Tuyen tap tham luan ve sua doi luat doanh nghiep 2005

CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn

Ý kiến của Ông Vũ Xuân Tiền tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp
2005 -VCCI ngày 09.12.2013
VÀI Ý KIẾN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ
CẦN SỬA ĐỔI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
VCCI, 09/12/2013
Luật gia Vũ Xuân Tiền
Uỷ viên Thường vụ Ban chấp hành
Trưởng Ban
Ban Tư vấn và Phản biện chính sách
Hội Các nhà quản trị doanh nghiệp Việt Nam
Trong những năm qua, Luật Doanh nghiệp 2005 đã góp phần to lớn trong việc tạo điều kiện
thuận lợi cho toàn dân tham gia hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, từ năm 2005 đến nay, nền
kinh tế đã có những thay đổi lớn, do đó nhiều quy định trong Luật DN năm 2005 đã khơng cịn
phù hợp, nhiều vấn đề mới phát sinh nhưng chưa được điều chỉnh trong luật. Do đó, sửa đổi
Luật DN 2005 là cần thiết khách quan và cấp bách.
Về cơ bản, tơi nhất trí với nội dung trong tài liệu "Luật Doanh nghiệp 2005: Hạn chế và định
hướng sửa đổi" của Thường trực Ban soạn thảo Luật DN. Song, để có góc nhìn tồn diện hơn,
trong bước đầu nghiên cứu, xin được nêu vài ý kiến góp ý sau đây:
1.

Về định hướng sửa đổi Luật Doanh nghiệp

Ban soạn thảo Luật DN sửa đổi đưa ra định hướng như sau:
a.

Tiếp tục kế thừa và phát huy tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2005; tiếp tục mục tiêu
Luật doanh nghiệp 2005 đã đề ra nhưng chưa đạt được

b.

Bãi bỏ, sửa đổi các nội dung quy định hiện hành khơng cịn phù hợp hoặc khơng cịn
hợp lý so với sự phát triển kinh tế xã hội, thông lệ quốc tế tốt,…

c.

Bổ sung quy định điều chỉnh một số vấn đề thực tiễn mới xuất hiện.

Nhất trí với định hướng nêu trên. Đề nghị bổ sung thêm một nguyên tắc định hướng trong sửa
đổi Luật DN là: Trao thêm quyền thoả thuận của những người góp vốn thành lập doanh nghiệp
trong Điều lệ cơng ty. Điều đó có nghĩa là Luật chỉ quy định khung về những vấn đề đặc biệt
quan trọng, những quy định cụ thể trong quản trị DN sẽ để những người góp vốn thoả thuận và
quy định trong Điều lệ.
2.

Về bất cập trong đăng ký doanh nghiệp
a.

Hồn tồn nhất trí với dự kiến bãi bỏ quy định "Giấy phép đầu tư đồng thời là Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh". Đây là vấn đề bất hợp lý, thể hiện sự phân biệt đối


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:

Website: www.fdvn.vn
xử, trái với thoả thuận khi gia nhập WTO và đã được nêu rất nhiều trong các hội nghị,
hội thảo trước đây song vẫn không được giải quyết. Hơn nữa, việc xin Giấy phép đầu tư
đối với nhà đầu tư nước ngồi hiện nay đang bị điều chỉnh bởi cơng văn số 1752/BKHPC ngày 18 tháng 03 năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trái với quy định tại Nghị định
số 139/2007/NĐ-CP và Nghị định số 102/2010/ NĐ-CP tay thế Nghị định 139.

3.

b.

Về trụ sở của doanh nghiệp: Luật doanh nghiệp không quy định về điều kiện của nơi
được chọn làm trụ sở của doanh nghiệp. Song, hiện nay, các doanh nghiệp không
được sử dụng chung cư làm văn phịng theo một cơng văn của Bộ Xây dựng!

c.

Về việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Dự
kiến sẽ bỏ quy định này. Song, nếu bỏ việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ gây khó khăn lớn cho cơng tác quản lý thuế và
việc kiểm sốt sự tuân thủ về điều kiện kinh doanh. Bởi danh mục này là căn cứ để DN
phát hành hoá đơn, xác định nghĩa vụ về thuế và xác định những điều kiện kinh doanh
phải đáp ứng. Vì vậy, đề nghị cải tiến việc ghi danh mục ngành nghề trong Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp theo hướng không bắt buộc phải ghi chi tiết đến mã ngành
cấp IV như hiện nay.

d.

