Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự tại việt nam (luận văn thạc sỹ luật)

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

LÊ HOÀI NAM

ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN
DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM
•••

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC


Thành phố Hồ Chí Minh - Năm 2019
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

LÊ HOÀI NAM

ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN
DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM
•••

Ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số: 8.38.01.03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. NGUYỄN THỊ HỒNG NHUNG


Thành phố Hồ Chí Minh - Năm 2019

1


2

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
STT

Từ viết tắt

Nội dung đầy đủ

1

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự năm 2015

2

BLTTDS 2015

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

3

Luật HNGĐ 2014

Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014

4

Luật TM 2005

Luật Thương mại năm 2005
Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/05/2005 của Bộ
Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ

5

NQ 48

thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng
đến năm 2020
Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP của
Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng

6

NQ 04/2012

dẫn thi hành một số quy định về chứng minh, chứng
cứ của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004

7

UBND

Uỷ Ban Nhân Dân


DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU

Bảng 2.1.1: Các trường hợp cụ thể trong lĩnh vực dân sự (theo

Trang 41

nghĩa hẹp) có thể áp dụng tập quán
Bảng 2.1.2: Các trường hợp cụ thể trong lĩnh vực thương mại có

Trang 48

thể áp dụng tập quán
Bảng 2.2.1: Các tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình trái với
những nguyên tắc cơ bản, vi phạm điều cấm quy định tại Luật Hôn

Trang 52

nhân và gia đình cấm áp dụng tại Tỉnh Gia Lai
Bảng 2.2.1: Các tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình trái với
những nguyên tắc cơ bản, vi phạm điều cấm quy định tại Luật Hơn
nhân và gia đình cần vận động xóa bỏ tại Tỉnh Gia Lai

Trang 57


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN .................................................................................................. i

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT..................................................................... ii
DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU........................................................................... iii
MỞ ĐẦU .............................................................................................................. 1
CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC
VỤ ÁN DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM .......................................................................10
1.1. Khái niệm và đặc điểm của tập quán ........................................................10
1.1.1. Khái niệm tập quán ...................................................................................10
1.1.2. Đặc điểm của tập quán...............................................................................12
1.2. Vai trò của tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự ..........................16
1.3. So sánh tập quán với luật tục và hương ước ............................................18
1.3.1.

Tập quán và luật tục ............................................................................19

1.3.2.

Tập quán và hương ước .......................................................................20

1.4. Lịch sử áp dụng tập quán ở Việt Nam.......................................................23
1.4.1.

Trong thời kỳ phong kiến ở Việt Nam ...................................................23

1.4.2.

Giai đoạn từ khi Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà ra đời cho đến

nay

25

1.5. Sự thừa nhận của các nước trên thế giới về việc áp dụng tập quán trong
giải quyết các vụ án dân sự..................................................................................28
1.5.1.

Luật tục Chin và Luật tục Ka-Chin của người Myanmar .....................28

1.5.2.

Luật Cổ Lào và Luật Luổng-Pha-Băng của người Lào ........................32

1.5.3.

Quy định pháp luật các nước Châu Âu về áp dụng tập quán ...............34

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ÁP DỤNG TẬP
QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM..........39
2.1. Quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về nguyên tắc áp dụng tập quán
trong giải quyết các vụ án dân sự........................................................................39
2.1.1. Trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa hẹp ....................................................39
2.1.2. Trong lĩnh vực thương mại ....................................................................46


2.1.3.................................................................................................................... Tro
ng lĩnh vực hơn nhân và gia đình ...........................................................................48
2.2. Thực trạng áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự tại Việt
Nam ....................................................................................................................... 50
2.2.1. Tổng quan về các chính sách thực thi việc áp dụng tập quán trên thực tế .50
2.2.2. Một số tập quán điển hình trong giải quyết các vụ án dân sự tại Việt
Nam .. ..................................................................................................58

2.3. Một số bất cập phát sinh và kiến nghị hoàn thiện khi áp dụng tập quán để
giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam............................................................66
2.3.1. Trình tự, thủ tục chứng minh khả năng áp dụng tập quán trên thực tế .....66
2.3.2. Luận giải lý do tại sao áp dụng tập quán trong Bản án .........................69
2.3.3. Nhiều cách hiểu khác nhau cùng một tập quán ......................................70
2.3.4. Sự chưa thống nhất và thiếu hợp lý của quy định về áp dụng tập quán
trong
một số văn bản quy phạm pháp luật ...................................................................73
2.3.5. Việc công khai số liệu thống kê và các bản án đã được xét xử có áp dụng
tập
quán ................................................................................................................... 76
KẾT LUẬN ..........................................................................................................78
TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................................80


1


2

- T ổ ng hợ p, đ ánh giá và phân tích th ự c tr ạ ng áp d ụ ng t ậ p quán hi ệ n
nay thông qua các số liệu thu thập được và thông qua việc bình luận các bản án có áp
dụng tập qn trên thực tế.
- Ki ế n ngh ị hoàn thi ệ n các h ạ n ch ế d ẫ n đế n vi ệ c ch ư a áp d ụ ng t ậ p
quán để gi ả i quyết các vụ án dân sự một cách có hiệu quả.
4.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu hướng đến của luận văn là hoạt động áp dụng tập quán

để giải quyết các vụ án dân sự của Tịa án nhân dân các cấp (khơng bao gồm việc dân
sự). Bên cạnh đó, vụ án dân sự ở đây được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm vụ án về
hôn nhân và gia đình, kinh doanh - thương mại, dân sự theo nghĩa hẹp (không bao
gồm vụ án về lao động).
Phạm vi nghiên cứu của đề tài được thực hiện trên phạm vi không gian là ở
Việt Nam. Các số liệu về thực trạng giải quyết các vụ án dân sự nói chung và áp
dụng tập quán để giải quyết các vụ án dân sự nói riêng sẽ được tác giả tổng hợp từ
giai đoạn triển khai thi hành Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 cho đến nay. Về thời
gian nghiên cứu, đề tài sẽ nghiên cứu từ thời điểm Bộ luật dân sự năm 2015 được
ban hành cho đến thời điểm hiện nay.
Ngồi ra, để có cái nhìn tồn diện nhất về lịch sử áp dụng tập qn cũng như
các góc nhìn khác nhau trên thế giới về việc áp dụng tập quán, luận văn sẽ mở rộng
phạm vi thời gian và không gian khi đề cập đến các giai đoạn áp dụng tập quán trong
lịch sử và việc áp dụng tập quán của một số nước như Myanmar, Lào và một số nước
Châu Âu.
Thêm nữa, một số bản án được tác giả sử dụng trước thời điểm Bộ luật dân sự
năm 2015 có hiệu lực vì mục đích chính là nêu bật lên các bất cập liên quan đến việc
áp dụng tập quán giải quyết trong từng vụ án mà theo tác giả vấn đề đó vẫn còn tồn
tại đến thời điểm hiện tại nên tác giả nêu lên để làm ví dụ chứng minh cho những bất
cập, từ đó nêu lên kiến nghị hồn thiện.
5.

