Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo luật thương mại việt nam (luận văn thạc sỹ luật)

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

NGUYỄN THỊ NGỌC THIỆN
•••

BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO
••••
LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
•••

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC


TP. HỒ CHÍ MINH - 2019
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

NGUYỄN THỊ NGỌC THIỆN

BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO
••••

LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
•••

Ngành: LUẬT KINH TẾ
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT

NGƯỜI HƯỚNG D N KHOA HỌC: TS. NGUYỄN HẢI AN


TP. HỒ CHÍ MINH - 2019
LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan luận văn này là cơng trình nghiên cứu của riêng tơi.
Các số liệu, ví dụ và trích dẫn nêu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc
rõ ràng và được trích dẫn đầy đủ theo quy định.
rp L - - • 2
Tác giả

Nguyễn Thị Ngọc Thiện


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT

CHỮ ĐƯỢC VIẾT TẮT

BLDS

Bộ luật Dân sự

BTTH

Bồi thường thiệt hại

LTM

Luật Thương mại


1


2

Mục đích của việc áp dụng chế tài BTTH do vi phạm hợp đồng
Việc quy định trách nhiệm BTTH hướng đến hai mục tiêu, trước hết là buộc
người gây thiệt hại chịu trách nhiệm đối với hậu quả do mình gây ra, đồng thời người
bị thiệt hại được bồi thường, bù đắp những tổn thất mà họ phải gánh chịu 12. Qua đó
nhằm giáo dục các chủ thể phải tuân thủ pháp luật và nghĩa vụ phải thực hiện theo
thỏa thuận, đảm bảo hợp tác bình đẳng, cùng có lợi. Luật Thương mại năm 2005 quy
định nhiều loại chế tài khác nhau nhằm đạt được các hiệu quả khác nhau nhưng
khơng ngồi mục đích là tạo ra mơi trường pháp lý công bằng, thuận lợi để các
thương nhân tham gia hoạt động kinh doanh hiệu quả, thuận lợi vì mục tiêu phát triển
xã hội.
Chế tài BTTH là một trong những chế tài phức tạp nhất về điều kiện áp
dụng13. Theo quy định, việc áp dụng chế tài này cần phải có các yếu tố sau: có hành
vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, có hậu quả do hành vi đó gây ra, có mối quan hệ nhân
quả giữa hành vi gây thiệt hại và hậu quả do hành vi đó gây ra và cuối cùng là có lỗi
của chủ thể vi phạm nghĩa vụ. Khi có các yếu tố trên thì chế tài buộc bồi thường mới
áp dụng mặc dù khơng có sự thỏa thuận trước trong hợp đồng như trường hợp phạt vi
phạm hợp đồng.
1.1.2 Vị trí, vai trị của chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng
Bồi thường thiệt hại được xem là một chế tài cơ bản, phổ biến, được các bên
ưu tiên áp dụng khi tranh chấp xảy ra, là điều kiện cần thiết đảm bảo cho những cam
kết của các bên được triển khai trên thực tế, đặc biệt trong nền kinh tế thị trường nơi

mà các yếu tố cạnh tranh luôn là động lực, thúc đẩy sự phát triển của các thương
nhân. Hợp đồng được giao kết hợp pháp được xem là công cụ, phương tiện để các
thương nhân tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh và tạo cơ sở pháp lý áp
dụng chế tài BTTH đối với bên có hành vi vi phạm.
Chế tài này có vai trị đảm bảo quyền tự do giao kết hợp đồng của các bên,
góp phần nâng cao ý thức kỷ luật, hình thành và củng cố thái độ tích cực của các bên
12Trần Ngọc Thành (2013), “Một số vấn đề về thực hiện nguyên tắc bồi thường trong chế định BTTH ngoài
hợp đồng”, Tạp chí Tịa án nhân dân, số 22, tr. 13.
13Ngô Huy Cương (2013), tlđd (2), tr. 398.


3

khi thực hiện các thỏa thuận, đòi hỏi các bên phải nghiêm chỉnh chấp hành đầy đủ
các quy định của pháp luật cũng như tự nguyện thi hành các nội dung đã cam kết
trong hợp đồng trên cơ sở luật định.
Bện cạnh đó, BTTH cịn có vai trị bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, buộc
bên vi phạm phải chịu các trách nhiệm pháp lý cụ thể để bù đắp những thiệt hại cho
bên bị thiệt hại và bên thứ ba. Ngồi ra, BTTH cịn bảo vệ quyền lợi của bên vi phạm
thông qua quy định các trường hợp miễn trách nhiệm ... đảm bảo bên vi phạm chỉ
phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình theo mức độ vi phạm, bảo vệ bên vi phạm
trong các hiện tượng tiêu cực khi xử lý, điều đó giúp các bên giao kết hợp đồng được
yên tâm và đảm bảo hơn.
Chế tài này còn giúp cơ quan nhà nước phòng ngừa các hành vi vi phạm pháp
luật. Khi một bên gây thiệt hại do vi phạm hợp đồng thì họ phải gánh chịu những hậu
quả bất lợi để bù đắp những tổn thất cho bên bị thiệt hại. Trường hợp chưa xảy ra
thiệt hại, chưa có hành vi vi phạm thì việc dự liệu về BTTH mang tính phịng ngừa
các biểu hiện vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức, trách nhiệm và thái độ tích cực hợp
tác của các bên trong quá trình thực hiện các điều khoản hợp đồng mà các bên đã
thiết lập.

BTTH là một chế tài phổ biến, được ưu tiên áp dụng trên thực tế nên việc quy
định các điều kiện áp dụng của chế tài này trong hợp đồng thương mại là một yếu tố
quan trọng, giúp các bên có thể dự liệu các tình huống xảy ra và ấn định cụ thể trong
hợp đồng để bảo vệ lợi ích của mình, các cơ quan có thẩm quyền sẽ có đủ căn cứ để
áp dụng, ràng buộc trách nhiệm pháp lý giữa các bên giao kết.
1.2 Điều kiện áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng
1.2.1 Các điều kiện tổng quát về việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do
vi phạm hợp đồng
Hiện nay, nghiên cứu về các điều kiện BTTH do vi phạm hợp đồng nhiều luật
gia cũng đưa ra những điều kiện khác nhau về chế định này. Có quan điểm cho rằng
xem xét trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng dựa trên ba điều kiện: Thứ nhất,
sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; thứ hai, lỗi của người vi phạm nghĩa vụ; thứ ba, mối