Về hình thức Giấy Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh/ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cấp theo hình thức tờ rời và khi có thay
đổi đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận cũ bị thu lại. Điều đó dẫn đến khơng thể biết

sự thay đổi của doanh nghiệp về cổ đông/ thành viên góp vốn, vốn điều lệ kể từ khi DN
được thành lập. Đề nghị thay đổi theo hướng cấp Sổ đăng ký doanh nghiệp, có nhiều
trang, mỗi trang tương ứng với một lần thay đổi đăng ký kinh doanh.

Về con dấu của doanh nghiệp

Ban soạn thảo dự kiến phương án nghiên cứu để có thể bỏ con dấu của DN. Tơi cho rằng,
trong điều kiện của nước ta hiện nay, chưa thể bỏ con dấu của DN. Bởi, khi đó, người có thẩm
quyền của DN có thể ký những văn bản khơng vì lợi ích của DN, có thể rút tiền khơng vì mục
đích kinh doanh. Do đó, DN vẫn cần có con dấu. Tuy nhiên, khơng nên áp dụng việc cho phép
khắc dấu và quản lý sử dụng con dấu của DN như đối với cơ quan Nhà nước. Có thể áp dụng
phương thức: Cho phép DN tự thiết kế mẫu dấu, đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh và
thông báo trên phương tiện thông tin đại chúng. Khi đó, nếu xẩy ra tranh chấp, con dấu bị một
cá nhân nào đó chiếm giữ, người đại diện theo pháp luật mới của DN có thể thiết kế mẫu dấu
khác, đăng ký lại với cơ quan đăng ký kinh doanh và thông báo trên phương tiện thông tin đại
chúng.
4.

Về thiết kế lại cấu trúc Luật Doanh nghiệp

Nhất trí với dự kiến về việc thiết kế lại cấu trúc của Luật Doanh nghiệp. Song, vấn đề cần trao
đổi là: Luật Doanh nghiệp có cần một Chương riêng về tổ chức, quản lý doanh nghiệp 100%
vốn Nhà nước hay không? Về nguyên tắc, doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước là Công ty TNHH
một thành viên và trong Luật Doanh nghiệp đã có Chương về Cơng ty TNHH.
5.

Về loại hình doanh nghiệp

Ban soạn thảo dự kiến: Bãi bỏ loại hình Cơng ty hợp danh vì loại hình cơng ty này có nhiều hạn
chế. Xin đề nghị trao đổi thêm về vấn đề này. Bởi lẽ: Bất kỳ một loại hình doanh nghiệp nào

CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
cũng có những ưu điểm và hạn chế nhất định. Trên thực tế ở nước ta hiện nay, dù không nhiều
nhưng cũng có những Cơng ty hợp danh đang hoạt động tốt. Vì vậy, để tạo điều kiện thuận lợi
nhất cho các nhà đầu tư lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp, Luật doanh nghiệp cần quy
định nhiều loại hình doanh nghiêp khác nhau. Do đó, khơng nên bỏ loại hình cơng ty hợp danh
trong Luật.
Đối với Cơng ty hợp danh, vấn đề cần trao đổi là: Công ty hợp danh là doanh nghiệp chịu trách
nhiệm vô hạn hay trách nhiệm hữu hạn. Luật hiện hành quy định: các thành viên hợp danh chịu
trách nhiệm vô hạn và các thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn. Quy định như trên
không hợp lý. Hướng giải quyết là: không quy định có thành viên góp vốn trong cơng ty hợp
danh.
6.