Phương pháp nghiên cứu
Luận văn được thực hiện thông qua việc sử dụng kết hợp nhiều phương pháp


3

nghiên cứu sau đây:
Phương pháp phân tích và tổng hợp: phân tích những vấn đề cơ bản về khái

niệm, đặc điểm, vai trò của việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự
tại Việt Nam. Đồng thời, tác giả cũng tổng hợp các quy định pháp luật hiện hành có
liên quan đến chế định này, thực trạng áp dụng tập quán trên thực tế và từ đó đưa ra
các kiến nghị, giải pháp hồn thiện việc áp dụng tập quán giải quyết các vụ án dân
sự. Phương pháp này sẽ được vận dụng trong phần trình bày về khái niệm, đặc điểm,
vai trò áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự và đặc biệt là Chương 2
của Luận văn.
Phương pháp so sánh: việc áp dụng tập quán tại các nước khác nhau trên thế
giới, cụ thể là nước Myanmar, Lào và một số nước Châu Âu. Sở dĩ, tác giả lựa chọn
Myanmar và Lào để trình bày dựa trên tiêu chí phân bổ khu vực và nét tương đồng
văn hoá trong khu vực ASEAN; lựa chọn một số nước Châu Âu vì đây là các nước
có nền tảng pháp lý tiến bộ nên tác giả muốn so sánh, đối chiếu với Việt Nam.
Phương pháp này sẽ được vận dụng chủ yếu trong Chương 1 của Luận văn.
6.

Kết cấu đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận, tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 2 chương:
Chương 1: Lý luận chung về tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự tại

Việt Nam
Nội dung chính của Chương 1 tác giả đề cập đến các khái niệm khác nhau của
tập quán; đặc điểm của tập quán; vai trò của việc áp dụng tập quán trong giải quyết
các vụ án dân sự; những biểu hiện khác nhau của tập quán như luật tục, hương ước;
lịch sử áp dụng tập quán ở Việt Nam và sự thừa nhận của các nước trên thế giới về
việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự.
Chương 2: Thực trạng và kiến nghị hoàn thiện áp dụng tập quán trong giải
quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam.
Nội dung chính của Chương 2 tác giả đề cập đến quy định pháp luật Việt Nam
hiện hành về nguyên tắc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự; tổng
quan về thực trạng giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam có áp dụng tập quán;

4

một số tập quán điển hình; các bất cập phát sinh và kiến nghị hoàn thiện việc áp dụng
tập quán giải quyết các vụ án dân sự tại Việt Nam.


CHƯƠNG 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ ÁN
DÂN SỰ TẠI VIỆT NAM
1.1. Khái niệm và đặc điểm của tập quán
1.1.1. Khái niệm tập quán
Từ thời kỳ sơ khai xuất hiện loài người và cho đến thời điểm hiện nay, tập quán
đã tồn tại và đóng một vai trò quan trọng trong đời sống của cộng đồng dân cư. Tập
quán thường được xem như một hình thức quy phạm đặc thù và lâu đời nhất vì nó đã
điều chỉnh hành vi con người trong xã hội từ giai đoạn tiền nhà nước cho đến thời kỳ
nhà nước được thành lập sau này1. Tập quán có thể tồn tại theo nhiều hình thức khác
nhau như truyền miệng, thói quen xử sự được đơng đảo người dân trong một cộng
đồng dân cư thừa nhận, hoặc được ghi chép lại bằng nhiều chất liệu khác nhau như
trên đá, gỗ, lá cây... Xét về mặt khái niệm của tập quán, hiện nay có nhiều cách tiếp
cận và cách hiểu khác nhau, cụ thể:
Thứ nhất, nếu hiểu theo góc độ ngơn ngữ học, từ điển Oxford đưa ra khái niệm
về tập quán (custom) là truyền thống và cách thức ứng xử được chấp nhận rộng rãi,
được áp dụng đặc biệt cho một xã hội nhất định, tại một địa phương nhất định hoặc
trong một thời gian nhất định2; từ điển Black's Law định nghĩa tập qn là thói quen
áp dụng thơng thường, lâu dài thông qua việc áp dụng, thực hành của người dân mà
đã trở thành có hiệu lực như một phần của pháp luật liên quan đến đối tượng, địa
điểm có liên quan3. Tại Việt Nam, một số học giả đưa ra khái niệm về tập quán là
thói quen hình thành đã lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo 4; hay là “thói

quen đã được mọi người tuân thủ tại một địa phương trong một hoàn cảnh bắt buộc
1Phan Nhat Thanh (2017), Customary Law and Precedent, Hong Duc Publishing House Vietnam
Lawyer's Association, page.11. Tác giả dịch từ câu: “Customs are normally seen as the oldest
institution in the world because they have been the source of all societal regulation since the earliest
periods of civilisation”.
2Tác giả dịch từ câu: “A traditional and widely accepted way of behaving or doing something that is
specific to a particular society, place, or time”.
3Bryan A. Garner (Editor in Chief), ST. Paul, Minn (1999), Black's Law Dictionary (7th Edition),
p.390. Tác giả dịch từ câu: “A usage or practice of the people, which, by common adoption and
acquiescence and by long and unvarying habit, has become compulsory, and has acquired the force
of a law with respect to the place or subject-matter to which it relates”.
4Nguyễn Như Ý (chủ biên) (1996), Từ điển Tiếng Việt thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, tr.1014