4

quan hệ nhân quả giữa vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và thiệt hại xảy ra 14. Theo Điều
303 LTM 2005 lại quy định căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH bao gồm sau: Có
hành vi vi phạm hợp đồng; Có thiệt hại thực tế; Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên
nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Nếu thiếu một trong các yếu tố nói trên thì khơng thể
yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại.
Ngoài ra, một căn cứ nữa để áp dụng chế tài BTTH là yếu tố lỗi của bên vi
phạm. về vấn đề lỗi, pháp luật nhiều nước không cho rằng yếu tố “lỗi” là căn cứ để
xác định trách nhiệm bồi thường. Theo LTM không coi yếu tố lỗi để quy kết trách
nhiệm BTTH15 16, trong khi đó theo Điều 363 BLDS 2015 thì: “Trường hợp vi phạm
nghĩa vụ và có thiệt hại là do một phần lỗi của bên bị vi phạm thì bên vi phạm chỉ
phải bồi thường thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi của mình"” '. Như vậy, pháp luật
Việt Nam vẫn xem xét yếu tố lỗi để xác định bên vi phạm và mức độ BTTH. Yếu tố
lỗi được xác định theo nguyên tắc suy đoán lỗi, tức là cứ có vi phạm thì có thể suy
đoán được bên vi phạm hợp đồng. Nếu cho rằng mình khơng vi phạm, khơng phải

BTTH thì bên vi phạm phải có nghĩa vụ chứng minh mình khơng có lỗi trong thực
hiện hợp đồng.
Giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm
phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ
được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm 17. Theo đó, số tiền yêu cầu BTTH sẽ bao
gồm hai khoản: Thứ nhất là giá trị tổn thất thực tế trực tiếp và thứ hai là khoản lợi
đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm hợp
đồng gây ra. Bên yêu cầu bồi thường phài có nghĩa vụ chứng minh tổn thất và mức
độ tổn thất và phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất
đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra;
nếu bên u cầu khơng áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền
yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được 18.
14Nguyễn Ngọc Khánh (2007), tlđd (5), tr.355.
15Điều 303, Luật Thương mại năm 2005.
16Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015.
17Điều 302, Luật Thương mại năm 2005.
18Điều 305, Luật Thương mại năm 2005.


5

1.2.2 Yếu tố hành vi vi phạm hợp đồng
Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các
hình thức chế tài. Là một dạng trách nhiệm pháp lý nói chung nên trách nhiệm BTTH
theo hợp đồng chỉ phát sinh sau khi có hành vi vi phạm hợp đồng, đó là hành vi trái
pháp luật và trái với các thỏa thuận trong hợp đồng. Theo đó, hành vi trái pháp luật là
hành vi thực hiện không đúng quy định của pháp luật như không làm việc mà pháp
luật yêu cầu, làm việc mà pháp luật cấm hoặc tiến hành hoạt động vượt quá giới hạn,
phạm vi cho phép của pháp luật19.
Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ đúng thời

hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa
vụ20. Về nguyên tắc, BLDS buộc các bên phải thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ của
mình, việc thực hiện khơng đúng, không đầy đủ, chậm trễ hoặc không thực hiện đều
bị xem là vi phạm. Vậy nên các bên không chỉ thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận
trong hợp đồng mà còn phải thực hiện cả những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật
(nội dung thường lệ của hợp đồng). Quan điểm này xuất phát từ nguyên tắc nền tảng
của luật hợp đồng - sự tự do ý chí. Tuy nhiên, sự khắt khe đó khơng thể là một giải
pháp hoàn toàn tốt cho mối quan hệ giữa các bên trong giao kết hợp đồng 21. Như vậy,
khi xem xét một hành vi có được xem xét là hành vi vi phạm hợp đồng hay không
phải căn cứ vào các điều khoản đã thỏa thuận trong hợp đồng và cả quy định pháp
luật có liên quan.
1.2.3 Yếu tố thiệt hại thực tế
Thiệt hại là một trong những yêu cầu trong trách nhiệm BTTH do vi phạm
hợp đồng, là sự biến đổi theo chiều hướng xấu đi trong tài sản của một người thể hiện
thông qua những tổn thất thực tế tính được thành tiền mà người đó phải gánh chịu.
Căn cứ bắt buộc phải có khi áp dụng chế tài buộc BTTH là thiệt hại thực tế
trực tiếp do vi phạm hợp đồng gây ra, còn đối với các hình thức chế tài khác, thiệt hại
thực tế khơng bắt buộc, có thể được coi là tình tiết xác định mức độ nặng, nhẹ của
19Trường Đại học Luật Hà Nội, tlđd (3), tr. 206.
20Khoản 1, Điều 351, Bộ luật Dân sự năm 2015.
21Ngô Huy Cương (2013), tlđd (2), tr. 406.


6

chế tài được áp dụng. Bởi bản chất của BTTH là việc người có nghĩa vụ phải bù đắp
cho đối phương những tổn thất vật chất mà mình đã gây ra do việc vi phạm nghĩa vụ.
Mức bồi thường phụ thuộc vào thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm. Vì vậy, muốn
yêu cầu bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm bồi thường thì trước hết phải có
thiệt hại xảy ra và bên bị vi phạm phải chứng minh được mình bị thiệt hại, mức độ

thiệt hại và thiệt hại đó phải tính tốn được, xác định bằng các phương pháp nhất
định.
Về mặt lý luận, người ta chia thiệt hại thực tế thành hai loại, đó là thiệt hại
trực tiếp và thiệt hại gián tiếp.Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra khách
quan trong thực tế mà mức thiệt hại có thể tính tốn một cách dễ dàng và chính xác.
Biểu hiện cụ thể của thiệt hại trực tiếp là giá trị tài sản bị mất mát, hư hỏng hoặc sự
thiếu hụt tài sản do người có nghĩa vụ gây ra. Chi phí thực tế hợp lý những khoản
tiền mặt hoặc những lợi ích vật chất khác mà người bị thiệt hại phải bỏ ra ngồi ý
muốn chủ quan của mình để khắc phục những tình trạng xấu do bên vi phạm gây ra
bởi hành vi vi phạm, chi phí hợp lý để ngăn chặn và hạn chế tổn thất, lợi nhuận bị bỏ
lỡ thể hiện ở phần chênh lệch giá bán (mua) hàng hóa, dịch vụ trên thực tế so với giá
bán (mua) hàng hóa, dịch vụ theo hợp đồng đã ký kết. Việc chậm thanh tốn tiền
hàng, phí dịch vụ và các chi phí khác đều làm phát sinh quyền địi tiền lãi chậm trả
của bên bị vi phạm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định
khác. Những thiệt hại được bồi thường chỉ có thể là quyền, lợi ích hợp pháp bị xâm
hại. Thiệt hại xảy ra đối với tài sản phi pháp bị loại trừ. Thiệt hại phải thỏa mãn tính
có thể xác định được và tính có thể biết trước được22.
Bên bị vi phạm chỉ được bồi thường và bên vi phạm chỉ có nghĩa vụ bồi
thường những khoản thiệt hại trong phạm vi pháp luật quy định, bao gồm: “giá trị
tổn thất thực tế, trực tiếp, mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và
khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi
phạm”23
1.2.4 Yếu tố mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt
22Ngô Huy Cương (2013), tlđd (2), tr. 404.
23Điều 302, Luật Thương mại năm 2005.