Về công ty cổ phần

Luật DN hiện hành quy định chung cho cơng ty cổ phần, trong khi đó, trong thực tế đã xuất hiện
các loại công ty cổ phần khác nhau tuỳ thuộc mức độ "xã hội hoá" của các cổ đông gồm:
-

Công ty cổ phần nội bộ: Là loại công ty cổ phần các cổ đông đều trong một gia đình,
dịng tộc;

-

Cơng ty cổ phần mở rộng: Là loại cơng ty cổ mà các cổ đơng khơng cịn giới hạn trong
phạm vi một gia đình, dịng tộc nhưng chưa phải là công ty cổ phần đại chúng;

-

Công ty cổ phần đại chúng nhưng chưa niêm yết trên thị trường chứng khốn;
Cơng ty cổ phần có lợi ích cơng cộng: Là công ty cổ phần đã đăng ký niêm yết trên thị
trường chứng khoán.

Yêu cầu về quản lý đối với mỗi loại Công ty cổ phần nêu trên sẽ rất khác nhau. Chẳng hạn, quy
định Kế tốn trưởng Cơng ty cổ phần khơng được là người có liên quan của Hội đồng quản trị,
Giám đốc Công ty không phù hợp với công ty cổ phần nội bộ.
Đề nghị nghiên cứu để đưa vào Luật DN về các loại Công ty cổ phần nêu trên
7.

Về họp Đại hội đồng cổ đông

Điều 102 Luật DN hiện hành quy định phải tổ chức họp Đại hội đồng cổ đông tới ba lần, lần 1
phải có số cổ đơng dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, tương tự
lần 2 là 51% và lần 3 không phụ thuộc vào vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền
biểu quyết của các cổ đơng dự họp.
Quy định nêu trên đã gây khó khăn lớn và tốn nhiều chi phí cho các Cơng ty cổ phần đại chúng,
có số cổ đơng lớn và ở nhiều nơi. Đồng thời, quy định trên cũng không ràng buộc trách nhiệm
của những người góp vốn với DN.
Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi chỉ quy định ít nhất có 02 lần tổ chức Đại hội đồng cổ đơng, lần
1 phải có số cổ đơng dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết hoặc tỷ
lệ khác cao hơn do Điều lệ Công ty quy định, lần 2 không phụ thuộc vào vào số cổ đông dự họp
và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đơng dự họp.
8.

Thừa nhận về pháp lý mơ hình pháp lý tập đoàn kinh tế tư nhân


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Về tập đoàn kinh tế tư nhân, hiện nay Luật doanh nghiệp khơng có quy định. Tuy nhiên, vấn đề
cần trao đổi là Luật doanh nghiệp sẽ quy định những vấn đề gì về tập đồn kinh tế tư nhân?
Nghiên cứu tài liệu về tập đoàn kinh tế ở các nước phát triển thấy rằng, tập đồn kinh tế khơng
có tư cách pháp nhân, đó chỉ là sự liên kết tự nguyện giữa các doanh nghiệp trong cùng một
nhóm. Khơng có khái niệm "thành lập tập đồn" mà chỉ có "hình thành tập đồn". Vì vậy, Luật
khơng thể có những quy định cứng về tập đoàn kinh tế tư nhân.
9.

Định hướng sửa đổi về góp vốn

Nghiên cứu và bỏ nguyên tắc cho góp vốn nhiều lần và trong thời hạn 3 năm đối với cơng ty
TNHH (góp vốn “chịu”). Lý do: i) Không đạt được mục tiêu của quy định; ii) Nhiều tác động tiêu
cực không như mong muốn và iii).Thủ tục tăng vốn cũng đã đơn giản, dễ dàng.
Đề nghị nghiên cứu thêm về vấn đề này. Nếu không cho góp vốn nhiều lần sẽ phát sinh những
bất lợi sau:
-

Gây khó khăn cho các thành viên góp vốn trong việc thu xếp nguồn vốn góp;

-

Xẩy ra tình trạng "thừa vốn" trong thời gian đầu mới thành lập;

-

Không thể ép các nhà đầu tư nước ngồi phải góp hết số vốn cam kết ngay sau khi
nhận được đăng ký doanh nghiệp. Thực tế những năm vừa qua cho thấy, số vốn giải
ngân của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài so với số vốn đăng ký hàng năm
chỉ đạt ở mức 30%.