phải chấp nhận lề thói ấy như một phần luật pháp của địa phương 5. Từ cách định
nghĩa trên, có thể thấy rằng điểm chung nhất về khái niệm tập quán trước hết là thói
quen của một cộng đồng người cùng chung sống theo một đơn vị lãnh thổ nhất định
và quy tắc xử sự này được đông đảo mọi người thừa nhận và tuân thủ theo.
Thứ hai, nếu hiểu theo góc độ pháp lý, tại một số văn bản luật có nêu ra khái
niệm về tập quán, cụ thể như: BLDS 2015 định nghĩa tập quán là quy tắc xử sự có
nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ
dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài,
được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân
cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự6; Luật TM 2005 định nghĩa tập quán thương mại
là một thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một
vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa
nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại7. Bên
cạnh đó, Luật HNGĐ 2014 định nghĩa tập quán về hôn nhân và gia đình là quy tắc
xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hơn nhân
và gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi

trong một vùng, miền hoặc cộng đồng8. Về lĩnh vực tố tụng dân sự, Nghị quyết số
04/2012/NQ- HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi
hành một số quy định về chứng minh, chứng cứ của Bộ luật Tố tụng dân năm 2004
(sau đây gọi tắt là “NQ 04/2012”) có đưa ra một khái niệm chung nhất về tập quán
là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường
ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước
chung của cộng đồng9. Tuy nhiên, thời điểm hiện tại Nghị Quyết 04/2012 đã hết hiệu
lực thi hành nên vấn đề khái niệm như tại Nghị quyết đã nêu khơng cịn giá trị pháp
lý. Từ các cách định nghĩa theo góc độ pháp lý nêu trên, có thể thấy rằng tập quán
được xem như một loại quy phạm xã hội, là một quy tắc xử sự.
5Hoàng Phê (chủ biên) (1997), Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr.742
6Khoản 1, Điều 5 BLDS 2015
7Khoản 4, Điều 3 Luật TM 2005
8Khoản 4, Điều 3 Luật HNGĐ 2014
9Khoản 2, Điều 3 Nghị Quyết 04/2012/NQ-HĐTP


Vì vậy, tác giả thấy rằng khái niệm tập quán phù hợp nhất nên được hiểu như
sau: Tập quán là những quy tắc rõ ràng mang tính xử sự chung của một cộng đồng
dân cư trong một vùng, miền, đất nước được hình thành từ lâu đời trên cơ sở thói
quen và sự thừa nhận của đơng đảo người dân sống trong cộng đồng dân cư đó.
1.1.2. Đặc điểm của tập quán
Từ những phân tích về khái niệm của tập quán, ta thấy rằng tập quán có một số
đặc điểm cơ bản sau đây:
Thứ nhất, tập quán là những quy tắc xử sự chung không tách rời đời sống xã
hội. Trong bất cứ cộng đồng dân cư hay đất nước nào, để cho cộng đồng dân cư hay
đất nước tồn tại và phát triển thì các quan hệ xã hội phát sinh trong cộng đồng dân cư
hay đất nước đó phải tuân theo những quy tắc ứng xử chung nhất định. Không tách
rời đời sống xã hội được hiểu theo nghĩa về mặt khơng gian và lĩnh vực mà nó điều
chỉnh. Ví dụ, như trong Luật tục của người dân tộc Ê đê10, xét về lĩnh vực có tập quán

về hơn nhân và gia đình, tập qn về đất đai và người chủ đất, tập quán đối với các
vấn đề vi phạm lợi ích cơng cộng; xét về phạm vi thì có tập qn trong một làng, một
bn hay trong một dịng tộc, gia đình.
Thứ hai, tập qn là loại quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen.
Đây là đặc điểm dễ dàng nhận biết của tập quán, bởi lẽ khi gặp một vấn đề khó khăn
cần giải quyết chúng ta thường có câu: “Ơng, bà mình hay làm vậy” hoặc “trước giờ
người ta tồn làm như vậy”. So với các loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, pháp
luật, tín điều, điều lệ cũng là quy tắc xử sự, nhưng khơng phải theo thói quen mà nó
được hình thành nhằm điều chỉnh hành vi phù hợp với những mục tiêu và ý chí của
các chủ thể đặt ra chúng11. Ví dụ, tại Điều 23 của Luật tục Ê đê đề cập đến việc vi
phạm tập qn có nêu: “Hằng năm, khu mùa khơ đã đến, lúa đã tuốt xong, theo tập
10Ê đê (Rađê, Rhađê, Anăk Ê đê, Đê, Ê đê Êgar, Mọi, Thượng hay Rơ đê) là tên gọi của một cộng
đồng tộc người khá thống nhất, hiện đang sinh sống tương đối tập trung ở tỉnh Đắk Lắk và những
vùng lân cận thuộc các tỉnh Gia Lai, Phú Yên, Khánh Hoà... Người Ê đê nói ngơn ngữ Nam Đảo,
thân thuộc với ngơn ngữ Chăm, Giarai, Raglai, Churn... mang những đặc trung nhân chủng thuộc
loại hình Inđơnêdiên. (trích từ nghiên cứu của Chu Thái Sơn (1993): “Ethnic minorities du Vietnam”
- Những tộc người thiểu số ở Việt Nam, Nxb Thế giới, Hà Nội, tr.179
11Nguyễn Thị Tuyết Mai (2014), Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Toà án
nhân dân ở Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sĩ Luật học, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh,
tr.41


quán, người tù trưởng nhà giàu phải mở hội làm lễ ăn uống đông vui, giết trâu giết
lợn hiến sinh cho trời đất. Vì vậy, nhà nhà nong nia, rổ rá phải sẵn sàng, người
người phải đông đủ ở ngày lễ đó. Tất cả bà con dân làng, tất cả những anh em con
cháu, tất cả những người từ đằng này cho đến đằng kia, tất cả hãy đến với người tù
trưởng nhà giàu. Ai có con, có cháu thì phải dạy hết cho chúng biết có lễ hội đó. Cả
con cháu của tù trưởng nhà giàu cũng phải được nhắc nhở là có tập qn đó. Những
kẻ nào khơng nhanh chân, nhẹ gót đến lễ hội này là có tội. Người ta sẽ xét xử
chúng”. Tục lệ người tù trưởng nhà giàu phải mở tiệc và mọi người phải đến chung

