BÀI-TIỂU-LUẬN-LUẬT-LĐ-1

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LAO ĐỘNG – XÃ HỘI (CS2)
BỘ MÔN PHÁP LUẬT DÂN SỰ, KHOA LUẬT

BÀI TIỂU LUẬN HỌC PHẦN

KỸ NĂNG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG

Học kỳ: 6 Năm học : 2018-2022

Tên đề tài: NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƯU Ý TRONG SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI

Sinh viên thực hiện: Vũ Thanh Tùng
Lớp: D18LK2

Tp. Hồ Chí Minh, tháng 6 năm 2021


2

MỤC LỤC


3

PHIẾU NHẬN XÉT, CHẤM TIỂU LUẬN
.................................................................................................................................
.................................................................................................................................
.................................................................................................................................
................................................................................................................................. ..............
...................................................................................................................

................................................................................................................................. ..............
...................................................................................................................
................................................................................................................................. ..............
...................................................................................................................
................................................................................................................................. ..............
...................................................................................................................
................................................................................................................................. ..............
...................................................................................................................
................................................................................................................................. ..............
...................................................................................................................

TP.HCM, ngày....27..tháng...06...năm 2021

GIẢNG VIÊN CHẤM 1

GIẢNG VIÊN CHẤM 1

(Ký tên, ghi rõ họ tên)

(Ký tên, ghi rõ họ tên)


4

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƯU Ý TRONG SOẠN
THẢO HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
1.1.Khái niệm, đặc điểm soạn thảo hợp đồng hàng hóa thương mại
1.1.1 khái niệm
- Hợp đồng thương mại là một văn bản pháp lý để các bên tham gia quan hệ pháp
luật thương mại thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình. Nó cũng là cơ sở để giải quyết

tranh chấp phát sinh. Tuy nhiên, không phải hợp đồng thương mại nào cũng đầy đủ các
điều khoản chặt chẽ. Vì vậy, để Quý khách hàng có thể soạn thảo một hợp đồng thương
mại chặt chẽ, bảo vệ đầy đủ quyền và nghĩa vụ các bên, Công ty luật Việt An xin tư vấn
những điều khoản cơ bản và một số lưu ý khi soạn thảo hợp đồng thương mại.
1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng thương mại
- Với cách hiểu về hợp đồng thương mại như trên, hợp đồng thương mại mang
những đặc điểm đặc thù như sau:
+ Hợp đồng thương mại được kí kết giữa các bên là thương nhân, hoặc có một bên
là thương nhân. Đây là một điểm đặc trưng của hợp đồng thương mại so với các loại hợp
đồng dân sự.


5

+ Về chủ thể trong hợp đồng thương mại ở đây gồm thương nhân (bao gồm tổ
chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên và có đăng ký kinh doanh), cá nhân, tổ chức khác có hoạt động liên quan
đến thương mại (Điều 2 Luật thương mại 2005)
Thứ nhất, về nội dung của Hợp đồng thương mại
- Nội dung của hợp đồng thương mại nói riêng và hợp đồng nói chung là tổng hợp
các điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận, các điều khoản này
xác định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể của các bên giao kết hợp đồng. Tuy
nhiên, sự khác biệt cơ bản của hợp đồng thương mại là nội dung của hợp đồng thương
mại là hoạt động thương mại. Mỗi loại hợp đồng có những quy định nhất định về các
điều khoản cơ bản. Ví dụ : Đối với hợp đồng mua bán thì điều khoản cơ bản bao gồm đối
tượng và giá cả.
- Pháp luật đề cao sự thỏa thuận giữa các bên giao kết, tuy nhiên nội dung của hợp
đồng phải tuân theo những quy định của pháp luật hợp đồng nói chung, được quy định tại
BLDS 2015. Loại trừ những điều khoản của pháp luật có nội dung mang tính bắt buộc,
các bên có thể thỏa thuận với nhau những nội dung khác với nội dung quy định trong

pháp luật. Điều 398 Luật dân sự 2015 có quy định các bên trong hợp đồng có quyền thỏa
thuận về nội dung trong hợp đồng: Đối tượng của hợp đồng; Số lượng, chất lượng; Giá,
phương thức thanh toán; Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; Quyền,
nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Phương thức giải quyết tranh
chấp.”
- Tùy theo tính chất của từng loại hợp đồng các bên có thể thỏa thuận hay khơng
thỏa thuận tất cả các điều ghi trên. Các bên cũng có thể bổ sung thêm vào hợp đồng
những điều khoản khơng có quy định nhưng các bên cảm thấy khơng cần thiết.
Ngồi ra, để làm rõ nội dung của hợp đồng, có sự bổ sung bởi phụ lục hợp
đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng, nhưng nội dung của phụ lục không
được trái với hợp đồng.
Trường hợp phụ lục có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì
điều khoản này khơng có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Nếu các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp
đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi.
Thứ hai: Về hình thức thì hợp đồng thương mại
- Hình thức hợp đồng thương mại được thiết lập theo cách thức mà hai bên thỏa
thuận, có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể của các
bên giao kết. Trong một số trường hợp nhất định, hợp đồng phải được thiết lập bằng văn


6

bản như hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch
vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại…
Điều 24 Luật thương mại năm 2005 đã quy định: “Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể
hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp
đồng mua bán hàng háo mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải
tn theo các quy định đó”. Luật thương mại năm 2005 cũng cho phép thay thế hình thức
văn bản bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương, bao gồm điện báo, fax,

thông điệp dữ liệu điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật.
Thứ ba: Về đối tượng của hợp đồng
- Đối tượng của hợp đồng thương mại là hàng hóa. Theo nghĩa thơng thường, hàng
hóa được hiểu là những sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích
thỏa mãn nhu cầu của con người. Dực vào tính chất pháp lý, hàng hóa được chia thành
nhiều loại khác nhau như bất động sản, động sản, tài sản hữu hình, tài sản vơ hình, các
quyền về tài sản…
Tại Việt Nam, theo Khoản 3 Điều 5 Luật thương mại năm 1997, đối tượng được coi là
hàng hóa bao gồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng,
các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình
thức cho thuê, mua, bán. Trên thức tế, các hoạt động mua bán có tính chất thương mại ở
Việt Nam khơng chỉ dừng lại ở những loại hàng hóa này mà với cách liệt kê như Luật
thương mại năm 1997 lại bó hàng hóa trong một phạm vi hẹp. Khắc phục bất cập trên,
Khoản 2 Điều 3 Luật thương mại năm 2005 quy định:
“Hàng hóa bao gồm:
i) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai;
ii) Những vật gắn liền với đất đai”.
Như vậy, hàng hóa trong hợp đồng thương mại có thể là hàng hóa đang tồn tại hoặc hàng
hóa sẽ hình thành trong tương lai, có thể là động sản hoặc bất động sản được phép lưu
thơng trong thương mại.
Thứ tư: mục đích của hợp đồng
- Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Xuất phát từ mục đích của hoạt
động thương mại là nhằm sinh lợi nên khi các thương nhân tham gia ký kết một hợp đồng
thương mại suy cho cùng cũng đều vì lợi ích lợi nhuận. Theo Khoản 3 Điều 1 Luật
thương mại năm 2005, đối với những hợp đồng giữa thương nhân với chủ thể không phải
là thương nhân và khơng nhằm mục đích sinh lợi, việc có áp dụng Luật thương mại để