7

hại do hành vi đó gây ra

Trên thực tế, khơng phải mọi hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nào cũng
đều gây ra thiệt hại, nhưng cũng có thể một hành vi vi phạm sẽ gây ra nhiều khoản
thiệt hại khác nhau, cũng như một khoản thiệt hại cũng thể được sinh ra do nhiều
nguyên nhân, hành vi khác nhau. Điều đó có nghĩa là khơng phải tất cả sự vi phạm
nghĩa vụ nào cũng đều là cơ sở của trách nhiệm hợp đồng và không phải bất cứ thiệt
hại nào xảy ra cũng đều do bên vi phạm nghĩa vụ gánh chịu. Trong khoa học pháp lý,
các cặp phạm trù “nguyên nhân - kết quả”; “tất nhiên - ngẫu nhiên” được vận dụng
để xác định mối tương quan giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại. Thiệt hại là kết
quả tất yếu của hành vi nếu trong bản thân hành vi với những điều kiện cụ thể chứa
đựng khả năng hiện thực khách quan làm phát sinh nó 24. Bên có hành vi vi phạm hợp
đồng chỉ phải BTTH khi thiệt hại xảy ra là kết quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp
đồng. Pháp luật Thương mại cũng đã quy định một trong những căn cứ phát sinh
trách nhiệm BTTH là hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt
hại25.
Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra có mối
liên hệ nội tại, tất yếu. Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp, còn thiệt
hại là kết quả khách quan, tất yếu của hành vi vi phạm. Nguyên nhân và kết quả có
mối liên hệ nối tiếp nhau, hành vi vi phạm hợp đồng phải có trước khi có thiệt hại
xảy ra. Nếu thiệt hại đã xảy ra trước khi có hành vi vi phạm thì thiệt hại đó không
được xem là kết quả của hành vi vi phạm hợp đồng, giữa chúng khơng có mối quan
hệ nhân quả. Do khơng có quan hệ nhân quả nên đối với trường hợp này bên có
quyền khơng thể căn cứ vào thiệt hại xảy ra trước đó để yêu cầu bên vi phạm phải
BTTH.
Thực tế, quan hệ nhân quả là một khái niệm khó mà khơng ít trường hợp nhà
lập pháp không muốn đưa khái niệm này vào trong luật 26. Có những trường hợp mối
quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra được biểu hiện một cách
24Trường Đại học Luật Tp. HCM (2013), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và BTTH ngồi hợp đồng, Chủ
biên Đỗ Văn Đại, Nxb. Hồng Đức, Thành phố Hồ Chí Minh, tr.456.
25Điều 303, Luật Thương mại năm 2005.
26Đỗ Văn Đại, tlđd (7), tr. 103.

8

rõ ràng, dễ xác định. Nhưng cũng có trường hợp thiệt hại xảy ra không phải chỉ do
một hành vi mà có thể do nhiều hành vi vi phạm, của nhiều chủ thể khác nhau gây ra
thì việc làm rõ hành vi nào đã phát sinh thiệt hại và việc xác định những chủ thể nào
phải chịu trách nhiệm bồi thường là vấn đề nan giải, khó khăn và phức tạp. Trong
trường hợp này các chủ thể có hành vi vi phạm đều phải chịu trách nhiệm liên đới về
thiệt hại chung. Ngược lại, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản
thiệt hại khác nhau và chủ thể vi phạm phải bồi thường toàn bộ và đầy đủ tất cả các
khoản thiệt hại.
1.2.5 Yếu tố lỗi của người vi phạm nghĩa vụ
Hợp đồng trong hệ thống luật Anh - Mỹ về mặt nguyên tắc được xem như là
một nghĩa vụ bảo đảm. Nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ hợp đồng thì họ phải chịu trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng,
khơng phụ thuộc vào việc mình hoặc người thứ ba hay người được thuê thực hiện
hợp đồng có lỗi hay khơng. Tương tự như hệ thống luật Anh - Mỹ, Công ước Viên
1980 cũng không xem yếu tố lỗi để xác định trách nhiệm hợp đồng.
Ở các nước theo hệ thống luật Civil Law điển hình như Pháp, Đức, Nga và cả
Việt Nam, trách nhiệm hợp đồng nói chung được xây dựng trên nguyên tắc phạm lỗi.
Yếu tố lỗi được coi là căn cứ để truy cứu trách nhiệm hợp đồng.
Theo pháp luật Việt Nam thì: “Người không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vơ ý,
trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” 2\ BLDS 2015
có quy định về lỗi trong phần trách nhiệm dân sự nhưng cũng không trực tiếp định
nghĩa khái niệm lỗi mà đi vào giải thích cụ thể “lỗi cố ý” và “lỗi vơ ý”(Điều 364).
Dưới góc độ khoa học pháp lý, “lỗi” là một yếu tố chủ quan nói lên thái độ tâm lý
của con người đối với hành vi của mình và hậu quả của hành vi ấy 27 28. Tại Điều 303
LTM 2005 không quy định trực tiếp lỗi là căn cứ áp dụng các chế tài thương mại mà

thông qua quy định miễn trách nhiệm. Tại Điều 364 BLDS năm 2015 có sự thay đổi
so với BLDS 2005, pháp luật dân sự hiện hành không xem yếu tố lỗi là căn cứ xác
27Điều 308, Bộ luật Dân sự năm 2015.
28Trường Đại học Luật Tp. HCM, tlđd (23), tr. 458.