vui sau khi lúa đã tuốt xong chính là một minh chứng cho việc tập quán hình thành
dựa theo thói quen từ cha ơng truyền lại.
Thứ ba, tập qn là loại quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thừa nhận của
đông đảo người dân trong cộng đồng dân cư. Các quy tắc xử sự dựa trên thói quen
của bất kỳ cá nhân nào khơng được cộng đồng thừa nhận thì khơng phải là tập qn.
Ví dụ, những năm 1975, tại Cái Bè, Cai Lậy, Cái Mơn, đơn vị đo lường một chục
được người dân tại địa phương thống nhất là 1812, sau đó giảm dần xuống 16, và một
số nơi khác cũng có quy ước một chục lại là 12 hoặc 10. Hay, theo tập tục của người
Ê đ ê, trong l ễ đặ t tên cho tr ẻ sơ sinh, ng ườ i m ẹ cho đứ a bé li ế m gi ọ t s ươ ng
mai (gi ọ t sương mai được quan niệm là nơi trú ngụ những linh hồn của người thân
đã quá cố) rồi lần lượt đọc từng tên người thân trong dòng họ đã khuất để đứa bé
nhận lại một cái tên nào đấy làm tên tục của mình. Dấu hiệu đồng tình là đứa bé mỉm
cười, cịn khơng đồng tình là đứa bé quậy khóc13. Việc liếm giọt sương mai được mọi
người của dân tộc Ê đê đồng tình và thực hiện khi đặt tên cho con mình.
Thứ tư, tập quán được coi là chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành
vi của các thành viên trong cộng đồng mà tập quán đó tồn tại. Bất kỳ cá nhân nào
thực hiện các hành vi, ứng xử trái với tập quán sẽ bị đông đảo cộng đồng lên án và
12Lý giải cho con số tại sao một chục lại có thể là 18, một bài viết chia sẻ: Đất mùn và than bùn rất
thích hợp với cây khóm, nên U Minh từ cuối thế kỷ XIX đã bạt ngàn rẫy khóm, rừng khóm. Mùa rộ,
trái khóm chất thành núi, chủ rẫy “khuyến mại” cho thương lái bằng cách tăng thêm vào con số
chục 2,3,4... cho đến 14 trái. Khóm theo thương hồ tỏa khắp vùng châu thổ, lên đến nơi tiêu thụ
nhiều nhất là Sài Gòn, giảm dần từ chục 24 xuống chục 18, 14, 16 và thấp nhất là 12. Từ đó mà lan
sang cách bán chục hơn 10 các loại trái cây khác. Tham khảo tại:
su-ky-su/chuc-hai-bon-1005496.html, truy cập ngày 12/4/2019
13Ngô Đức Thịnh, Chu Thái Sơn (1996), Luật tục Ê đê, Nxb Chính trị Quốc gia, tr.232


đôi khi là phải bị trừng phạt theo tập quán nơi đó. Điều này dẫn đến việc, các cá nhân
khi thực hiện bất kỳ hành vi nào đều sẽ xem xét kỹ càng đến việc hành vi của mình
có trái với tập qn khơng, có sai lệch so với những chuẩn mực xã hội đặt ra tại cộng

đồng dân cư mình đang sinh sống. Ví dụ, trong đám cưới truyền thống của người
Thái Đen14 thì lễ Búi tóc ngược (Tằng cẩu) là nghi lễ quan trọng không thể thiếu, là
một dấu hiệu thông tin cho mọi người biết người con gái đó đã lập gia đình. Sau lễ
Tằng cẩu, cơ gái phải ln búi tóc vừa để làm đẹp vừa như là một dấu hiệu thông báo
cho các chàng trai khác biết họ đã có chồng15. Nếu người con gái đó khơng búi tóc
lên thì sẽ bị cộng đồng lên án, coi đó là hành vi lệch chuẩn.
Thứ năm, tập quán có thể điều chỉnh các quan hệ xã hội theo hướng phù hợp
hoặc không phù hợp với các chuẩn mực đạo đức, pháp luật. Điều này có thể dễ dàng
nhận biết thông qua các tập quán lạc hậu mà Nhà nước vận động xoá bỏ hoặc cấm áp
dụng như trong lĩnh vực hơn nhân và gia đình. Ví dụ, tục Nối nòi (nòi ở đây được
hiểu là nòi giống) quy định nếu trong hai vợ chồng, khi có một người chết thì gia
đình người chết phải tức thì có người thế vào. Hôn nhân ràng buộc không chỉ người
đàn ông với người đàn bà mà cả dòng họ người đàn ơng với dịng họ người đàn bà.
Một khi hơn nhân đã thành thì khơng gì có thể gián đoạn sợi dây đã ràng buộc. Như
vậy tục lệ nhằm củng cố hơn nhân và bảo đảm cho nó lâu dài. Sự vi phạm tục lệ đó
sẽ dẫn đến sự tan rã của gia đình, sự phân tán gia sản và gieo rắc sự bất hồ trong hai
gia đình thơng gia16. Ở đây, theo pháp luật về hôn nhân và gia đình, việc vợ hoặc
chồng mất đi, luật khơng bắt buộc phải thay thế bằng một người nào đó trong dịng
họ để làm vợ hoặc chồng. Việc ép buộc đã vi phạm nguyên tắc tự do định đoạt trong
14Người Thái còn có tên gọi là Tày Khao (Thái Trắng), Tày Đăm (Thái Đen), Thái Đỏ và một số
nhóm nhỏ khác chưa được phân định rõ ràng. Người Thái có mặt ở Việt Nam khoảng hơn 1000 năm
trước, có ngơn ngữ và chữ viết riêng. Người Thái nói các thứ tiếng thuộc nhóm ngơn ngữ gốc Thái,
thuộc ngơn ngữ Thái - Kadai. Trong nhóm này có tiếng Thái của người Thái Lan, tiếng Lào của
người Lào, tiếng Shan của người Myanmar và tiếng Choang ở miền Nam Trung Quốc. Tại Việt
Nam, 8 dân tộc ít người, bao gồm Bố Y, Giáy, Lào, Lự, Nùng, Sán Chay, Tày, Thái đều được xếp
chung là nhóm ngơn ngữ Thái. Người Thái cư trú ở một số tỉnh chủ yếu sau đây tại Việt Nam: Hịa
Bình, Lai Châu, Điện Biên, Sơn La, Lào Cai, Yên Bái, Thanh Hóa, Nghệ An. Tham khảo thêm tại:
truy cập ngày 13/4/2019
15Phương Linh, Lễ Tằng cẩu của người Thái Đen, Báo ảnh dân tộc và miền núi:
truy cập