7

điều chỉnh quan hệ hợp đồng này hay không là do bên khơng có mục đích lợi nhuận quyết
định.
Thứ năm : Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
- Hợp đồng thương mại được giao kết phải đảm bảo các nguyên tắc của hợp đồng
theo quy định của pháp luật. Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm đảm bảo
sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng đến những lợi ích chính
đáng của các bên, đồng thời khơng xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ.
Theo quy định của Bộ luật dân sự việc giao kết hợp đồng phải tuân theo các nguyên tắc:
tự do giao kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội, luật thương mại là luật riêng
của luật dân sự cho nên cũng phải chịu sự điều chỉnh của những nguyên tắc trên.
Theo quy định tại Điều 117 Bộ luật dân sự 2015 có quy định thì một giao dịch có hiệu lực
khi thỏa mãn các điều kiện sau đây:
Thứ nhất, người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự, bởi vì hành vi giao kết
hợp đồng sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý cho các bên. Do vậy để hợp đồng có
hiệu lực pháp lý và có khả năng thực hiện, người giao kết hợp đồng phải có khả năng
nhận thức hành vi giao kết hợp đồng cũng như hậu quả của việc giao kết hợp đồng. Đối
với cá nhân, tổ chức giao kết hợp đồng phải đúng thẩm quyền. Nếu như người tham gia
giao dịch không đầy đủ năng lực hành vi dân sự thì hợp đồng sẽ khơng có hiệu lực và
theo qui định của pháp luật sẽ bị tuyên bố vô hiệu.
Thứ hai, mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật,
không trái đạo đức xã hội. Mục đích của hợp đồng là những lợi ích hợp pháp mà các bên
mong muốn đạt được khi giao kết hợp đồng. Nội dung của hợp đồng bao gồm các điều
khoản mà các bên đã thỏa thuận, thống nhất. Để hợp đồng có hiệu lực và có khả năng
thực hiện, pháp luật quy định mục đích, nội dung của hợp đồng không được trái pháp luật
và đạo đức xã hội.
Thứ ba, người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Việc quy định nguyên tắc giao kết
hợp đồng nhằm đảm bảo sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng
đến những lợi ích chính đáng của các bên, đồng thời khơng xâm hại đến những lợi ích mà
pháp luật cần bảo vệ. Theo quy định của Bộ luật dân sự, việc giao kết hợp đồng nói chung
và hợp đồng kinh doanh thương mại nói riêng phải tuân theo các nguyên tắc: tự do giao

kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội: Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp
tác, trung thực và ngay thẳng. Những hành vi cưỡng ép, đe dọa, lừa dối để giao kết hợp
đồng… là lý do dẫn đến hợp đồng bị coi là vô hiệu.
Thứ tư, nếu pháp luật có quy định về hình thức của hợp đồng thì phải tn theo quy định
này. Thơng thường đó là quy định hợp đồng phải được lập thành văn bản hoặc văn bản
hợp đồng phải được công chứng, chứng thực.Trong trường hợp này, hình thức của hợp
đồng là điều kiện có hiệu lực, khi giao kết các bên phải tuân theo hình thức được pháp


8

luật quy định. Để hợp đồng thương mại có hiệu lực, hợp đồng phải được xác lập theo
những hình thức được pháp luật thừa nhận.
1.2 Tầm quan trọng của hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại
- Hợp đồng thương mại là cơ sở pháp lý để cá nhân, tổ chức thực hiện các hoạt
động thương mại như mua bán hàn hàng hóa và cung ứng dịch vụ với đối tác. Hợp đồng
thương mại là công cụ quan trọng để doanh nghiệp nâng cao sức cạnh tranh của mình
trong hoạt động kinh doanh. Thông qua hợp đồng thương mại, các cá nhân và tổ chức
bước vào một thỏa thuận với những đối tác của mình thơng qua niềm tin mà chúng ta gọi
là “luật chơi” để đảm bảo rằng những thỏa thuận đó sẽ được thực hiện.
- Hợp đồng thương mại sẽ giúp doanh nghiệp loại bỏ được những đối tác có tư
duy “ăn thật làm giả” khi tham gia vào hoạt động mại, gây thiệt hại cho phía đối tác. Nếu
như sự an toàn của con người, tài sản được bảo đảm trên cơ sở những quy định trong Bộ
Luật hình sự thì sự an tồn và trật tự trong thế giới kinh doanh lại phụ thuộc vào hợp đồng
thương mại và pháp luật thương mại. Hợp đồng thương mại còn giúp cho các bên xác
định được ai sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp của mình.
- Hợp đồng có giá trị pháp lý như luật (contract = law) là công thức để giúp cho
các doanh nghiệp có cơ sở bảo vệ các lợi ích hợp pháp của mình khi có tranh chấp xảy
ra. Vì vậy, thơng qua hợp đồng, các doanh nghiệp chân chính sẽ được pháp luật bảo vệ
quyền và lợi ích chính đáng, từ đó tránh được những nguy cơ bị lường gạt.

1.3 Pháp luật điều chỉnh về hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại
- Ở Việt Nam, trước năm 2005, khi còn tồn tại 2 hệ thống pháp luật về hợp đồng
(hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự) độc lập tương đối với nhau thì các nội dung kể
trên được pháp luật ghi nhận trong các văn bản về hợp đồng kinh tế mà điển hình là Pháp
lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. Khi Bộ luật dân sự năm 2005 có hiệu lực, nội dung của
pháp luật điều chỉnh hợp đồng trong lĩnh vực thương mại được quy định trong một hệ
thống văn bản pháp luật thống nhất điều chỉnh quan hệ hợp đồng dân sự, trong đó có các
văn bản chủ yếu: Bộ luật dân sự năm 2005, Bộ luật dân sự năm 2015, Luật Thương mại
năm 2005 và các văn bản luật chuyên ngành như: Luật Đường sắt năm 2005, Luật Du lịch
năm 2005, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006, Luật Hàng hải năm 2015,
Luật Kinh doanh bảo hiểm ...
Những quy định của Bộ luật dân sự áp dụng đối với hợp đồng trong lĩnh vực thương
mại: Bộ luật dân sự năm 2015 với 44 điều trong mục 7 Chương XV đã ghi nhận hầu hết
các nội dung của pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
nói riêng
Bộ luật dân sự năm 2015 cũng đã quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng giao
dịch dân sự, các biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như trách nhiệm dân sự (Điều


9

117 và Mục 3,4 Chương XV Phần thứ 3 Bộ luật dân sự năm 2015). Đây cũng là một nội
dung quan trọng của pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại;
+ Ngoài ra, Bộ luật dân sự năm 2015 cịn quy định các loại hợp đồng thơng dụng (Mục 113 Chương XVI Phần thứ 3 Bộ luật dân sự năm 2015). Những quy định về các loại hợp
đồng thơng dụng này có thể được áp dụng trong trường hợp pháp luật chuyên ngành về
các hợp đồng cụ thể trong lĩnh vực thương mại khơng quy định.
Tóm lại, Bộ luật dân sự năm 2015 là văn bản pháp luật quan trọng quy định tương đối đầy
đủ về hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nói riêng. Các quy định
của Bộ luật dân sự năm 2015 trực tiếp điều chỉnh quan hệ họp đông trong lĩnh vực thương
mại trong trường hợp các văn bản pháp luật chuyên ngành không quy định.

Những quy định pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại trong Luật Thương
mại năm 2005 và các luật chuyên ngành:
Ở Việt Nam, những quy định của Bộ luật dân sự được áp dụng chung cho tất cả các loại
hợp đồng. Bên cạnh đó, pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại còn được quy
định trong Luật Thương mại năm 2005 và các luật chuyên ngành khác như: Luật Đường
sắt năm 2017, Luật Du lịch năm 2017, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm
2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014), Bộ luật Hàng hải năm 2015, Luật Kinh doanh bảo
hiểm năm 2000 (sửa đổi, bổ sung năm 2010) ... Đặc điểm chung nhất của Luật Thương
mại và các luật chuyên ngành đó là: khơng quy định cụ thể về các hợp đồng mà chủ yếu
quy định về các bên chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên trong từng hoạt động thương
mại. Đảm bảo tính thống nhất của pháp luật hợp đồng, khi quy định về các loại hợp đồng
cụ thể trong lĩnh vực thương mại, Luật Thương mại năm 2005 và các luật chuyên ngành
khác không lặp lại những quy định chung về hợp đồng đã được ghi nhận trong Bộ luật
dân sự.
Quy định về từng loại hợp đồng cụ thể trong lĩnh vực thương mại, Luật Thương mại và
các luật chuyên ngành tập trung quy định về tính chất, chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa
vụ trong từng quan hệ hợp đồng cụ thể.
Khi xác định tính chất của các hợp đồng cụ thể trong lĩnh vực thương mại, các luật
chuyên ngành thường đưa ra khái niệm về hợp đồng cụ thể đó (Điều 55 Luật Đường sắt
năm 2017; Điều 41 Luật Du lịch năm 2017; Điều 128 Luật Hàng không dân dụng Việt
Nam năm 2006, sửa đổi, bổ sung năm 2014). Riêng Luật Thương mại năm 2005 không
xác định khái niệm về các hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, mà chỉ dừng lại ở việc đặt
tên cho từng loại hợp đồng tương ứng từng hoạt động thương mại, ví dụ: Tương ứng với
hoạt động mua bán hàng hố có hợp đồng mua bán hàng hố; tương ứng với hoạt động
đại diện cho thương nhẫn có hợp đồng đại diện cho thương nhân hay tương ứng với hoạt
động ủy thác mua bán hàng hố có hợp đồng ủy thác mua bán hàng hố. Tuy nhiên, tính
chất của từng hoạt động thương mại (gồm mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ thương
mại) lại được Luật Thương mại năm 2005 ghi nhận đầy đủ. Những tính chất của từng hoạt