9

định trách nhiệm dân sự trong hợp đồng, mà chỉ quy định lỗi cố ý và lỗi vô ý.
Theo quan điểm tác giả, quy định như trong BLDS 2015 không coi yếu tố lỗi của
người xâm phạm là bắt buộc để xác định có hay khơng có trách nhiệm BTTH là hợp
lý, phù hợp với hệ thống luật pháp quốc tế.
1.3 Hợp đồng thương mại và chế định bồi thường thiệt hại do vi phạm
hợp đồng
1.3.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng thương mại
Hợp đồng là thuật ngữ pháp lý được sử dụng để chỉ các giao dịch dân sự
thông qua việc thỏa thuận để chuyển giao các lợi ích giữa các cá nhân, tổ chức với
nhau trong lĩnh vực luật tư, là căn cứ pháp lý phổ biến làm phát sinh quyền và nghĩa
vụ giữa các bên. Trong cổ luật và trong pháp luật của các chế độ trước, loại giao dịch
này được các nhà làm luật định danh là “văn tự”, “văn khế”.
Hợp đồng đóng vai trò quan trọng trong vận hành nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa. Chức năng cơ bản của hợp đồng quyết định bản chất và giá
trị xã hội của nó trong điều kiện kinh tế xã hội của một quốc gia. Ở Việt Nam, pháp
luật hiện hành không đưa ra khái niệm về hợp đồng thương mại mà chỉ định nghĩa
chung về hợp đồng. Theo BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận
giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng được hiểu bao gồm cả các quyền và nghĩa
vụ phát sinh từ các quan hệ thương mại. Về mặt lý luận, hợp đồng thương mại là một
dạng cụ thể trong hợp đồng dân sự, tuy nhiên hợp đồng thương mại lại có những đặc
điểm riêng nhất định, khác với những hợp đồng dân sự thơng thường. Có thể hiểu

mối quan hệ giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại là mối quan hệ giữa cái
chung và cái riêng. Từ cách hiểu này, những vấn đề cơ bản trong hợp đồng thương
mại như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp
đồng, vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu... được điều chỉnh bằng pháp luật và khơng
có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường, một số vấn đề cụ thể khác
như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ các bên, việc giải quyết tranh chấp hợp
đồng được quy định trong các lĩnh vực cụ thể, có tính chất từ sự phát triển của những


10

quy định truyền thống về hợp đồng.
Nghiên cứu quy định pháp luật, có thể nhận diện hợp đồng thương mại với
một số đặc điểm sau:
+ Về chủ thể hợp đồng: Hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các
chủ thể kinh doanh (chủ yếu là các thương nhân), thương nhân bao gồm: tổ chức
kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên và có đăng ký kinh doanh29. Trong một số trường hợp việc giao kết
hợp đồng thương mại đòi hỏi các chủ thể đều phải là thương nhân, ví dụ như hợp
đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng
cáo thương mại... Đơi khi có những trường hợp giao kết hợp đồng thương mại chỉ địi
hỏi ít nhất một bên là thương nhân như: hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp
đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng dịch vụ
xây dựng, hợp đồng bảo hiểm. Cá biệt, có những trường hợp chủ thể giao kết hợp
đồng không nhất thiết phải là thương nhân như: hợp đồng giao kết giữa các chủ thể
kinh doanh là những người kinh doanh lưu động, có thu nhập thấp (những trường
hợp này họ khơng đăng ký kinh doanh, do vậy họ không được xem là thương nhân).
+ về hình thức: Hợp đồng thương mại được thiết lập theo cách thức mà hai
bên thỏa thuận, có thể được thể hiện bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể.
+ Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận: Lợi nhuận là bản chất, đặc

trưng của các giao dịch thương mại. Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, một bên
trong quan hệ hợp đồng khơng có mục đích sinh lợi nhuận và sẽ khơng đương nhiên
chịu sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật thương mại. Ví dụ tại
Khoản 3, Điều 1 LTM năm 2005 quy định: '“Hoạt động khơng nhằm mục đích sinh
lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động khơng
nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này”, như vậy việc giao kết hợp đồng
thương mại mà một bên khơng có mục đích sinh lợi có thể lựa chọn Luật Thương
mại làm cơ sở pháp lý để áp dụng khi có tranh chấp xảy ra.
29Điều 6, Luật Thương mại năm 2005.


11

Luật Thương mại là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao kết thương mại,
quyền, lợi ích giữa các thương nhân với nhau trong thực hiện các hoạt động kinh
doanh, được xây dựng dựa trên các nguyên tắc chung của BLDS, cụ thể hóa các quy
định sao cho phù hợp với đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại. Bên cạnh
các hợp đồng chịu sự điều chỉnh của BLDS và LTM, ở Việt Nam cịn có một số luật
chun ngành cũng điều chỉnh về hợp đồng như: Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000
được sửa đổi, bổ sung năm 2010, Luật Xây dựng, Luật Các tổ chức tín dụng... Đối
với các loại hợp đồng này thì ngồi việc đáp ứng các quy định của BLDS, LTM thì
cịn phải tn thủ các quy định của pháp luật chuyên ngành.
Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi
vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm 30. Chế định BTTH có chức năng chủ
yếu là bồi hồn, bù đắp khơi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm. Khi
có hành vi vi phạm những nghĩa vụ đã giao kết sẽ dẫn đến việc bên vi phạm phải
BTTH theo quy định pháp luật và việc ấn định bồi thường đối với bên vi phạm cũng
phải dựa trên các căn cứ áp dụng theo luật định.
1.3.2 Căn cứ áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

thương mại
Một trong những nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là nguyên tắc chịu trách
nhiệm dân sự. Theo đó, các bên phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự 31. Như vậy, trách nhiệm dân sự là hậu
quả pháp lý mang tính tiêu cực xảy ra khi bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực
hiện khơng đúng nghĩa vụ. Bồi thường thiệt hại là một loại trách nhiệm dân sựnên
khi áp dụng cần có những căn cứ do pháp luật quy định, cụ thể như sau:
a) Có hành vi vi phạm hợp đồng
Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các
hình thức chế tài trong thương mại, kể cả BTTH. Theo LTM năm 2005 quy định biểu
hiện của vi phạm hợp đồng: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện
hoặc thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận
30Điều 302, Luật Thương mại năm 2005.
31Khoản 5, Điều 3, Bộ luật Dân sự năm 2015.