ngày 13/4/2019
16Ngô Đức Thịnh, Chu Thái Sơn (1996), Luật tục Ê đê, Nxb Chính trị Quốc gia, tr.230


hôn nhân theo quy định pháp luật. Đây cũng là một trong những đặc điểm để phân
biệt giữa tập quán và tập quán pháp mà tác giả sẽ phân tích trong phần 1.4 dưới đây.
Thứ sáu, tập quán và tập quán pháp là hai phạm trù không đồng nhất với nhau.
Tập quán pháp là những tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở
thành những quy tắc xử sự chung và được nhà nước đảm bảo thực hiện 17. Theo một
nhóm tác giả thuộc Uỷ ban pháp luật New Zealand đã đưa ra sự phân biệt giữa khái
niệm tập quán và tập quán pháp. Theo nhóm nghiên cứu này, tập quán là thói quen
hành xử trong một cộng đồng nhất định và nó khơng mang tính bắt buộc. Ngược lại,
tập quán pháp là cách hành xử mang tính chất bắt buộc cho các thành viên cộng
đồng để duy trì giá trị cộng đồng. Các thành viên lo sợ bị áp dụng một chế tài nào
đó mà buộc phải tuân theo18.
Có thể nhận thấy rằng, các học giả đều nhận định tập quán và tập quán pháp
không đồng nhất mà có sự khác nhau khá rõ ràng về điều kiện áp dụng để tập quán
trở thành tập quán pháp. Khi Nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội thì Nhà
nước buộc phải ban hành các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ đó. Tuy nhiên,
nhiều trường hợp quan hệ xã hội mà Nhà nước cần điều chỉnh lại đang do một tập
quán nào đó điều chỉnh. Lúc này, để áp dụng được tập quán trong xét xử buộc Nhà
nước phải thừa nhận, làm cho quy định đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc
chung thơng qua việc ban hành hệ thống luật tập qn19.
Trong cơng trình nghiên cứu cấp Bộ của một nhóm tác giả với đề tài “Tập quán
pháp, tiền lệ pháp và việc đa dạng hố hình thức pháp luật ở Việt Nam” do Tiến sĩ
Phan Nhật Thanh chủ nhiệm đề tài đã phân biệt rằng không phải lúc nào giải quyết
vụ việc có bóng dáng của tập quán thì đây cũng là tập quán pháp, bởi lẽ, chúng ta
đang xác định tập quán pháp với ý nghĩa là pháp luật, tức là phải chứa đựng cả yếu tố
17Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2005), Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật,
Nxb Đại học Quốc gia, Hà Nội, tr.307

18New Zealand Law Commission (2006), Converging Currents: Custom and Human Rights in the
Pacific, tr.47
19Việc thừa nhận các quy phạm có thể thực hiện bằng hai cách là ban hành một quy định mang tính
chất nguyên tắc (ví dụ như tại Điều 40 Luật Hồng Đức quy định những người miền thượng du cùng
phạm tội với nhau thì theo phong tục xứ ấy mà định tội. Những người thượng du phạm tội với người
trung châu thì theo luật mà định tội); hay thông qua một quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ thể
như quy định về xác định lại dân tộc cho cá nhân theo quy định BLDS 2015.


nội dung của pháp luật là các quy tắc xử sự chung, trong trường hợp vận dụng tập
quán để chứng minh cho một chứng cứ nào đó thì khi đó tập quán chỉ là cơ sở để
chứng minh chứng cứ chứ khơng phải là tập qn pháp. Xem lại ví dụ Tác giả đã đề
cập về tập quán mượn trâu của đồng bào người H'Mơng ở mục 1.3 thì trong trường
hợp này tập quán được áp dụng để chứng minh cho việc tồn tại một giao dịch hợp
pháp trước đó, chứ đây không phải là một quy tắc xử sự chung để có thể được xem
như là tập quán pháp. Đặt ngược lại vấn đề, nếu các bên cho mượn trâu nhưng khơng
mang rượu và ít thức ăn sang biếu thì theo quy định pháp luật, việc cho mượn tài sản
vẫn tồn tại, nếu có phát sinh tranh chấp thì các bên không thể lấy lý do không thực
hiện theo tập quán để bác bỏ giao dịch cho mượn trâu. Tập qn trên khơng mang
tính chất là quy tắc xử sự chung.
Tóm lại, tập quán khác biệt với tập quán pháp ở chỗ tập qn pháp chính là một
hình thức của pháp luật, trong đó chứa đựng các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc,
có tính cưỡng chế của Nhà nước và được Nhà nước đảm bảo thực hiện bằng cách
thừa nhận tập quán như một quy phạm pháp luật.
1.2. Vai trò của tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự
Thực tiễn đã chứng minh rằng, việc áp dụng tập quán mang lại ý nghĩa vô cùng
quan trọng và tích cực trong việc giải quyết các quan hệ xã hội nhất định, góp phần
bổ sung cho nguồn pháp luật trong một số trường hợp cụ thể mà luật chưa điều
chỉnh.
Thơng thường, tập qn có ý nghĩa trong việc giải quyết các tranh chấp đặc thù tại

các địa bàn vùng núi, hải đảo, vùng có điều kiện kinh tế - xã hội cịn nhiều khó khăn.
Ngồi ra, việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự cịn góp phần đảm
bảo việc tiếp cận cơng lý và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người dân. Vậy, vai
trò của tập quán trong giải quyết các vụ án dân sự thể hiện cụ thể qua các phương
diện sau:
Thứ nhất, tập qn có vai trị bổ sung cho nguồn pháp luật trong những trường
hợp cụ thể. Bởi lẽ, thực tiễn áp dụng quy định pháp luật đã chỉ ra rằng có những quan
hệ dân sự mà pháp luật khơng có sự điều chỉnh hoặc chưa có sự điều chỉnh một cách