10

động thương mại cụ thể đó cũng chính là tính chất hay đặc điểm của các hợp đồng tương
ứng. Bởi lẽ, về thực chất hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là hình thức pháp lý của
hoạt động thương mại.
Việc xác định chủ thể tham gia từng quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực thương mại cũng
được Luật Thương mại năm 2005 và các luật chuyên ngành quy định thông qua việc xác
định tư cách pháp lý của thương nhân (doanh nghiệp) khi thực hiện một hoạt động thương
mại cụ thể.


11

CHƯƠNG II: NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN LƯU Ý TRONG SOẠN THẢO
HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
Luật Thương mại ra đời đóng vai trị vơ cùng quan trọng trong việc tạo cơ sở pháp lý
trong mơi trường kinh doanh thương mại. Theo đó, hợp đồng thương mại là cơ sở để đảm
bảo quyền lợi, thực hiện nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Trong trường hợp các bên
đưa các căn cứ pháp lý khơng đúng trong hợp đồng thì như thế nào? Điều này cho thấy:
Bên nào nhận định và áp dụng các căn cứ pháp lý khơng đúng đó sẽ bị chịu thiệt. Do đó,
việc nhận thức đúng đắn và vận dụng đúng các quy định pháp luật về hợp đồng là rất
quan trọng đối với doanh nghiệp.
2.1 . Tư vấn soạn thảo hợp đồng thương mại
- Soạn dự thảo hợp đồng giúp cho doanh nghiệp văn bản hóa những gì mình muốn,
đồng thời dự liệu những gì đối tác muốn trước khi đàm phán. Nó giống như một bản kế
hoạch cho việc đàm phán, khi có một dự thảo tốt coi như đã đạt 50% công việc đàm phán
và ký kết hợp đồng. Nếu bỏ qua bước 1 chỉ đàm phán sau đó mới soạn thảo hợp đồng thì
giống như vừa xây nhà vừa vẽ thiết kế, nên thường dẫn đến thiếu sót, sơ hở trong hợp
đồng, đặc biệt đối với những thương vụ lớn.
Trên thị trường hiện nay có rất nhiều sách viết về hợp đồng và thường kèm theo nhiều

mẫu hợp đồng các loại. Ví dụ: cuốn Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư, do
TS. Nguyễn Thị Dung (chủ biên). Doanh nghiệp nên dựa vào các mẫu hợp đồng đó để
xem như là những gợi ý cho việc soạn dự thảo hợp đồng. Tuy nhiên hợp đồng được ký kết
trên nguyên tắc tự do và bình đẳng, do đó nội dung của mỗi hợp đồng cụ thể ln có sự
khác nhau. Bởi nó phụ thuộc vào ý chí của các bên và địi hỏi thực tiễn của việc mua bán
mỗi loại hàng hoá, dịch vụ là khác nhau, trong các điều kiện, hoàn cảnh, thời điểm khác
nhau. Đăc biệt phải xác định (dự liệu) những rủi ro kinh doanh nào có thể hiện diện trong
các giao dịch của doanh nghiệp và loại bỏ hay giảm thiểu những rủi ro đó bằng việc sử
dụng các điều khoản hợp đồng; điều này các hợp đồng mẫu thường ít khi đề cập. Ví dụ:
khi mua hàng hóa, phải dự liệu đến cả những tình huống hiếm khi xảy ra: hàng giả, hàng
nhái; gặp bão, lụt trong quá trình vận chuyển, giao hàng; khi tranh chấp kiện tụng thì tiền
phí luật sư bên nào chịu; những thiệt hại gián tiếp bên vi phạm có phải chịu khơng…? Do
vậy khơng thể có một mẫu hợp đồng nào là chuẩn mực, nó thường thừa hoặc thiếu đối với
một thương vụ cụ thể. Doanh nghiệp phải phải sửa cho phù hợp theo ý muốn của hai bên,
đừng lạm dụng mẫu – chỉ điền một vài thơng số và hồn tất bản dự thảo hợp đồng.
2.1.1 Thông tin xác định tư cách chủ thể của các bên:


12

- Doanh nghiệp và các cá nhân, tổ chức khác có quyền tham gia ký kết hợp đồng
thương mại, nhưng để xác định được quyền hợp pháp đó và tư cách chủ thể của các bên
thì cần phải có tối thiểu các thông tin sau:
- Đối với tổ chức, doanh nghiệp: Tên, Trụ sở, Giấy phép thành lập và người đại
diện.Các nội dung trên phải ghi chính xác theo Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy phép đầu tư của doanh nghiệp. Các bên nên xuất
trình, kiểm tra các văn bản, thơng tin này trước khi đàm phán, ký kết để đảm bảo hợp
đồng ký kết đúng thẩm quyền.
- Đối với cá nhân: Tên, số chứng minh thư và địa chỉ thường trú. Nội dung này ghi
chính xác theo chứng minh thư nhân dân hoặc hộ chiếu hoặc hộ khẩu và cũng nên kiểm

tra trước khi ký kết.
2.1.2 Tên gọi hợp đồng:
- Tên gọi hợp đồng thường được sử dụng theo tên loại hợp đồng kết hợp với tên
hàng hóa, dịch vụ. Ví dụ: tên loại là hợp đồng mua bán, còn tên của hàng hố là xi măng,
ta có Hợp đồng mua bán + xi măng hoặc Hợp đồng dịch vụ + khuyến mại. Hiện nhiều
doanh nghiệp vẫn cịn thói quen sử dụng tên gọi “HỢP ĐỒNG KINH TẾ” theo Pháp lệnh
hợp đồng kinh tế (1989) nhưng nay Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực, nên việc
đặt tên này không còn phù hợp. Bộ luật dân sự năm 2005 đã dành riêng Chương 18 để
quy định về 12 loại hợp đồng thông dụng, Luật thương mại năm 2005 cũng quy định về
một số loại hợp đồng, nên chúng ta cần kết hợp hai bộ luật này để đặt tên hợp đồng trong
thương mại cho phù hợp.
2.1.3 Căn cứ ký kết hợp đồng:
- Phần này các bên thường đưa ra các căn cứ làm cơ sở cho việc thương lượng, ký
kết và thực hiện hợp đồng; có thể là văn bản pháp luật điều chỉnh, văn bản uỷ quyền, nhu
cầu và khả năng của các bên. Trong một số trường hợp, khi các bên lựa chọn một văn bản
pháp luật cụ thể để làm căn cứ ký kết hợp đồng thì được xem như đó là sự lựa chọn luật
điều chỉnh. Ví dụ: một doanh nghiệp Việt Nam ký hợp đồng mua bán hàng hố với một
doanh nghiệp nước ngồi mà có thoả thuận là: Căn cứ vào Bộ luật dân sự 2005 và Luật
thương mại 2005 của Việt Nam để ký kết, thực hiện hợp đồng thì hai luật này sẽ là luật
điều chỉnh đối với các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp
(nếu có). Do đó cũng phải hết sức lưu ý khi đưa các văn bản pháp luật vào phần căn cứ
của hợp đồng, chỉ sử dụng khi biết văn bản đó có điều chỉnh quan hệ trong hợp đồng và
cịn hiệu lực.
2.1.4 Hiệu lực hợp đồng:
- Nguyên tắc hợp đồng bằng văn bản mặc nhiên có hiệu lực kể từ thời điểm bên
sau cùng ký vào hợp đồng, nếu các bên khơng có thỏa thuận hiệu lực vào thời điểm khác;
Ngoại trừ một số loại hợp đồng chỉ có hiệu lực khi được công chứng, chứng thực theo quy