12

giữa các bên hoặc theo quy định của luật này” 32. Với quy định trên, các bên không
chỉ phải thực hiện các nghĩa vụ đã được thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng mà còn
phải tuân thủ những nghĩa vụ được pháp luật quy định, còn gọi là các điều khoản
thường lệ.
Trong thực tiễn để xác định việc có hay khơng có một hành vi vi phạm hợp
đồng thương mại phải chứng minh được hai vấn đề. Một là, quan hệ hợp đồng hợp
pháp giữa các bên và hai là có hành vi vi phạm hợp đồng. Hợp đồng hợp pháp là cơ
sở phát sinh nghĩa vụ giữa các bên và là căn cứ quan trọng để xác định có hành vi vi
phạm. Phải có sự đối chiếu giữa thực tế thực hiện hợp đồng với các thỏa thuận trong
hợp đồng hoặc các quy định pháp luật có liên quan để xác định chính xác hành vi vi
phạm hợp đồng.
Hành vi vi phạm có thể xảy ra trong hoặc ngồi sự kiểm soát của thương nhân

vi phạm, xuất phát từ những yếu tố chủ quan hoặc khách quan mang lại. Để xác định
yếu tố hành vi vi phạm, cần dựa vào hợp đồng đã được giao kết giữa các bên. BLDS
và LTM không quy định bắt buộc các bên phải thỏa thuận những nội dung cụ thể nào.
Tuy nhiên đối với từng loại hợp đồng thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật
chun ngành thì các chủ thể có thể phải thỏa thuận một số nội dung bắt buộc, như
là: đối tượng của hợp đồng, số lượng, chất lượng, quy cách, giá cả, phương thức
thanh toán, giao dịch... Thực hiện các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng là nghĩa
vụ của các bên, nếu thực hiện không đúng hoặc khơng đầy đủ các thỏa thuận đã giao
kết thì đó là vi phạm hợp đồng, là một trong các căn cứ để truy cứu trách nhiệm
BTTH.
Ngoài ra, trong khi thực hiện hợp đồng ln có thể phát sinh các tình huống,
sự kiện bất ngờ dẫn đến việc các bên phải sửa đổi, bổ sung hợp đồng bằng việc ký
kết các phụ lục hợp đồng, qua fax, telex... Các tài liệu thỏa thuận này giá trị pháp lý
như hợp đồng và là một căn cứ xác định nghĩa vụ phải thực hiện của các bên.
b) Có thiệt hại thực tế xảy ra cho bên bị vi phạm
“Thiệt hại” được hiểu là “tổn thất về tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân
32Khoản 12, Điều 3, Luật Thương mại năm 2005.


13

phẩm, uy tín, tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp khác được pháp luật bảo vệ” 33. Dưới
góc độ khoa học pháp lý, thiệt hại là sự thay đổi biến thiên theo chiều xấu đi của tài
sản, của các giá trị nhân thân do pháp luật bảo vệ34.
về mặt lý luận, bất cứ một hành vi vi phạm pháp luật nào cũng dẫn đến thiệt
hại, làm mất ổn định trật tự an tồn xã hội. Tuy nhiên, khơng phải thiệt hại nào cũng
là cơ sở phát sinh việc bồi thường mà thiệt hại đó phải là thiệt hại thực tế - tức là có
thể tính tốn được35. Thiệt hại vật chất thực tế do vi phạm hợp đồng gây ra là căn cứ
bắt buộc phải có khi áp dụng chế tài BTTH. Do vậy, muốn yêu cầu bên vi phạm hợp
đồng BTTH thì đầu tiên phải có thiệt hại thực tế xảy ra, bên bị vi phạm phải chứng

minh được mình có thiệt hại, mức độ, số lượng thiệt hại xác định được bằng các
phương pháp nhất định.
Đối với các loại hợp đồng nói chung, các khoản thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ
hợp đồng gây ra có thể là tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế,
khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút 36, ngoài ra cịn kể đến
thiệt hại về lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Người có
quyền cịn có thể u cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do khơng hồn
thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức BTTH cho lợi ích mà hợp
đồng mang lại37. Đối với hợp đồng thương mại, pháp luật quy định về các khoản thiệt
hại do vi phạm hợp đồng bao gồm: giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi
phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm. Trường hợp bên vi phạm
chậm thanh toán tiền thì bên bị vi phạm có quyền u cầu trả tiền lãi trên số tiền
chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh
tốn tương ứng với thời gian chậm trả38.
c) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế
Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra được
33Bộ Tư pháp - Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb. Từ điển Bách khoa và Nxb. Tư pháp,
Hà Nội, tr. 713.
34Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết và Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật dân sự Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc
gia TP. HCM, tr. 471.
35Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2013), tlđd (23), tr.445.
36Điều 361, Luật Thương mại năm 2005.
37Điều 419, Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14 tháng 6 năm 2005.
38Điều 306, Luật Thương mại năm 2005.


14

xem xét là giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra có mối quan hệ
nội tại, thống nhất. Trường hợp một bên có hành vi vi hợp đồng và một bên bị thiệt

hại nhưng thiệt hại xảy ra không phải do hành vi của bên vi phạm gây ra thì khơng có
mối quan hệ nhân quả, bên vi phạm sẽ khơng có trách nhiệm bồi thường đối với phần
thiệt hại xảy ra. Hành vi vi phạm phải luôn hàm chứa khả năng dẫn đến thiệt hại và
thiệt hại xảy ra trên thực tế là hiện thực hóa của hành vi vi phạm. Trên thực tế, các
chủ thể kinh doanh cùng lúc có thể tham gia nhiều quan hệ hợp đồng khác nhau, một
hành vi vi phạm có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoản thiệt hại có thể
được phát sinh bởi nhiều hành vi vi phạm. Do vậy việc xác định chính xác mối quan
hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế không phải bao giờ cũng đơn
giản, dễ dàng. Nếu chỉ dựa vào suy đoán chủ quan rất dễ dẫn đến nhầm lẫn trong việc
xác định mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra thực tế.
Chính vì thế, bên bị thiệt hại khi yêu cầu đòi bồi thường cần phải cung cấp các chứng
cứ, bằng chứng cụ thể rõ ràng và các cơ quan tài phán phải cẩn trọng hơn trong việc
quyết định áp dụng BTTH.
d) Có lỗi của bên vi phạm
Trong khoa học pháp lý, lỗi là yếu tố chủ quan, được hiểu là trạng thái tâm lý
và mức độ nhận thức của một người đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi
đó. Một người chỉ phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với hành vi và hậu quả do hành
vi đó gây ra khi có lỗi. Trong trách nhiệm dân sự, lỗi của người vi phạm là lỗi mặc
định (còn gọi là lỗi suy đốn), người vi phạm nghĩa vụ ln bị coi là có lỗi nếu họ
khơng chứng minh được rằng họ khơng có lỗi 39. Xuất phát từ đặc thù về chủ thể, việc
giao kết hợp đồng thương mại thường được ký kết giữa các thương nhân nên lỗi
trong quan hệ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại là “lỗi suy đốn”. Tính
suy đốn thể hiện ở hai khía cạnh:
+ Thứ nhất, mọi hành vi vi phạm đều bị suy đốn là có lỗi. Điều này phù hợp
với quan hệ hợp đồng có chủ thể là thương nhân và người đại diện ký kết, thực hiện
hợp đồng là người khơng chỉ có năng lực hành vi dân sự đầy đủ mà còn hiểu biết về
39Dương Anh Sơn - Nguyễn Ngọc Sơn (2007), “Tác động của các hình thức lơi đến việc xác định trách nhiệm
hợp đồng nhìn từ góc độ ngun tắc trung thực và thiện chí”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1, tr. 18.