hồn thiện nhất. Trong những tính huống như vậy, tập quán như một chiếc phao cứu
sinh để giải quyết tranh chấp phát sinh. Chưa kể, việc áp dụng tập quán là sự tự
nguyện áp dụng của đông đảo người dân sinh sống tại một khu dân cư nên càng
khẳng định vai trị điều tiết xã hội. Ví dụ, đồng bào dân tộc H'Mơng (ở Lai Châu) có
phong tục mượn gia súc như trâu, bò để canh tác (cày ruộng). Mỗi khi mượn trâu hay
bị thì người mượn phải mang một chai rượu ngô hoặc rượu gạo và một chút thức ăn
thường ngày đến để cùng uống rượu với chủ sở hữu gia súc với ý nghĩa là hàm ơn và
là một nghi thức của tập quán. Ông A là nguyên chủ sở hữu của một con trâu đực đã
yêu cầu ông B đang chiếm hữu con trâu có nghĩa vụ giao trả ơng A con trâu đã
mượn. Ơng B khơng đồng ý trả với lý do là ông A đã bán trâu cho mình nhưng khơng
có bất kỳ bằng chứng nào chứng minh việc mua bán giữa hai bên. Trong trường hợp
này, tranh chấp sẽ không thể nào giải quyết được theo pháp luật nhưng nếu áp dụng
tập quán thì sẽ giải quyết nhanh chóng. Theo tập qn, khơng có việc ông B mang
rượu và thức ăn qua làm lễ mượn trâu nên khơng có việc ơng A cho ơng B mượn
trâu. Vậy, việc mua bán trâu thực tế đã diễn ra20.
Thứ hai, áp dụng tập quán góp phần làm cho pháp luật được thực thi nghiêm
chỉnh và góp phần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của người dân. Bởi lẽ, tập
quán được hình thành từ thực tiễn cuộc sống, từ những thói quen và xử sự thường
ngày nên rất gần gũi với nhân dân, gắn bó với một cộng đồng cụ thể, trong một phạm
vi nhất định và đã được áp dụng lâu dài như một thói quen nên thường được nhân

dân tự giác thực hiện21. Trong nhiều trường hợp, mặc dù đã có quy định pháp luật
song chưa hẳn các quy định đó có thể áp dụng trong một cộng đồng dân tộc thiểu số
cụ thể. Ví dụ, theo Luật tục người Ê đê, Điều 91 có quy định trường hợp khi thấy
cháy làng, nhà cửa chịi lẫm bị thiêu mà người nào khơng chạy đến ngay, khơng tham
gia cứu chữa thì xem như là người có tội và phải đưa ra xét xử22. Mặc dù, theo quy
20Uyên San (2016), Giải quyết tranh chấp bằng tập quán. Tham khảo tại:
vu-phap-ly/giai-quyet-tranh-chap-bang-tap-quan-312706.html, truy cập
ngày 14/4/2019
21Nguyễn Văn Hiển, Hồng Cơng Dũng (2014), “Một số vấn đề về pháp luật, bản chất của pháp luật
và nguồn của pháp luật”, Bàn về hệ thống pháp luật, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.21
22Nguyên văn Điều 91: “Tê giác là kẻ thù, phải giúp nhau đánh đuổi; voi là kẻ thù, phải giúp nhau
đánh đuổi. Nếu kẻ thù là ma ác, quỷ dữ, càng phải chung sức, chung lòng giúp đỡ những người lâm
nạn, phải đến viếng thăm, cùng chia sẻ nỗi buồn đau. Hễ nghe có ai đó bị khó khăn nguy hiểm là


định pháp luật, cụ thể tại Điểm b, Khoản 3, Điều Nghị định số 167/2013/NĐ-CP quy
định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an tồn xã hội;
phịng, chống tệ nạn xã hội; phịng cháy và chữa cháy; phịng, chống bạo lực gia đình
chỉ đề cập đến trường hợp xử phạt khi thấy cháy mà không báo cháy chứ không đề
cập đến việc tham gia chữa cháy. Đặt trong bối cảnh có hoả hoạn tại buôn làng, xe
chữa cháy sẽ không thể nào tới kịp để làm nhiệm vụ nên việc cứu chữa của những
người trong buôn làng là hết sức cần thiết. Rõ ràng, tập quán áp dụng trong trường
hợp này không đi ngược với quy định của pháp luật mà góp phần đảm bảo pháp luật
được thực thi tốt hơn trong những hoàn cảnh phù hợp.
1.3. So sánh tập quán với luật tục và hương ước
Tập quán được hiểu là thói quen xử sự của cộng đồng được đông đảo mọi
người thừa nhận. Trên thực tế, ta thường bắt gặp các cách gọi khác nhau liên quan
đến tập quán như luật tục hoặc hương ước. Nếu khơng có sự nhận diện đúng đắn về
bản chất của chúng thì rất dễ dẫn đến sự nhầm lẫn trong cách hiểu.
1.3.1. Tập quán và luật tục

Luật tục là thuật ngữ được chuyển dịch từ “Droit coutumier23” của tiếng Pháp
hay các từ như “Folk law” (luật dân gian), “Indigenous law” (luật bản địa) của tiếng
Anh. Luật tục là hình thức trung gian giữa phong tục, tập quán và pháp luật, giữa luật
và tục24. Luật tục chính là những quy tắc, nguyên tắc ứng xử hình thành và tồn tại
trong cộng đồng dân cư, có giá trị bắt buộc phải tôn trọng và thực hiện đối với mọi
thành viên trong cộng đồng, được bảo đảm thực hiện bằng những biện pháp nhất
phải báo cho mọi người biết để cứu trợ.
Thế mà hắn đã lặng thinh, im thít, bình chân như vại khi thấy cháy làng, nhà cửa chòi lẫm bị
thiêu, hắn đã không chạy đến ngay, không tham gia cứu chữa.
Hắn làm như hắn là người lạ, không phải là người làng. Hắn xử sự như một người dưng.
Có địch, hắn khơng chém gấp, thấy địch hắn vẫn không cùng bắn. Chuyện nguy ngập xảy ra buổi
sáng, đến chiều vẫn chưa thấy mặt hắn.
Như vậy hắn là kẻ có tội, có chuyện phải đưa ra xét xử giữa hắn với người đầu làng”.
23Luật tục được hiểu theo người Pháp là một tập hợp các phong tục, tập quán và tín ngưỡng được
chấp nhận là quy tắc ứng xử bắt buộc của người dân bản địa và cộng đồng địa phương. Tác giả dịch
từ câu: Le droit coutumier se compose d'un ensemble de coutumes, d'usages et de croyances qui sont
ac- ceptés comme des règles de conduite obligatoires par les peuples autochtones et les
communautés locales. Tham khảo tại: />truy cập ngày 14/4/2019
24Phan Nhật Thanh (2017), Tập quán pháp, tiền lệ pháp và việc đa dạng hố hình thức pháp luật ở
Việt Nam, Nxb Đaị học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh, tr.55