13

định của pháp luật, như: hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng chuyển nhượng dự án bất động
sản, hợp đồng chuyển giao công nghệ… Các bên phải hết sức lưu ý điều này bởi vì hợp
đồng phải có hiệu lực mới phát sinh trách nhiệm pháp lý, ràng buộc các bên phải thực
hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng.
Liên quan đến hiệu lực thi hành của hợp đồng thương mại thì vấn đề người đại diện ký
kết (người ký tên vào bản hợp đồng) cũng phải hết sức lưu ý, người đó phải có thẩm
quyền ký hoặc người được người có thẩm quyền ủy quyền. Thơng thường đối với doanh
nghiệp thì người đại diện được xác định rõ trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
hoặc Giấy phép đầu tư. Cùng với chữ ký của người đại diện còn phải có đóng dấu (pháp
nhân) của tổ chức, doanh nghiệp đó. Về thẩm quyền ký kết hợp đồng thương mại nếu
nghiên cứu sâu rộng thì cũng cịn rất nhiều vấn đề phải bàn, bạn đọc có thể tham khảo
thêm cuốn Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư, do TS. Nguyễn Thị Dung
(chủ biên).
2.2 Kỹ năng soạn thảo một số điều khoản quan trọng của hợp đồng thương mại
- Thông thường để một văn bản hợp đồng được rõ ràng, dễ hiểu thì người ta chia
các vấn đề ra thành các điều khoản hay các mục, theo số thứ tự từ nhỏ đến lớn. Trong
phần này, tác giả đưa ra những lưu ý, kỹ năng khi soạn thảo một số vấn đề (điều khoản)
quan trọng thường gặp trong hợp đồng thương mại.
2.2.1 Điều khoản định nghĩa:
- Điều khoản định nghĩa được sử dụng với mục đích định nghĩa (giải thích) các từ,
cụm từ được sử dụng nhiều lần hoặc cần có cách hiểu thống nhất giữa các bên hoặc các
ký hiệu viết tắt. Điều này thường không cần thiết với những hợp đồng mua bán hàng hóa,
dịch vụ thông thường phục vụ các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày. Nhưng nó rất quan trọng
đối với hợp đồng thương mại quốc tế, hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợp đồng tư vấn
giám sát xây dựng; bởi trong các hợp đồng này có nhiều từ, cụm từ có thể hiểu nhiều cách
hoặc từ, cụm từ chuyên môn chỉ những người có hiểu biết trong lĩnh vực đó mới hiểu. Ví
dụ: “pháp luật”, “hạng mục cơng trình”, “quy chuẩn xây dựng”. Do vậy để việc thực hiện
hợp đồng được dễ dàng, hạn chế phát sinh tranh chấp các bên phải làm rõ (định nghĩa)
ngay từ khi ký kết hợp đồng chứ không phải đợi đến khi thực hiện rồi mới cùng nhau bàn

bạc, thống nhất cách hiểu. Mặt khác khi có tranh chấp, kiện tụng xảy ra thì điều khỏan
này giúp cho những người xét xử hiểu rõ những nội dung các bên đã thỏa thuận và ra
phán quyết chính xác.
2.2.2 Điều khoản cơng việc:
- Trong hợp đồng dịch vụ thì điều khoản công việc (dịch vụ) mà bên làm dịch vụ
phải thực hiện là không thể thiếu. Những công việc này không những cần xác định một
cách rõ ràng, mà cịn phải xác định rõ: cách thức thực hiện, trình độ chuyên môn, kinh
nghiệm của người trực tiếp thực hiện công việc, kết quả sau khi thực hiện dịch vụ. Ví dụ:
trong Hợp đồng tư vấn và quản lý dự án, không những cần xác định rõ công việc tư vấn,


14

mà còn phải xác định rõ: cách thức tư vấn bằng văn bản, tư vấn theo quy chuẩn xây dựng
của Việt Nam, người trực tiếp tư vấn phải có chứng chỉ tư vấn thiết kế xây dựng, số năm
kinh nghiệm tối thiểu là 5 năm, đã từng tham gia tư vấn cho dự án có quy mơ tương ứng.
Có như vậy thì chất lượng của dịch vụ, kết quả của việc thực hiện dịch vụ mới đáp ứng
được mong muốn của bên thuê dịch vụ. Nếu không làm được điều này bên thuê dịch vụ
thường thua thiệt và tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng là khó tránh
khỏi.
Những điểm chung khi soạn thảo hợp đồng thương mại
- Tên hàng là nội dung không thể thiếu được trong tất cả các hợp đồng mua bán
hàng hóa. Để thuận lợi cho việc thực hiện hợp đồng và hạn chế tranh chấp phát sinh, tên
hàng cần được xác định một cách rõ ràng. Hàng hố thường có tên chung và tên riêng. Ví
dụ: hàng hố – gạo (tên chung), gạo tẻ, gạo nếp (tên riêng). Nên khi xác định tên hàng
phải là tên riêng, đặc biệt với các hàng hố là sản phẩm máy móc thiết bị. Tuỳ từng loại
hàng hố mà các bên có thể lựa chọn một hoặc nhiều cách xác định tên hàng sau đây cho
phù hợp: Tên + xuất xứ; tên + nhà sản xuất; tên + phụ lục hoặc Catalogue; tên thương
mại; tên khoa học; tên kèm theo công dụng và đặc điểm; tên theo nhãn hàng hố hoặc bao
bì đóng gói.

*Lưu ý: Khơng phải tất cả các loại hàng hoá đều được phép mua bán trong thương mại
mà chỉ có những loại hàng hố khơng bị cấm kinh doanh mới được phép mua bán. Ngồi
ra đối với những hàng hố hạn chế kinh doanh, hàng hố kinh doanh có điều kiện, việc
mua bán chỉ được thực hiện khi hàng hoá và các bên mua bán hàng hoá đáp ứng đầy đủ
các điều kiện theo quy định của pháp luật. Vấn đề này hiện nay được quy định tại một số
văn bản sau: Luật thương mại 2005 tại các điều: Điều 25, Điều 26, Điều 32, Điều 33;
Nghị định số: 59/NĐ-CP ngày 12/06/2006 về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế
kinh doanh và kinh doanh có điều kiện; Nghị định số:12/NĐ – CP ngày 23/01/2006 về
mua bán, gia công, đại lý hàng hố quốc tế và Thơng tư số: 04/TT-BTM ngày 06/04/2006.
2.2.3 Điều khoản chất lượng hàng hoá:
- Chất lượng hàng hoá kết hợp cùng với tên hàng sẽ giúp các bên xác định được
hàng hoá một cách rõ ràng, chi tiết. Trên thực tế, nếu điều khoản này không rõ ràng thì rất
khó thực hiện hợp đồng và rất dễ phát sinh tranh chấp. Dưới góc độ pháp lý “chất lượng
sản phẩm, hàng hố là: tổng thể những thuộc tính, những chỉ tiêu kỹ thuật, những đặc
trưng của chúng, được xác định bằng các thơng số có thể đo được, so sánh được phù hợp
với các điều kiện hiện có, thể hiện khả năng đáp ứng nhu cầu của xã hội và của cá nhân
trong những điều kiện sản xuất, tiêu dùng xác định, phù hợp với công dụng của sản phẩm
hàng hoá” (Điều 3, Nghị Định số: 179/NĐ-CP ngày 21/10/2004 quy định quản lý Nhà
nước về chất lượng sản phẩm, hàng hố).
- Nói chung chất lượng sản phẩm, hàng hố được thể hiện thông qua các chỉ tiêu
kỹ thuật và những đặc trưng của chúng. Muốn xác định được chất lượng hàng hố thì tuỳ
theo từng loại hàng hố cụ thể để xác định, dựa vào các chỉ tiêu về cơ lý, các chỉ tiêu về
hoá học hoặc các đặc tính khác của hàng hố đó.