15

công việc kinh doanh. Để áp dụng chế tài thương mại, chỉ cần chứng minh việc có
hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.
+ Thứ hai, lỗi của thương nhân được suy đoán từ lỗi của người đại diện hợp
pháp và những người đang hành động với danh nghĩa của thương nhân phù hợp với
nhiệm vụ được phân công của họ. Ngoài trường hợp thương nhân là cá nhân, các
thương nhân là pháp nhân khơng thể có trạng thái tâm lý đối với hành vi và hậu quả
và vì thế khơng thể có lỗi. Pháp luật của các nước cũng như Việt Nam đều cho phép
suy đoán: hành vi của người đại diện hợp pháp của thương nhân, nhân danh thương
nhân là hành vi của thương nhân, thái độ đối với hành vi và hậu quả của họ khi hoạt
động nhân danh thương nhân biểu thị lỗi của thương nhân.
Với tính chất suy đốn này, pháp luật khơng quy định lỗi là căn cứ áp dụng
chế tài thương mại, nguyên tắc này được áp dụng để truy cứu trách nhiệm của bên vi
phạm hợp đồng nhằm bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm trong mọi trường hợp. Do
đó, cơ quan tài phán khơng có nghĩa vụ chứng minh yếu tố lỗi khi quyết định áp
dụng chế tài. Tuy nhiên, bên vi phạm nếu chứng minh được mình khơng có lỗi thì
khơng phải chịu trách nhiệm hợp đồng.
1.3.3 Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng
thương mại theo quy định Luật thương mại 2005
a) Khái niệm miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng
Trách nhiệm BTTH được xem là một trong những biện pháp chế tài nghiêm
khắc của nhà nước dùng để áp dụng cho các chủ thể có hành vi vi phạm quyền và lợi
ích của các chủ thể khác trong hợp đồng, bên nào gây thiệt hại thì bên đó phải có
trách nhiệm BTTH cho bên cịn lại. Theo quy định của BLDS 2015 thì: '“Thiệt hại
do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần”40. Trong
dân sự, các bên có thể tự thỏa thuận về hình thức, mức độ, số tiền bồi thường, việc tự
thỏa thuận của các bên đều phải tuân theo các điều kiện do pháp luật quy định về xác
lập hợp đồng như: Điều kiện về năng lực chủ thể, hiệu lực của hợp đồng..., việc tự
thỏa thuận của các chủ thể nếu phù hợp với quy định chung sẽ có hiệu lực ràng buộc,

đặc biệt là có tác dụng trong việc thủ tiêu quyền kiện yêu cầu BTTH của bên bị vi
40Điều 361, Bộ luật Dân sự năm 2015.


16

phạm. Trong nhiều trường hợp thiệt hại phát sinh do có hành vi vi phạm nghĩa vụ
theo hợp đồng thì quyền yêu cầu BTTH có thể được các bên loại bỏ từ thời điểm giao
kết bằng hình thức thỏa thuận miễn trách nhiệm BTTH trong hợp đồng.
Miễn trừ trách nhiệm BTTH trong hợp đồng là việc người có quyền trong hợp
đồng cho phép bên chủ thể vi phạm nghĩa vụ gây thiệt hại không bị áp dụng biện
pháp khôi phục một phần hoặc tồn bộ tình trạng ban đầu về tài sản cho bên có
quyền. Bản chất của miễn trừ trách nhiệm BTTH là bên vi phạm nghĩa vụ sẽ không
phải chịu trách nhiệm khi thiệt hại xảy ra trong những điều kiện, hoàn cảnh nhất
định. Đây là một trong những vấn đề có ý nghĩa quan trọng của pháp luật, không chỉ
đảm bảo sự tự do thỏa thuận, quyền lợi của các bên trong hợp đồng mà còn là yếu tố
hạn chế việc một bên lợi dụng quy định về miễn trừ để trốn tránh trách nhiệm pháp
lý. Do vậy, Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004,
tại Điều 7.1.6 có quy định “Điều khoản miễn trừ”41.
Pháp luật Hoa Kỳ cũng đã quy định về miễn trách nhiệm BTTH. Trong thực
tiễn thường gặp các trường hợp thỏa thuận người bán được miễn trách nhiệm gián
tiếp. Tiêu chí cơ bản và chủ yếu được áp dụng để đánh giá về mặt pháp lý các thỏa
thuận miễn trừ trách nhiệm là tính “bất hợp lý”. Quy tắc có ý nghĩa khơng chỉ với các
thỏa thuận nói trên mà cịn đối với tồn bộ hay bất kỳ bộ phận nào của hợp đồng42.
Trong Bộ luật dân sự của Pháp khơng có một quy định nào điều chỉnh thỏa
thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng vì xuất phát từ quan
điểm cho rằng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được xác định trên cơ sở lỗi
không thể được miễn trừ, bởi vì, nếu ngược lại thì sẽ mâu thuẫn với bản chất của
nghĩa vụ hợp đồng.
Trái ngược với quan điểm của BLDS Pháp, pháp luật thương mại Việt Nam

quy định các trường hợp miễn trách nhiệm BTTH đối với hành vi vi phạm hợp đồng
thương mại như sau43:
b) Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng
41Viện quốc tế về nhất thể hóa pháp luật tư (1989), Bộ nguyên tắc của Unidroit.
42Bộ Tư pháp - Viện Khoa học pháp lý (Biên dịch) (2003), Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ, Hà
Nội.
43Điều 294, Luật Thương mại năm 2005.