định.
Điểm giống nhau giữa tập quán và luật tục đó là sự thừa nhận của đông đảo
người dân sống trong cộng đồng về một thói quen xử sự đã hình thành từ lâu đời.
Tuy nhiên, luật tục không phải là tổng hợp mọi phong tục, tập quán mà chỉ bao gồm
những phong tục, tập quán, quy lệ tác động đến những hành vi cá nhân trong cộng
đồng hay giữa các cộng đồng với nhau như là những quy tắc xử sự mang tính bắt
buộc, gắn với những hình thức xử phạt và khen thưởng25. Ví dụ như Luật tục của
người dân tộc Ê đê, Luật tục của người dân tộc Thái. Luật tục có thể tồn tại theo các

dạng như sau: Một là, dưới dạng lời nói vần (văn vần) được truyền miệng từ đời này
sang đời khác; hai là, luật tục được cố định và ghi chép bằng văn tự, đó là hương ước
của người Việt, Hịt khỏng bản mường của người Thái, lệ tục của người Chăm; ba là,
luật tục hay lệ tục đã tương đối định hình, nhưng chưa cố định thành lời văn vần hay
thành văn bản mà chỉ là sự ghi nhớ và thực thi của cộng đồng.
Nhìn chung, xét về phương diện ngơn ngữ, luật tục thường sử dụng loại văn
vần, đó là hình thức chuyển tiếp giữa khẩu vị hằng ngày với ngôn ngữ thơ ca. Các
điều luật được thể hiện bằng những lời nói có vần điệu, như những bài hát, trường ca,
truyện kể than... Lời nói vần “Duê K đi” là những lời nói có vần, có điệu, được nói
có hình ảnh ví von, bống gió, tựa như ca dao, tục ngữ26. Các điều của Luật tục Ê đê
hay M'Nông thường nêu dấu hiệu các hành vi vi phạm, áp dụng lối ví von hình ảnh
hành vi vi phạm với những hành vi, sự vật, hiện tượng khác. Ví dụ, tại Điều 6 về tội
vi phạm lời cam kết của Luật tục Ê đê sử dụng rất nhiều hình ảnh ví von để quy định:
“Kẻ ban đêm nói một đằng, ban ngày lại nói một nẻo, cứ quay lưng là đã nói
khác đi rồi.
Đi củi hắn quên đem theo nước. Đi rẫy, hắn quên đem theo niết27, chà gạc28.
Hắn là kẻ thường làm, thường hứa lung tung.
25Hoàng Thị Kim Quế (2005), “Luật tục Tây Nguyên - Giá trị văn hoá pháp lý, quản lý cộng đồng
và mối quan hệ với pháp luật”, Tạp chí khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, Số 1, tr.1
26Tập thể tác giả (1996), Luật tục Ê đê, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.34-36
27Niết: dụng cụ làm cỏ rẫy có lưỡi dài và hẹp, cán thẳng và ngắn, lưỡi tra gần như vng góc với
cán.
28Chà gạc: một loại dao rừng độc đáo của Tây Nguyên, công cụ vạn năng, cán dài bằng tre, tận cùng
là một gốc tre vng góc với tay cầm, lưỡi dao được tra nghiêng vào gốc tre đó.


Miệng thì lia lịa, lời thì thao thao, nhưng việc gì hắn làm cũng qua quýt.
Hắn ồn áo như cái cồng Klong29, luôn luôn ngọ nguậy như con cà tong30 đuôi
cụt. Hắn là một con người lắm chuyện.
Sáng sớm hắn là con chim bhĩ31 trống, giữa trưa hắn biến thành con bhĩ mái.

Đến khi vào thung, vào rừng, hắn lại biến thành một cái gì khác nữa... ”
Tóm lại, xét về bản chất thì luật tục xuất phát từ chính những tập quán điều
chỉnh các hành vi xử sự, thói quan hàng ngày của người dân sống trong cộng đồng
dân cư. Luật tục mang dáng dấp giữa phong tục, tập quán với quy định pháp luật.
Các bên có thể viện dẫn luật tục để xét xử các tranh chấp phát sinh mà không phải
chứng minh sự tồn tại của tập quán đó. Tức là, tập quán lúc này đã được thừa nhận
một cách minh thị như là luật trong các bản luật tục thành văn hoặc đã được văn bản
hoá.
1.3.2. Tập quán và hương ước
Khái niệm hương ước hay quy ước (sau đây gọi chung là “hương ước”) được
quy định cụ thể tại Điều 2, Quyết định số 22/2018/QĐ-TTg ngày 08/5/2018 của Thủ
tưởng Chính phủ về xây dựng, thực hiện hương ước, quy ước: Hương ước, quy ước
là văn bản quy định các quy tắc xử sự do cộng đồng dân cư thôn, tổ dân phố tự
nguyện thỏa thuận và thiết lập nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội mang tính tự
quản của cộng đồng dân cư và được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cơng nhận.
Bên cạnh đó, theo như quy định được nêu ra tại Thơng tư liên tịch số 03/2000/TTLTBTP- BVHTT-BTTUBTƯMTTQVN ngày 31/3/2000 giữa Bộ Tư pháp, Bộ Văn hố
Thơng tin và Ban Thường trực Uỷ ban Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam bổ
sung thêm rằng: “việc lập ra hương ước nhằm mục đích giữ gìn và phát huy những
phong tục, tập qn tốt đẹp và truyền thống văn hoá trên địa bàn làng, bản, thơn, ấp,
cụm dân cư, góp phần hỗ trợ tích cực cho việc quản lý nhà nước bằng pháp luật”.
Điểm giống nhau giữa tập quán và hương ước chính là sự thừa nhận của một
cộng đồng dân cư đối với các nguyên tắc ứng xử. Tuy nhiên, điểm khác nhau cơ bản
29Cồng Klong: một loại cồng có tiếng đanh nhất trong bộ cồng.
30Cà tong: một loại giống hưu sao
31Chim bhĩ: một giống chim rừng, màu lông thay đổi theo sáng, chiều; con trống và con mái có màu
lơng khác nhau. Hình tượng trong văn ngơn dùng để nói kẻ không giữ lời, không nhất quán.


giữa tập quán và hương ước đó là hương ước không tồn tại từ lâu đời và cũng không
dựa vào thói quen ứng xử của cộng đồng.