15

- Nếu các bên thoả thuận chất lượng hàng hoá theo một tiêu chuẩn chung của một
quốc gia hay quốc tế thì có thể chỉ dẫn tới tiêu chuẩn đó mà khơng cần phải diễn giải cụ
thể. Ví dụ: các bên thoả thuận: “chất lượng da giầy theo tiêu chuẩn Việt Nam theo Quyết

định số: 15/QĐ- BCN, ngày 26/05/2006 về việc ban hành tiêu chuẩn ngành Da – Giầy”.
Văn bản này có thể đưa vào mục tài liệu kèm theo của hợp đồng.
- Điều khoản này thể hiện mặt lượng của hàng hoá trong hợp đồng, nội dung cần
làm rõ là: đơn vị tính, tổng số lượng hoặc phương pháp xác định số lượng. Ví dụ: Trong
hợp đồng mua bán đá xây dựng để xác định số lượng các bên có thể lựa chọn một trong
các cách sau: theo trọng lượng tịnh (kilôgam, tạ, tấn), theo mét khối, theo toa xe, toa tàu,
hay theo khoang thuyền.
- Đối với hợp đồng mua bán hàng hố quốc tế thì cần phải quy định cụ thể cách
xác định số lượng và đơn vị đo lường bởi hệ thống đo lường của các nước là có sự khác
biệt. Đối với những hàng hố có số lượng lớn hoặc do đặc trưng của hàng hoá có thể tự
thay đổi tăng, giảm số lượng theo thời tiết thì cũng cần quy định một độ dung sai (tỷ lệ sai
lệch) trong tổng số lượng cho phù hợp.
- Các bên khi thoả thuận về giá cả cần đề cập các nội dung sau: đơn giá, tổng giá
trị và đồng tiền thanh tốn. Về đơn giá có thể xác định giá cố định hoặc đưa ra cách xác
định giá (giá di động). Giá cố định thường áp dụng với hợp đồng mua bán loại hàng hố
có tính ổn định cao về giá và thời hạn giao hàng ngắn. Giá di động thường được áp dụng
với những hợp đồng mua bán loại hàng giá nhạy cảm (dễ biến động) và được thực hiện
trong thời gian dài. Trong trường hợp này người ta thường quy định giá sẽ được điều
chỉnh theo giá thị trường hoặc theo sự thay đổi của các yếu tố tác động đến giá sản phẩm.
Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán sắt xây dựng (sắt cây phi 16), hai bên đã xác định giá là:
200.000 đồng/cây nhưng loại thép cây này được sản xuất từ nguyên liệu thép nhập khẩu
và giá thép nhập khẩu bên bán không làm chủ được nên đã bảo lưu điều khoản này là:
“Bên bán có quyền điều chỉnh giá tăng theo tỷ lệ % tăng tương ứng của giá thép nguyên
liệu nhập khẩu.”
2.2.4 Điều khoản thanh toán:
- Phương thức thanh toán là cách thức mà các bên thực hiện nghĩa vụ giao, nhận
tiền khi mua bán hàng hoá. Căn cứ vào đặc điểm riêng của hợp đồng, mối quan hệ, các
điều kiện khác mà các bên có thể lựa chọn một trong ba phương thức thanh toán sau đây
cho phù hợp:
- Phương thức thanh toán trực tiếp: khi thực hiện phương thức này các bên trực

tiếp thanh tốn với nhau, có thể dùng tiền mặt, séc hoặc hối phiếu. Các bên có thể trực
tiếp giao nhận hoặc thông qua dịch vụ chuyển tiền của Bưu Điện hoặc Ngân hàng.
Phương thức này thường được sử dụng khi các bên đã có quan hệ buôn bán lâu dài và tin
tưởng lẫn nhau, với những hợp đồng có giá trị khơng lớn.
- Phương thức nhờ thu và tín dụng chứng từ (L/C) là hai phương thức được áp
dụng phổ biến đối với việc mua bán hàng hoá quốc tế, thực hiện phương thức này rất


16

thuận tiện cho cả bên mua và bên bán trong việc thanh toán, đặc biệt là đảm bảo được cho
bên mua lấy được tiền khi đã giao hàng. Về thủ tục cụ thể thì Ngân hàng sẽ có trách
nhiệm giải thích và hướng dẫn các bên khi lựa chọn phương thức thanh toán này.
*Lưu ý: Việc thanh toán trực tiếp trong các hợp đồng mua bán hàng hoá giữa các thương
nhân Việt Nam với nhau hoặc với cá nhân, tổ chức khác trên lãnh thổ Việt Nam chỉ được
sử dụng đồng tiền Việt Nam chứ không được sử dụng các đồng tiền của quốc gia khác,
đồng tiền chung Châu Âu (ngoại tệ), theo Điều 4, Điều 22 – Pháp lệnh ngoại hối – 2005.
2.2.5 Điều khoản phạt vi phạm:
- Phạt vi phạm là một loại chế tài do các bên tự lựa chọn, nó có ý nghĩa như một
biện pháp trừng phạt, răn đe, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, nhằm nâng cao ý thức tôn
trọng hợp đồng của các bên. Khi thoả thuận các bên cần dựa trên mối quan hệ, độ tin
tưởng lẫn nhau mà quy định hoặc không quy định về vấn đề phạt vi phạm. Thông thường,
với những bạn hàng có mối quan hệ thân thiết, tin cậy lẫn nhau, uy tín của các bên đã
được khẳng định trong một thời gian dài thì họ khơng quy định (thoả thuận) điều khoản
này. Còn trong các trường hợp khác thì nên có thoả thuận về phạt vi phạm.
- Mức phạt thì do các bên thoả thuận, có thể ấn định một số tiền phạt cụ thể hoặc
đưa ra cách thức tính tiền phạt linh động theo % giá trị phần hợp đồng vi phạm. Theo Bộ
luật dân sự (Điều 422): “Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo
đó bên vi phạm có nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm; mức phạt vi
phạm do các bên thoả thuận”. Nhưng theo Luật thương mại (Điều 301) thì quyền thoả

thuận về mức phạt vi phạm của các bên bị hạn chế, cụ thể: “Mức phạt đối với vi phạm
nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong
hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Do vậy, các
bên khi thoả thuận về mức phạt phải căn cứ vào quy định của Luật thương mại để lựa
chọn mức phạt trong phạm vi từ 8% trở xuống, nếu các bên thoả thuận mức phạt lớn hơn
(ví dụ 12%) thì phần vượt q (4%) được coi là vi phạm điều cấm của pháp luật và bị vô
hiệu.
- Các trường hợp vi phạm bị áp dụng chế tài phạt các bên cũng có thể thoả thuận
theo hướng cứ vi phạm các thoả thuận trong hợp đồng là bị phạt hoặc chỉ một số vi phạm
cụ thể mới bị phạt. Ví dụ: thoả thuận là: “Nếu bên bán vi phạm về chất lượng hàng hố thì
sẽ bị phạt 6% giá trị phần hàng hố khơng đúng chất lượng. Nếu hết thời hạn thanh toán
mà bên mua vẫn khơng trả tiền thì sẽ bị phạt 5% của số tiền chậm trả”.
2.2.6 Điều khoản bất khả kháng:
- Bất khả kháng là sự kiện pháp lý nảy sinh ngoài ý muốn chủ quan của các bên,
ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng đã ký. Đó là các sự kiện thiên nhiên hay
chính trị xã hội như: bão, lũ lụt, hạn hán, động đất, núi lửa, chiến tranh, bạo động, đình
cơng, khủng hoảng kinh tế. Đây là các trường hợp thường gặp làm cho một hoặc cả hai
bên không thể thực hiện được hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ của mình. Khi một