17

thương mại theo quy định Luật thương mại 2005
* Miễn trách nhiệm khi có sự kiện bất khả kháng
Sự kiện bất khả kháng là thuật ngữ bắt nguồn từ tiếng Pháp có tên là “force
majeure” nghĩa là sức mạnh, sức người không chống lại được. Sự kiện bất khả kháng
được hiểu là sự kiện không thể lường trước được, không thể ngăn chặn hay chống đỡ,
xảy ra ngoài ý muốn, không phải do lỗi của bất kỳ bên nào dẫn đến việc không thể
thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng và
không thể tránh được thiệt hại do sự kiện đó gây ra.. Sự kiện này có thể do thiên
nhiên gây ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần, chiến tranh,
bạo loạn, đảo chính, đình cơng... Ví dụ: Người bán hàng vận chuyển hàng để giao
cho người mua, nhưng do bão lụt, đường đi bị hư hỏng, người vận chuyển theo hợp
đồng không thể giao hàng đúng thời gian, hàng bị hư hỏng. Trong tình huống trên,
bão lụt được xem là sự kiện bất khả kháng nên người vận chuyển không phải chịu
trách nhiệm BTTH cho người mua.
Xuất phát từ nguyên tắc truy cứu trách nhiệm dân sự trên cơ sở phạm lỗi, tại
Điều 401 và Điều 416 BLDS Liên bang Nga năm 1994 đã đưa ra quy định có tính
chất nền tảng về các căn cứ miễn trừ trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ, theo đó, nếu
người có nghĩa vụ khơng thể thực hiện được nghĩa vụ do hậu quả của những trở ngại
khách quan, thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận

khác hoặc pháp luật có quy định khác. Sự kiện bất khả kháng theo quy định của pháp
luật Nga bao gồm hai dấu hiệu: Thứ nhất, đó phải là những sự kiện đặc biệt bất
thường; thứ hai, đó phải là những sự kiện không thể khắc phục được. Nếu thiếu một
trong hai dấu hiệu này thì khơng được thừa nhận là sự kiện bất khả kháng44.
Công ước Viên năm 1980 cũng đã có quy định về điều kiện miễn trừ trách
nhiệm để áp dụng đối với hình thức trách nhiệm BTTH. Bên không thực hiện nghĩa
vụ sẽ được miễn trừ trách nhiệm BTTH “nếu chứng minh được rằng việc không thực
hiện ấy là do một trở ngại nằm ngồi sự kiểm sốt của họ và người ta khơng thể chờ
đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hoặc là trách
44Nguyễn Ngọc Khánh (2007), tlđd (5), tr.506.


18

được hay khắc phục các hậu quả của nó”45
Tại Việt Nam, Luật Thương mại năm 1997 có quy định: “Trường hợp bất khả
kháng là trường hợp xảy ra sau khi ký kết hợp đồng, do những sự kiện có tính chất
bất thường xảy ra mà các bên không thể lường trước được và không thể khắc phục
được”46, quy định này không được nhắc lại trong LTM sửa đổi. Trong BLDS 2005
cũng không định nghĩa thế nào là sự kiện bất khả kháng, nhưng đã quy định trong
phần thời hiệu, cụ thể là xác định thời gian khơng tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án
dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự, cụ thể là: “Sự kiện bất khả kháng là
sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc
phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” 47. Quy
định trên cũng được nhắc lại tại Điều 156 BLDS năm 2015 như sau: “Trường hợp
bên có nghĩa vụ khơng thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì khơng
phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác ”48. Như vậy, pháp luật xem xét sự kiện bất khả kháng là sự kiện
khơng thể lường trước được. Tính chất khơng lường trước được phải là sự kiện
không thể tránh được, không thể chống đỡ được, chủ thể đã áp dụng mọi biện pháp

cần thiết hạn chế thiệt hại nhưng thiệt hại vẫn xảy ra. Việc xem xét tính chất khơng
lường trước được và không thể chống đỡ được phụ thuộc vào từng tình huống cụ thể.
Cũng trong ví dụ trên, trường hợp hàng hóa bị lũ cuốn trơi thì bên bán không phải
giao hàng và cũng không phải BTTH cho bên mua, lúc này bên bán được miễn trừ
trách nhiệm. Tuy nhiên, cũng ví dụ trên nhưng trong trường hợp sự kiện chỉ có hậu
quả làm chậm thời gian giao hàng thì sau khi sự kiện bất khả kháng khơng còn hiện
hữu, bên bán vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ giao hàng của mình.
Mặc dù pháp luật có quy định về sự kiện bất khả kháng nhưng việc xác định
chính xác trường hợp nào là sự kiện bất khả kháng là điều rất khó khăn. Thực tế cho
thấy việc xác định một hợp đồng không thực hiện đúng hoặc không thể thực hiện
được do sự kiện bất khả kháng khơng đơn giản và có trường hợp cơ quan tịa án đã
45Liên Hợp quốc (1980), Cơng ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.
46Điều 77, Luật Thương mại số 58-L/CTN ngày 10 tháng 5 năm 1997.
47Điều 161, Bộ luật Dân sự năm 2005.
48Điều 351, Bộ luật Dân sự năm 2015.


19

rất vội vàng trong việc xác định sự kiện bất khả kháng. Đơn cử ví dụ sau: Ngày
10/5/2005, anh Khen nhận hợp đồng chở phân bón cho ơng Minh. Khoảng 11 giờ 30
phút, khi tàu đang lưu thông đến khu vực Hội An trên sơng Hậu thì tàu bị gió lốc
nhấn chìm. Theo Bản án dân sự phúc thẩm số 110 ngày 5/5/2006 của Tòa án nhân
dân tỉnh Trà Vinh nhận định: “Việc tai nạn xảy ra có thiệt hại đến tài sản hàng hóa
mà anh Khen nhận hợp đồng chở thuê, nhưng trong tai nạn trên số hàng hóa bị thiệt
hại không phải do lỗi cố ý hay lỗi vô ý của anh Khen gây ra, tai nạn xảy ra do tàu bị
gió lốc nhấn chìm là sự kiện bất khả kháng”. Tòa án xác định đây là hiện tượng bất
khả kháng gây ra49. Tịa án đã khơng xem xét kỹ những điều kiện cụ thể để xác định
sự kiện bất khả kháng. Theo định nghĩa tại Điều 156 BLDS năm 2015 thì xác định
một sự kiện được xem là sự kiện bất khả kháng phải hội tụ hai điều kiện sau:

Thứ nhất, sự kiện xảy ra phải là một “sự kiện xảy ra một cách khách quan,
không lường trước được ”. Có thể là sự kiện tự nhiên như thiên tai, bão lũ hoặc có
thể do con người gây ra (hành động của một người thứ ba). Tính khách quan và
không khách quan, sự kiện phải không lường trước được trên thực tế đơi khi rất
mong manh, khó có thể xác định.
Thứ hai, sự việc xảy ra phải ''“không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng
mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Trong trường hợp trên, phải xem xét
việc chìm tàu có thực sự không thể khắc phục và các phương tiện thông tin đại chúng
đã có thơng tin về bão, gió lớn mà chủ tàu khơng đề phịng, vẫn vận chuyển hàng hóa
thì chủ tàu đã khơng áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép để hạn
chế thiệt hại, không thể coi là sự kiện bất khả kháng. Như vậy, việc xác định sự kiện
bất khả kháng trên thực tế như thế nào là một vấn đề vô cùng khó khăn và các quy
định về áp dụng sự kiện bất khả kháng vẫn còn những hạn chế nhất định.
*Miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền mà các bên khơng thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng
Quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là mệnh lệnh điều hành, là
hành vi của cơ quan hành chính nhà nước hoặc của cá nhân, tổ chức có thẩm quyền
49Tòa án nhân dân tỉnh Trà Vinh (2006), Bản án số 110/2006/DSPT ngày 5/5/2006 về việc gió lốc nhấn chìm
tàu TV- 2047-H làm hư hại tài sản của người thứ ba, Trà Vinh.