Vì vậy, xin kiến nghị cho phép góp vốn nhiều lần theo cam kết nhưng quy định khống chế tối đa
là ba lần và trong thời hạn 02 năm.
10. Về giảm vốn điều lệ
Luật DN hiện hành cho phép các DN (trừ Công ty TNHH một thành viên) được tăng, giảm vốn
điều lệ. Song, do quy định về điều kiện, thủ tục của việc giảm vốn điều lệ chưa rõ nên trong
thực tế, DN gặp rất nhiều khó khăn trong việc giảm vốn điều lệ. Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi
có quy định cụ thể hơn để các DN có thể giảm vốn điều lệ khi cần thiết và hợp lý.
11. Về tỷ lệ biểu quyết
Luật doanh nghiệp hiện hành quy định hai tỷ lệ thấp nhất để quyết định một số vấn đề trong
quản lý công ty là 75% và 65%. Quy định nêu trên nhằm bảo vệ cổ đông thiểu số. Song, mặt
trái của quy định này là, trong thực tế đã hình thành "cổ đơng hoặc nhóm cổ đơng thiểu số chi
phối" dẫn đến hoạt động của Công ty bị tê liệt. Chẳng hạn, một cổ đơng hoặc nhóm cổ đơng
chiếm 26% vốn có quyền biểu quyết khơng đồng ý thay Giám đốc (Tổng Giám đốc) - Người đại
diện theo pháp luật - mặc dù Giám đốc (Tổng giám đốc) có những sai phạm nghiêm trọng trong
điều hành Công ty. Những cổ đơng cịn lại chiếm 74% vốn có quyền biểu quyết đành bó tay và
cơng ty bị ngừng hoạt động.
Kiến nghị: Quy định tỷ lệ tối thiểu để thông qua các quyết định là 51%, phù hợp với cam kết gia
nhập WTO, tỷ lệ cụ thể cao hơn 51% do Điều lệ công ty quy định.
12. Về người đại diện theo pháp luật
Luật DN năm 2005 quy định rất mờ nhạt về người đại diện theo pháp Luật của DN. Trong khi
đó, Điều 91 Bộ Luật Dân sự 2005 cũng chỉ quy định về đại diện của pháp nhân như sau:

CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
1. Đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Người
đại diện của pháp nhân phải tuân theo quy định về đại diện tại Chương VII, Phần thứ nhất của
Bộ luật này.
2. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc
trong quyết định thành lập pháp nhân.
Vì vậy, thực tế đã xẩy ra những cuộc tranh cãi về quyền của Người đại diện theo pháp luật. Ở
một số Công ty cổ phần, Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật nhưng
không kiêm giám đốc (Tổng Giám đốc), mối quan hệ giữa Chủ tịch Hội đồng quản trị - Người
đại diện theo pháp luật với Giám đốc (Tổng Giám đốc) chưa được quy định rõ ràng trong Luật,
có trường hợp đã xẩy ra xung đột.
Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi quy định cụ thể hơn, rõ hơn về Người đại diện theo pháp luật
của doanh nghiệp.
13. Về Ban Kiểm sốt
Cần có nghiên cứu, tổng kết đánh giá về hiệu quả hoạt động của Ban Kiểm sốt/ Kiểm sốt
viên ở các Cơng ty hiện nay. Theo đánh giá của nhiều chuyên gia, luật gia, luật sư, Ban Kiểm
soát/ Kiểm soát viên ở phần lớn các DN hiện nay, bao gồm cả các Công ty TNHH một thành
viên do Nhà nước nắm 100% vốn điều lệ, chỉ hoạt động mang tính hình thức. Ngun nhân
chính là: Ban Kiểm sốt/ Kiểm sốt viên khơng thể hoạt động được một cách độc lập. Vì vậy, đề
nghị Luật DN sửa đổi cần có quy định nâng cao tính độc lập của Ban Kiểm soát/ Kiểm soát
viên.
14. Về xử lý khi doanh nghiệp rơi vào tình trạng bế tắc
Trong thực tế đã có nhiều trường hợp DN rơi vào tình trạng bế tắc khi những người góp vốn
khơng thoả thuận được với nhau. Trường hợp một cổ đông chiếm 26% vốn điều lệ có quyền
biểu quyết khơng đồng ý thay Tổng Giám đốc - Người đại diện theo pháp luật, dẫn đến nội bộ