17

bên vi phạm hợp đồng do gặp sự kiện bất khả kháng thì pháp luật khơng buộc phải chịu
trách nhiệm về tài sản (không bị phạt vi phạm, không phải bồi thường thiệt hại).
- Trên thực tế, nếu không thoả thuận rõ về bất khả kháng thì rất dễ bị bên vi phạm
lợi dụng bất khả kháng để thoái thác trách nhiệm dẫn đến thiệt hại cho bên bị vi phạm.
Trong điều khoản này các bên cần phải định nghĩa về bất khả kháng và quy định nghĩa vụ
của bên gặp sự kiện bất khả kháng. Ví dụ: Điều khoản bất khả kháng:
- Định nghĩa “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không
thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần

thiết và khả năng cho phép;
- Bên gặp sự kiện bất khả kháng phải thông báo ngay cho bên kia biết và phải cung
cấp chứng cứ chứng minh sự kiện bất khả kháng đó là nguyên nhân trực tiếp dẫn tới việc
vi phạm hợp đồng”.
2.2.7 Điều khoản giải quyết tranh chấp:
- Đối với việc lựa chọn giải quyết tại Trọng tài hay tại Tồ án thì thoả thuận phải
phù hợp với quy định của pháp luật, cụ thể:
+ Trường hợp thứ nhất: Hợp đồng mua bán hàng hoá giữa các thương nhân với các
tổ chức, cá nhân khác không phải là thương nhân khi có tranh chấp thì do Tồ án có thẩm
quyền giải quyết. Các bên không thể lựa chọn Trọng tài để giải quyết theo Điều 1, Điều 7,
Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài ngày 25/02/2003 và Điều 2 Nghị Định số: 25/NĐ-CP ngày
15/01/2004.
+ Trường hợp thứ hai: Hợp đồng mua bán hàng hố giữa thương nhân với thương
nhân khi có tranh chấp thì các bên có quyền lựa chọn hình thức giải quyết tại Trọng tài
hoặc tại Toà án; nếu có sự tham gia của thương nhân nước ngồi thì các bên cịn có thể
lựa chọn một tổ chức Trọng tài của Việt Nam hoặc lựa chọn một tổ chức Trọng tài của
nước ngoài để giải quyết.
- Khi các bên lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp tại Trọng tài thì thoả thuận
phải nêu đích danh một tổ chức Trọng tài cụ thể, ví dụ: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc
liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnh
Phịng thương mại và cơng nghiệp Việt Nam”. Nếu chỉ thoả thuận chung chung là: “trong
quá trình thực hiện hợp đồng nếu có tranh chấp sẽ được giải quyết tại Trọng tài” thỏa
thuận này vô hiệu.
- Riêng đối với hợp đồng mua bán hàng hoá giữa thương nhân Việt Nam với
thương nhân nước ngồi thì các bên cịn phải quan tâm đến việc lựa chọn luật áp dụng khi
giải quyết tranh chấp là: luật của bên mua, luật của bên bán hay luật quốc tế (các công
ước quốc tế – ví dụ: Cơng ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hoá). Đây là vấn đề hết
sức quan trọng, để tránh những thua thiệt do thiếu hiểu biết pháp luật của nước ngồi hay
pháp luật quốc tế thì thương nhân Việt Nam nên chọn luật Việt Nam để áp dụng cho hợp
đồng thương mại.

18

2.3 Rủi ro trong soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hóa thương mại
2.3.1 Rủi ro về hiệu lực của hợp đồng
Hợp đồng có thể bị vơ hiệu về mặt hình thức
- Theo quy định của Bộ Luật Dân sự 2015, hợp đồng có thể được xác lập bằng lời
nói, bằng văn bản hay bằng hành vi pháp lý cụ thể. Tuy nhiên, trong một số trường hợp,
để bảo vệ quyền lợi cho bên yếu thế trong các giao dịch cũng như đảm bảo tính pháp lý
trong các giao dịch có giá trị lớn và thời gian thực hiện kéo dài, pháp luật quy định điều
kiện về hình thức của hợp đồng để hợp đồng có hiệu lực pháp luật. Cụ thể, trong một số
trường hợp, hợp đồng phải được lập thành văn bản; hoặc sau khi lập thành văn bản phải
được công chứng, chứng thực; hoặc một số hợp đồng bắt buộc phải đăng ký trước khi
thực hiện. Nếu khơng tn thủ điều kiện về hình thức thì hợp đồng có thể bị vơ hiệu, khi
đó tồn bộ hợp đồng khơng có giá trị pháp lý và các bên phải hồn trả cho nhau những gì
đã nhận, đồng thời có khả năng phải bồi thường thiệt hại liên quan.
Vậy, những hình thức để hợp đồng có hiệu lực được quy định cụ thể như thế nào?
- Thứ nhất, về quy định những hợp đồng phải được lập bằng văn bản hoặc bằng
hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương
Những loại hợp đồng phải lập bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý
tương đương được quy định cụ thể tại Bộ Luật Dân sự 2015 và các Luật chuyên ngành.
Xin nêu ra một số loại hợp đồng thông dụng như sau:
Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Điều 27.2 Luật Thương mại 2005);
Hợp đồng xây dựng (Điều 138.1 Luật Xây dựng 2014);
Hợp đồng lao động, trừ các hợp đồng lao động với cơng việc tạm thời có thời hạn dưới 03
tháng (Điều 16 Bộ Luật lao động 2012);
Và một số hợp đồng khác
- Thứ hai, quy định về hợp đồng phải công chứng, chứng thực
Tương tự như hình thức trên, những loại hợp đồng phải công chứng, chứng thực cũng

được quy định cụ thể tại Bộ Luật Dân sự 2015 và các Luật chuyên ngành. Một số hợp
đồng thông dụng như sau:
Hợp đồng mua bán nhà ở, trừ trường hợp mua, bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà
nước; mua, bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở phục vụ tái định cư (Điều 122 Luật
Nhà ở 2014);
Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử
dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một


19

bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức sự kiện hoạt động kinh doanh bất động
sản (Điều 167.3 Luật Đất đai 2013);
Hợp đồng góp vốn bằng nhà ở, trừ trường hợp một bên trong hợp đồng là tổ chức (Điều
122 Luật Nhà ở 2014);
Và một số hợp đồng khác.
- Thứ ba, quy định về hợp đồng phải đăng ký
Đăng ký hợp đồng là một trong những điều kiện về hình thức để hợp động có hiệu lực.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, những hợp đồng cung cấp các hàng hóa, dịch vụ
sau đây bắt buộc phải thực hiện thủ tục đăng ký tại Sở Công Thương hoặc Cục Quản Lý
Cạnh Tranh thuộc Bộ Công Thương:
Cung cấp điện sinh hoạt;
Cung cấp nước sinh hoạt;Truyền hình trả tiền;
Dịch vụ điện thoại cố định mặt đất;
Dịch vụ thông tin di động mặt đất (hình thức thanh tốn: trả sau);
Dịch vụ truy nhập internet;
Vận chuyển hành khách đường hàng không;
Vận chuyển hành khách đường sắt;
Mua bán căn hộ chung cư, các dịch vụ sinh hoạt do đơn vị quản lý khu chung cư cung

cấp;
Phát hành thẻ ghi nợ nội địa, mở và sử dụng dịch vụ tài khoản thanh toán (áp dụng cho
khách hàng cá nhân), vay vốn cá nhân (nhằm mục đích tiêu dùng) Mặc dù pháp luật có
quy định hợp đồng khơng tn thủ quy định về mặt hình thức thì sẽ bị vơ hiệu, tuy nhiên
cũng có ngoại lệ như sau: trong trường hợp hợp đồng không được xác lập bằng văn bản
hay không được công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật có yêu cầu thì căn cứ
vào yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tịa án sẽ ra quyết định cơng nhận hiệu lực của
hợp đồng trong trường hợp các bên đã thực hiện được ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong
hợp đồng. Mặc dù vậy, rủi ro vẫn tồn tại ở chỗ hiện chưa có văn bản hướng dẫn như thế
nào là thực hiện được ít nhất hai phần ba nghĩa vụ. Do đó, tốt nhất, nên đảm bảo tuân thủ
quy định về mặt hình thức của hợp đồng ngay khi ký kết hợp đồng để tránh những rủi ro
vừa nêu.
2.3.2 Hợp đồng có thể bị vơ hiệu về mặt nội dung
Trong trường hợp nội dung của hợp đồng vi phạm quy định của pháp luật thì hợp đồng đó
cũng sẽ bị tuyên là vô hiệu. Cần lưu ý một số trường hợp thường gặp dẫn đến hợp đồng bị
vô hiệu như sau:
Hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật


20

- Theo quy định tại Điều 123 Bộ Luật Dân sự 2015, giao dịch dân sự có mục đích,
nội dung vi phạm điều cấm của “luật” thì vơ hiệu. Đây là điểm mới so với quy định tại Bộ
Luật Dân sự 2005, cụ thể, theo Bộ Luật Dân sự 2005, giao dịch dân sự sẽ vô hiệu do vi
phạm điều cấm của “pháp luật”. Một số ví dụ bề hợp đồng vi phạm điều cấm của luật:
- Hợp đồng cho th chung cư nhằm mục đích làm trụ sở cơng ty (vi phạm điều
cấm tại Điều 6.11 Luật Nhà ở 2014);
- Hợp đồng nhập khẩu hàng hóa thuộc danh mục hàng hóa cấm nhập khẩu (theo
quy định tại Phụ lục I Nghị định 69/2018/NĐ-CP)
- Bên cạnh những hợp đồng có mục đích và nội dung vi phạm luật dẫn đến vơ hiệu

tồn bộ thì cũng có những hợp đồng chỉ vơ hiệu từng phần do chỉ có một phần nội dung
của hợp đồng vô hiệu mà không ảnh hưởng đến hiệu lực các phần cịn lại. Ví dụ như trong
hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hai bên thỏa thuận nếu có tranh chấp sẽ giải
quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh phòng thương mại và công
nghiệp Việt Nam (VIAC). Theo quy định tại Điều 26.9 Bộ Luật tố tụng dân sự 2015 thì
tranh chấp đất đai thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án. Do đó, điều khoản giải quyết
tranh chấp của hai bên bị vô hiệu, tuy nhiên hợp đồng chỉ vô hiệu một phần mà khơng vơ
hiệu tồn bộ.
Hợp đồng vơ hiệu do chủ thể ký kết hợp đồng khơng có thẩm quyền hoặc vượt quá
phạm vi ủy quyền
Đây là rủi ro phổ biến dẫn đến việc hợp đồng vô hiệu. Các bên trong hợp đồng khi
tự mình đàm phán và ký kết hợp đồng thường không kiểm tra kỹ về thẩm quyền ký kết
hợp đồng của bên còn lại. Điều đó tiềm ẩn một số rủi ro sau:
Chủ thể ký kết hợp đồng khơng có thẩm quyền
Thẩm quyền ký kết hợp đồng phụ thuộc vào quy định của pháp luật và của nội bộ
doanh nghiệp. Khi soạn thảo và rà sốt hợp đồng cần tìm hiểu kỹ về năng lực ký kết hợp
đồng của đối tác, tránh dẫn đến việc giao kết hợp đồng với chủ thể khơng có thẩm quyền.
Chủ thể ký kết hợp đồng vượt quá phạm vi đại diện
Trong một số trường hợp, mặc dù chủ thể ký kết hợp đồng đã được người có thẩm
quyền ủy quyền hợp pháp để ký kết hợp đồng, tuy nhiên giao dịch đó chưa hẳn là an tồn
pháp lý. Lý do là vì chủ thể ký kết hợp đồng đã vượt quá phạm vi đại diện.
Hậu quả của giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm
vi đại diện được quy định cụ thể tại Điều 143 Bộ Luật Dân sự 2015. Theo đó, giao dịch
dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện sẽ không làm phát
sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt
quá phạm vi đại diện, trừ một trong các trường hợp (i) người được đại diện đồng ý; (ii)
người được đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý và (iii) người được
đại diện có lỗi dẫn đến việc người đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc
người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình vượt quá phạm vi đại diện
2.3.3

Rủi ro từ việc soạn thảo các điều khoản không chặt chẽ, không rõ ràng


21

Việc sử dụng hợp đồng mẫu hay việc tự soạn thảo hợp đồng mà không nắm rõ các
quy định của pháp luật sẽ dẫn đến hậu quả là quyền và nghĩa vụ của các bên không được
quy định rõ trong hợp đồng, nhiều trường hợp làm giảm tính khả thi của hợp đồng khi
thực hiện trên thực tế, thậm chí dẫn đến tranh chấp sau này. Bên cạnh các điều khoản cơ
bản của hợp đồng, khi soạn thảo và rà soát hợp đồng, cần lưu ý tới những điều khoản sau
đây:
Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng;
Chế tài áp dụng trong trường hợp các bên vi phạm hợp đồng;
Quy định về trường hợp bất khả kháng;
Quy định bảo mật thông tin;
Điều khoản tiên quyết trong các trường hợp thay đổi quy định của pháp luật;
Điều khoản giải quyết tranh chấp;
Điều khoản về bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ;
Điều khoản về chống cạnh tranh.
Từ những phân tích trên có thể thấy rằng, chỉ một lỗi nhỏ trong soạn thảo hợp đồng
cũng có thể gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền, lợi ích của các bên sau này, bao
gồm nhưng không giới hạn ở việc hợp đồng bị vô hiệu, mất thời gian giải quyết tranh
chấp, tốn kém chi phí vào các thủ tục tố tụng, mất uy tín khi tranh chấp bị cơng khai,….
Bạn có thể tự soạn thảo và rà soát hợp đồng nhưng đừng để những rủi ro tiềm ẩn trong
hợp đồng trói chân chính bạn. Sự hỗ trợ của luật sư có chun mơn có thể giúp bạn đẩy
lùi hoặc hạn chế đến mức thấp nhất các rủi ro và đảm bảo an toàn về mặt pháp lý cho hợp
đồng nói riêng và cho hoạt động của doanh nghiệp nói chung.
2.4 Giải pháp phịng tránh những rủi trong soạn thảo hợp đồng thương mại
2.4.1 Giải pháp phịng tránh rủi ro từ phía chủ thể của hợp đồng.

Nâng cao hiểu biết pháp luật và trình độ chuyên mơn nghiệp vụ.
Đây là giải pháp ln được nói đến nhiều nhất, mang tính mn thủa nhưng lại bị
các doanh nghiệp Việt Nam ít chú trọng đến. Trong khi đó, kiến thức pháp luật lại rất
quan trọng với việc giao kết hợp đồng, đơn giản từ việc chọn luật để áp dụng, người đàm
phán am hiểu pháp luật sẽ chủ động đưa ra đề nghị áp dụng có lợi cho mình
Vấn đề chun mơn nghiệp vụ cũng có vai trị quan trọng trong việc giao kết hợp
đồng. Chỉ vì yếu chuyên môn nghiệp vụ mà một bên phải nhường cho đối phương cơ hội
soạn thảo những điều khoản quan trọng, mạo hiểm kí những hợp đồng mà thấy bất lợi cho
mình ngay từ đầu…
Đào tạo và nâng cao kĩ năng đàm phán, soạn thảo và kí kết hợp đồng.