20

nhằm đưa ra một mệnh lệnh chung hoặc giải quyết vấn đề pháp lý cụ thể đối với tập
thể, cá nhân và có tính bắt buộc chung.
Quyết định này mang tính quyền lực nhà nước, tính cá biệt hóa được áp dụng
cho một hay một số đối tượng nhất định. Ví dụ: Trong trường hợp có lệnh cấm xuất
khẩu hàng hóa là đối tượng của hợp đồng đã giao kết giữa hai bên thì bên có nghĩa
vụ giao hàng có thể viện dẫn quy định trên làm căn cứ để miễn trừ nghĩa vụ của mình
đối với bên mua.

Về nguyên tắc, khi có quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền dẫn
đến hệ quả là miễn trách nhiệm dân sự thì bên có nghĩa vụ trong hợp đồng sẽ được
miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, trong BLDS cũng như LTM không đề cập rõ mức thiệt
hại nào xảy ra mà bên có nghĩa vụ sẽ được miễn trách nhiệm.
Ví dụ: Ngày 10/5/2001, Công ty Xây dựng và phát triển kinh tế Quận 6 và bà
Xơn có ký hợp đồng thuê sạp thời gian thuê là 10 năm, giá trị hợp đồng là
10.503.000 đồng, bà Xơn đã trả đủ tiền thuê một lần. Năm 2005, Tổng Công ty xây
dựng Sài Gòn kế thừa bên cho thuê và ngày 12/12/2007, Ủy ban nhân dân Thành phố
Hồ Chí Minh ban hành văn bản với nội dung sau: “Chấp nhận chuyển giao khu chợ
Bình Phú tại phường 10 quận 6 từ Tổng Cơng ty xây dựng Sài Gịn sang Cơng ty đầu
tư xây dựng phát triển nhà Hoàng Phúc, đồng thời cho chuyển mục đích sử dụng khu
đất trên làm trung tâm thương mại, dịch vụ và căn hộ để phục vụ tái định cư cho các
cơng trình trọng điểm trên địa bàn quận50.
Thực hiện quyết định trên, hợp đồng thuê sạp của bà Xơn phải chấm dứt trước
thời hạn, bên cho thuê đã khơng thực hiện đúng hợp đồng. Theo Tịa án nhân dân
thành phố Hồ Chí Minh thì “Tổng Cơng ty xây dựng Sài Gòn tiến hành việc thanh lý
hợp đồng với bà Xơn là phù hợp với quy định và pháp luật hiện hành”. Hợp đồng
thuê sạp giữa bà Xơn và Tổng Cơng ty xây dựng Sài Gịn phải chấm dứt trước thời
hạn, khi giao kết hợp đồng hai bên hồn tồn khơng biết được khu chợ trên chuyển
mục đích xây dựng trung tâm thương mại, dịch vụ và căn hộ tái định cư bởi một
quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo quy định tại Điểm d Khoản 1
Điều 294 LTM 2005 thì Tổng Cơng ty xây dựng Sài Gòn được miễn trách nhiệm
50Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh (2009), Bản án số 735/2009/KDTM-PT ngày 28/4/2009 về việc


21

BTTH. Phía bà Xơn do đã thanh tốn đủ tiền thuê trong thời hạn 10 năm nên Tổng
Công ty Sài Gòn phải trả lại cho bà Xơn tiền thuê sạp dựa trên giá thuê với thời gian
còn lại của hợp đồng.

Hoạt động miễn trách nhiệm do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà
nước có thẩm quyền sẽ dẫn đến hai hệ quả: Bên có nghĩa vụ có thể viện dẫn quy định
trên để từ chối việc tiếp tục thực hiện hợp đồng và BTTH. Ngược lại bên có quyền có
thể áp dụng các biện pháp ngoại trừ biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng và
BTTH.
*Miễn trách nhiệm do lỗi hoàn toàn của một bên
“Lỗi” được hiểu dưới nhiều góc độ khác nhau, dưới góc độ tâm lý học lỗi
phản ánh hành vi của con người, là yếu tố nội tâm của con người và trực tiếp chi phối
hành vi của con người.
Theo quy định bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi “có hành vi vi phạm
của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia”51. Và cũng tại Khoản 3 Điều 351 BLDS
đã có quy định tương tự: “Bên có nghĩa vụ khơng phải chịu trách nhiệm dân sự nếu
chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hồn tồn do lỗi của bên có
quyền”. Tại Khoản 2 Điều 528 BLDS 2015 quy định: “Bên vận chuyển khơng phải
bồi thường thiệt hại về tính mạng, sức khỏe và hành lý của hành khách nếu thiệt hại
xảy ra hoàn toàn do lỗi của hành khách, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Trách nhiệm BTTH trong quy định trên dựa trên yếu tố lỗi, bên nào có lỗi phải
BTTH, trên thực tế việc xác định lỗi làm căn cứ xác định miễn trách nhiệm BTTH
của bên có nghĩa vụ hết sức đa dạng, có thể kể đến một số ví dụ sau:
+ Thứ nhất: lỗi hồn tồn của bên có quyền (lỗi trực tiếp và gián tiếp), là
nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Lúc này, bên gây ra thiệt hại sẽ được miễn
trách nhiệm BTTH vì lỗi hồn tồn của bên có quyền. Nếu bên có quyền có lỗi một
phần thì Tịa án vẫn sẽ miễn một phần nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ.
+ Thứ hai: Hiện nay khơng có quy định nào rõ ràng về lỗi của cả hai bên.
Trong BLDS 2015 và LTM 2005 chỉ đề cập đến miễn trách nhiệm bồi thường do
51kiện đòi bồi thường giá trị tài sản, Thành phố Hồ Chí Minh.
48
Điểm d, Khoản 1, Điều 294 Luật Thương mại năm 2005.