung cấp,
nhưng được chuyển giao cho khối tư nhân cùng tham gia.
Hợp đồng hành chính được xác định theo các tiêu chí bao gồm:
(a) Về chủ thể hợp đồng, phải có một bên giao kết hợp đồng là pháp nhân
cơng pháp (đại diện cho nhà nước);
(b) Về nội dung, hợp đồng đó phải liên quan đến việc thực hiện một dịch vụ
cơng, hoặc hợp đồng có những điều khoản vượt ra khỏi quy định chung của pháp
luật - pháp luật dân sự.
Hợp đồng hành chính được chia thành thành ba loại: hợp đồng giao thầu
cơng chính (cịn gọi là hợp đồng thầu khoán); hợp đồng ủy quyền thực hiện dịch vụ
công; hợp đồng đối tác công - tư6. Như vậy, hợp đồng hành chính là một cơng cụ
trong quản lý hành chính nhà nước, giúp cơ quan hành chính thu hút sự tham gia
của các thành phần kinh tế vào các công việc, dịch vụ công và hạn chế thất thốt,
lãng phí, tiêu cực. Pháp luật điều chỉnh của hợp đồng hành chính cũng khác với các
luật điều chỉnh hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh doanh thông thường, bởi quyền tự

5

Võ Trí Hảo, 2019. Trả lại đặc tính “cơng” cho phương thức đối tác công tư. Thời

báo Kinh tế Sài Gòn. < [Ngày truy cập: 15/09/2020].
6

Martine Lombard và Gilles Dumont, 2007. “Pháp luật hành chính của Cộng hồ

Pháp”, Sách tham khảo, Organisation international de la Francophonie, NXB Tư pháp, H.

2007, tr.619.


14

do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hành chính bị hạn chế rất nhiều bởi các
quy định chung của luật công như các quy định về thuế (lợi nhuận đối với chủ đầu
tư), phí (giao thơng, viện phí), hạn chế chống tham nhũng. Ví dụ: UBND cấp thành
phố là cơ quan ký kết hợp đồng dự án xây dựng cầu đường theo hình thức PPP,
nhưng việc thu phí giao thông lại thuộc về thẩm quyền của Bộ Giao thông và Vận
tải7.
Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 định
nghĩa rằng “Hợp đồng dự án PPP là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết
hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc nhà nước nhượng quyền
cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định của
Luật này, bao gồm các loại hợp đồng sau đây:
+ Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Build - Operate Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BOT);
+ Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Build - Transfer Operate, sau đây gọi là hợp đồng BTO);
+ Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own - Operate, sau
đây gọi là hợp đồng BOO);
+ Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (Operate - Manage, sau đây gọi là hợp
đồng O&M);
+ Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Build - Transfer Lease, sau đây gọi là hợp đồng BTL);
+ Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (Build - Lease Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BLT);

7

Đào Đăng Kiên, 2017. Áp dụng hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước.

Tạp chí Cơng Thương. < [Ngày truy cập: 15/09/2020].

15

+ Hợp đồng hỗn hợp theo quy định tại khoản 3 Điều 45 của Luật này”.

1.2. CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƢ TẠI VIỆT
NAM
1.2.1. Lƣợc sử pháp luật về dự án đối tác công tƣ tại Việt Nam
Trước khi có Luật Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư 2020 (có hiệu
lực từ 01/01/2021), dự án PPP được xem như những dự án thông thường, được điều
chỉnh bởi nhiều Luật và quy định khác nhau, cụ thể đó là các nguyên tắc đầu tư của
dự án PPP, quản lý doanh nghiệp dự án, thu hồi và định giá đất trong giai đoạn
chuẩn bị dự án, xây dựng, quyền sở hữu tài sản trước, trong và sau dự án, quy trình
PPP và quản lý tài khóa chung của nhà nước. Ngồi ra, pháp luật Việt Nam cịn có
các quy định về cơ chế ưu đãi, phí cầu đường, kế tốn, kiểm tốn, thuế, tài chính,
quản lý hợp đồng, giám sát, và giải quyết tranh chấp trong dự án PPP8.
Chính phủ đã bốn lần điều chỉnh khung pháp lý PPP, đó là các Quyết định
71/2010/QĐ-CP về quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức PPP; Nghị định
15/2015/NĐ-CP về các hình thức đầu tư PPP; Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư
theo hình thức PPP; Nghị định 69/2019/NĐ-CP về việc thanh toán cho các dự án
Xây dựng - Chuyển giao.
Luật Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư 2020 (có hiệu lực từ
01/01/2021) hiện tại là văn bản có tính pháp lý cao nhất và mới nhất có liên quan tới
hình thức dự án này. Khung pháp lý về PPP đối với từng cấp ban hành (Luật, Nghị
định, Thơng tư) có thể được tóm tắt thơng qua hình 1.1 như sau:

8

Lê Minh Sang và cộng sự, 2019. Đối tác công tư y tế ở Việt Nam: Vấn đề và lựa

chọn. World Bank Group.