Thật vậy, hương ước có giá trị như một văn bản thể hiện quyền tự quản của một
cộng đồng, thể hiện quyền làm chủ trong vấn đề kinh tế - xã hội, an ninh chính trị, an
tồn xã hội và đặc biệt là về văn hố của cộng đồng dân cư. Hương ước có thể thể
hiện dưới tên gọi như Quy ước làng, Quy ước lập lại kỷ cương xã hội 32... Nguyên tắc
và nội dung của hương ước phải: Một là, phù hợp với chủ trương, đường lối của
Đảng; chính sách, pháp luật của Nhà nước; đạo đức xã hội, phong tục, tập quán tốt
đẹp của cộng đồng dân cư. Hai là, bảo đảm tự nguyện, trên cơ sở thỏa thuận, thống
nhất của cộng đồng dân cư; phát huy đầy đủ quyền làm chủ của Nhân dân; dựa trên
nhu cầu tự quản của cộng đồng dân cư. Ba là, bảo vệ, giữ gìn, phát huy các giá trị
văn hóa truyền thống; xây dựng các giá trị văn hóa mới phù hợp với đặc điểm tình
hình của cộng đồng dân cư. Bốn là, khơng vi phạm quyền con người, quyền cơng
dân, bảo đảm bình đẳng giới. Năm là, khơng đặt ra các khoản phí, lệ phí, phạt tiền,
phạt vật chất.
Ví dụ, bản Quy ước tiến bộ của làng Hạ Mỗ, xã Hạ Mỗ, huyện Đan Phượng, Hà
Nội có quy định rõ về việc tổ chức đám là khi gia đình có người qua đời ở cụm dân
cư nào thì thơng báo với cụm trưởng cụm dân cư đó để cụm trưởng thơng báo cho
nhân dân trong thơn, cụm biết và có trách nhiệm đến Uỷ ban nhân dân (sau đây gọi
tắt là “UBND”) xã để làm thủ tục khai tử. Khi nhận được thông báo các hộ gia đình
bố trí người đến giúp đỡ gia đình có tang khâm liệm, chuẩn bị mọi thứ cho tang lễ.
Khuyến khích thực hiện hình thức hỏa táng.
Việc tổ chức tang lễ chu đáo, trang nghiêm, gọn nhẹ, tiết kiệm phù hợp với nếp
sống văn hóa trong việc tang. Khi tổ chức tang lễ không nên mời cỗ đối với khách,
dân làng mà chỉ tổ chức gọn nhẹ trong gia đình, phải đảm bảo vệ sinh an tồn thực
phẩm. Không để thi hài người quá cố quá 36 giờ. Trường hợp chết do bệnh dịch lây
nhiễm nguy hiểm thì tổ chức chơn cất ngay theo quy định của Bộ Y tế. Nếu hộ nào vi
phạm thì lập biên bản đề nghị cấp có thẩm quyền giải quyết. Khơng sử dụng kèn
32Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Từ điển Luật học, Nxb Từ điển bách khoa - Nxb Tư pháp,
Hà Nội, tr.406

trống, nhạc tang sau 22 giờ và trước 6 giờ sáng. Không nên đốt rải vàng mã, tiền âm
phủ khi đưa tang tránh ô nhiễm môi trường33.
Bản hương ước trên phần nào thể hiện được nếp sống, truyền thống tương thân
tương ái, đoàn kết của dân tộc Việt Nam thể hiện qua việc hỗ trợ lo đám táng cho
một thành viên không may qua đời trong cụm dân cư. Bên cạnh đó, việc quy định về
thời gian kèn tống, nhạc tang hay việc hạn chế đốt vàng mã để bảo vệ môi trường là
những quy định hết sức tiến bộ của người dân trong cụm dân cư. Điều này chứng tỏ
rằng hương ước nếu được thực hiện tốt sẽ như một cánh tay nối dài để thực thi pháp
luật một cách tồn diện, hiệu quả hơn.
Tóm lại, hương ước là văn bản thoả thuận, cam kết, tự cam kết của cả làng, bản
nhằm thực hiện tốt nhiệm vụ quản lý nhà nước ở cấp cơ sở dựa trên những nguyên
tắc tiến bộ được đưa ra. Hương ước mang tính cưỡng chế tập thể trong cộng đồng
dân cư tham gia hương ước. Nếu xảy ra tranh chấp phát sinh thì hương ước không
phải là tập quán để cho các bên viện dẫn giải quyết vụ án mà đó chỉ có thể là chứng
cứ để
Toà xem xét.
1.4. Lịch sử áp dụng tập quán ở Việt Nam
Trong suốt chiều dài lịch sử của Việt Nam, từ thời kỳ trước khi nhà nước Việt
Nam dân chủ cộng hoà ra đời cho đến thời gian hiện tại, tập qn ln đóng một vai
trị quan trọng trong tiến trình dựng nước, giữ nước và phát triển đất nước. Lịch sử áp
dụng tập quán ở Việt Nam có thể được chia thành hai giai đoạn chính yếu sau đây:
Thời kỳ phong kiến ở Việt Nam và giai đoạn từ khi nhà nước Việt Nam Dân chủ
Cộng hoà ra đời cho đến nay. Sở dĩ, tác giả chia thành hai giai đoạn như trên dựa vào
các mốc chuyển giao chính của tiến trình lịch sử, cụ thể là thời điểm chuyển giao
giữa hình thái nhà nước phong kiến và nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hồ; trong
đó, giai đoạn từ khi nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà ra đời, tác giả sẽ phân
thành hai mốc thời gian dựa vào mốc thời gian Bộ luật Dân sự năm 1995 ra đời để
phân tích.
33Nhật Minh, Khánh Phong (2018), Bản quy ước của Làng Hạ Mỗ. Tham khảo thêm tại:
truy cập ngày 14/4/2019