22

Để trở thành một nhà đàm phán giỏi và một đối tác kí kết hợp đồng uy tín là cả
một quá trình phát triển và nỗ lực của doanh ngiệp. Trình độ đàm phán, kí kết hợp đồng
càng cao tỷ lệ thuận với sự phát triển, sự lớn mạnh của doanh nghiệp. Chính vì vậy việc
đào tạo các kĩ năng trên là một điều không thể thiếu với các doanh nghiệp. Bao gồm:
Thứ nhất là nâng cao khả năng chuẩn bị thông tin cho cuộc đàm phán
Thứ hai là, lập và kí xác nhận các biên bản ghi nhớ trong trường hợp đàm phán
nhiều phiên.
Thứ ba, nâng cao trình độ về ngôn ngữ.
Chú trọng cho hoạt động quản lý rủi ro.
Song song với việc chấp nhận rủi ro, chủ doanh nghiệp phải quản lí được rủi ro để
hạn chế tổn thất ở mức chấp nhận được. Để làm được điều này, thì trong quá trình hoạt
động doanh nghiệp phải xây dựng các hoạt động quản trị rủi ro, bao gồm:
Nâng cao nghiệp vụ cho các cán bộ của doanh nghiệp để họ có thể nhận diện, đánh
giá và phân tích các nguy cơ rủi ro, từ đó đề ra các phương pháp khả thi để phịng tránh
các rủi ro có thể xảy gia

Doanh nghiệp nên lập quỹ dự phòng rủi ro, trích phần tram nhất định từ lợi nhuận
thu được. Quỹ này có thể sử dụng cho việc nhận diện, đo lường rủi ro cũng như để khắc
phục rủi ro khi nó xảy đến.
2.4.2 Giải pháp phịng tránh rủi ro từ phía Nhà nước và tổ chức xã hội hỗ trợ chủ thể giao
kết hợp đồng.
Hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến việc phòng tránh rủi ro trong đàm phán, soạn
thảo và kí kết hợp đồng thương mại.
Cụ thể là hồn thiện các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại và các
trường hợp hợp đồng thương mại vơ hiệu.
Khi đàm phán, soạn thảo, kí kết hợp đồng, mục đích chung nhất của mỗi bên là
hợp đồng thương mại đã kí phải có hiệu lực. Nếu các bên đã mất công sức để soạn thảo
mà hợp đồng thương mại bị tun vơ hiệu thì đây là điều khơng đáng có. Để tránh được
điều này, cần phải có sự hỗ trợ từ phía nhà nước khi hồn thiện các điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng. Tuy nhiên, hiện nay luật thương mại 2005 chưa có quy định về cách xác
định hiệu lực của hợp đồng thương mại mà vẫn áp dụng chung quy định của Bộ luật Dân
sự. Thiết nghĩ, luật thương mại nên quy định rõ cụ thể như sau:


23

Cần làm rõ việc vi phạm ngành nghề kinh doanh có là căn cứ để tun bố hợp
đồng vơ hiệu hay không. Theo em, nếu như doanh nghiệp nào cũng đăng kí kinh doanh
một đằng nhưng tiến hành hoạt động kinh doanh một nẻo thì mơ hình chung hoạt động
kinh tế của nhà nước sẽ không tuân theo sự quản lí của nhà nước. Chính vì thế, luật
thương mại cần có quy định: “các thương nhân có nghĩa vụ hoạt động theo ngành nghề
kinh doanh đã đăng kí” để làm cơ sở ràng buộc thương nhân hoạt động thương mại
nghiêm chỉnh và việc nội dung hoạt động không trùng với ngành nghề kinh doanh đã
đăng kí là một căn cứ để xác định hợp đồng vơ hiệu.
Phát huy vai trị các tổ chức kinh tế, hiệp hội ngành hàng trong việc hỗ trợ doanh nghiệp
giao kết hợp đồng.

Khi Việt Nam là thành viên của WTO thì sự can thiệp hay giúp đỡ của nhà nước
đối với hoạt động của các doanh nghiệp không thể trực tiếp, công khai bởi một trong các
cam kết quan trọng của Việt Nam khi gia nhập WTO là nhà nước sẽ không can thiệp sâu
vào các hoạt động của doanh nghiệp, vì thế vai trị của hiệp hội ngày càng được nâng cao.
Nhà nước thể hiện sự giúp đỡ đến doanh nghiệp ở chỗ thành lập và phát huy vai trò của
các tổ chức kinh tế, hiệp hội ngành nghề để các tổ chức này có thể giúp đỡ doanh nghiệp
thực hiện các hoạt động thương mại
Thơng qua hiệp hội, doanh nghiệp có điều kiện tiếp cận thị trường rộng lớn hơn,
quyền lợi được bảo vệ tốt hơn trên thị trường trong và ngoài nước. Các hiệp hội cung cấp
ngành hàng dịch vụ đa dạng cho hội viên như cung cấp thông tin, tư vấn, đào tạo…
Trên cơ sở đó, nhà nước xây dựng cơ sở pháp lý cho các hiệp hội ngành nghề hoạt
động. Thực tế cho thấy hiệp hội chưa có một vị trí đủ lớn để cộng đồng doanh nghiệp tin
tưởng và tham gia . Những cán bộ quản lí hiệp hội đểu đề xuất mong muốn có một luật
riêng cho các hiệp hội. Bởi họ hiểu rằng khi có sự ra đời của luật riêng thì lúc này hiệp
hội mới có đủ tư cách pháp lí để tập hợp các doanh nghiệp theo từng ngành nghề trong
mối quan hệ giữa doanh nghiệp với nhà nước, doanh nghiệp với quan hệ kinh tế quốc tế.
Nâng cao hiệu quả trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp.
Để phòng tránh các rủi ro pháp lý trong việc đàm phán, soạn thảo, kí kết hợp đồng
thì việc làm quan trọng nhất đó là tăng cường sự hiểu biết pháp luật cho doanh nghiệp.
Bên cạnh việc doanh nghiệp chủ động nâng cao kiến thức pháp luật của mình thì nhà
nước và các hiệp hội nghành nghề cần có sự trợ giúp cho doanh nghiệp;
Thứ nhất là mở rộng các chương trình truyền hình về pháp luật. Đây là một cách
làm khá hiệu quả vì nó có khả năng truyền tải thông tin rộng rãi đến mọi cá nhân trong đó
có chủ thể quản lí điều hành, người lao động trong doanh nghiệp qua đó làm tăng nhận
thức về pháp luật, các rủi ro pháp lý cũng dần được hạn chế. Tuy nhiên để nâng cao hơn
nữa hiệu quả thì nội dung chương trình cần thực hiện sát với thực tiễn kinh doanh của
doanh nghiệp, gắn với hoạt động pháp chế của doanh nghiệp. Đặc biệt cần đan xen phổ


24

biến kiến thức pháp luật kinh doanh với những vấn đề mang tính pháp lý, những vấn đề
mà doanh nghiệp thường xuyên gặp khó khă, vướng mắc trong hoạt động sản xuất kinh
doanh.
Thứ hai là xây dựng các chương trình bồi dưỡng pháp luật cơ bản dành cho mọi
doanh nghiệp. Hiện nay chương trình này có hai nội dung: nội dung pháp luật quản kí
doanh nghiệp chung và chương trình chun sâu hướng tới các nhóm doanh nghiệp như:
nhóm cơng ty xây dựng, nhóm doanh nghiệp có vốn nhà nước, nhóm cơng ty xuất nhập
khẩu…
Thứ ba là biên soạn và phát hành cẩm nang pháp luật kinh doanh cho doanh nghiệp
theo các nhóm vấn đề: pháp luật doanh nghiệp,pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh
chấp hợp đồng trong kinh doanh, pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật phá sản...Việc hiểu
biết pháp luật chuyên ngành sẽ là một lợi thế cho doanh nghiệp giúp doanh nghiệp tự tin,
chủ động khi bước vào đàm phán, soạn thảo hợp đồng thương mại .


25

CHƯƠNG III: KẾT LUẬN
Tóm lại trong kinh doanh, doanh nghiệp nào cũng muốn đạt kết quả, lợi nhuận cao nhất.
điều đó phụ thuộc rất nhiều vào tài ngoại giao, đàm phán, soạn thảo hợp đồng của nhà
kinh doanh trên thương trường. việc chuẩn bị trước soạn thảo hợp đồng trong thương mại
là phương tiện cơ bản mà để đạt cái mà ta mong muốn từ người khác. đó là quá trình có đi
có lại được thiết kế nhằm thỏa thuận giữa hai bên. Việc chuẩn bị soạn thảo hợp đồng một
cách chu đáo sẽ giúp ta hạn chế được những rủi ro nhất định khi xảy ra tranh chấp sau
này, vì vậy luật sư chúng ta phải đặt biệt chú tâm vào việc chuẩn bị cũng như tham gia
vào đàm phán để mang lại lợi ích tốt nhất cho khách hàng.