DN mâu thuẫn ngày càng tăng như đã nêu là một ví dụ. Cơ quan đăng ký kinh doanh khơng có
trách nhiệm giải quyết những xung đột trong nội bộ DN. Việc đưa vụ việc ra toà án đòi hỏi
những thủ tục rất phức tạp và thời gian khơng ngắn, do đó, nếu đưa ra tồ thì đồng nghĩa với
việc DN phải ngừng hoạt động, gây thiệt hại rất nghiêm trọng. Vậy, giải quyết tình trạng bế tắc
nêu trên như thế nào? Luật DN hiện hành chưa có quy định. Đề nghị nghiên cứu để đưa vào
Luật DN sửa đổi.
15. Về hậu kiểm
Một trong những định hướng được Ban soạn thảo đưa ra trong quản lý nhà nước đối với
doanh nghiệp là: Nâng cao hiệu quả hoạt động theo dõi và giám sát doanh nghiệp, hỗ trợ
doanh nghiệp tuân thủ pháp luật tốt hơn, xử phạt kịp thời hành vi vi phạm; tiếp tục phương thức
quản lý “tiền đăng, hậu kiểm”.
Đó là định hướng đúng và được thực hiện từ khi Luật DN năm 2005 có hiệu lực. Tuy nhiên,
trong thực tế, "tiền đăng" đang bị "gặm nhấm" bởi có khá nhiều quy định kiểm sốt trước đã
xuất hiện. Nguyên tắc "hậu kiểm" hầu như đã bị lãng quên. Bởi, Luật DN và các văn bản dưới
luật chưa có bất kỳ quy định nào về hậu kiểm. Việc kiểm tra, thanh tra tại các DN hiện nay chỉ
thực hiện theo chuyên ngành, chẳng hạn, kiểm tra, thanh tra thuế thì chỉ tập trung vào việc thực


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
hiện nghĩa vụ thuế của DN; thanh tra lao động chỉ thanh tra, kiểm tra việc chấp hành các quy
định của Luật Lao động...
Vì hậu kiểm khơng được thực thi nên đã xuất hiện nhiều hiện tượng tiêu cực trong thành lập,
quản lý DN như vi phạm quy định về cấm thành lập và quản lý DN; góp vốn "ảo"; thành lập DN
chỉ để mua, bán hoá đơn và "bỏ trốn"...
Kiên trì thực hiện nguyên tắc "tiền đăng" nhằm tạo điều kiện thuận lợi nhất cho việc khởi sự DN
là hồn tồn đúng. Song, Luật cần có quy định rõ ràng về hậu kiểm, tránh để biến thành "hậu

buông" gây ra những hậu quả khơng đáng có và là cái cớ để nhiều ý kiến muốn quay lại cơ chế
"tiền kiểm" như trước khi có Luật DN năm 2005.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Ý kiến của Ông Bùi Thanh Lam tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh
nghiệp 2005 - VCCI ngày 09.12.2013
MỘT VÀI Ý KIẾN VỀ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG
QUY ĐỊNH VỀ SÁP NHẬP TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP
Luật sư Bùi Thanh Lam – Đoàn Luật sư Hà Nội
Email:
Như chúng ta biết, khái niệm về M&A (Mergers and Acquisitions) hiện đang được định
nghĩa theo các tiêu chí khác nhau (trong các tài liệu như Mergers, Consolidation, Acquitions,
Leverged Buyouts, Takeovers (friendly/hostile), Management Buyouts, Share-Due, AssetDue...) nhưng đều có nội dung về quan hệ sáp nhập, hợp nhất hoặc thâu tóm giữa các doanh
nghiệp với mong muốn tìm kiếm, mở rộng thị trường, nâng cao quy mơ doanh nghiệp; mặt khác
nó cũng góp phần “làm sạch” thị trường đối với những doanh nghiệp có nguy cơ bị phá sản,
hoặc những doanh nghiệp cần phải được đầu tư về vốn/quản trị/công nghệ... từ các doanh
nghiệp khác.
Trong phạm vi bài trình bày này, Tơi khơng có ý định đi phân tích tồn bộ các vấn đề
trên dưới góc độ tính hợp lý, phù hợp Luật doanh nghiệp để để làm căn cứ kiến nghị sửa đổi,
bổ sung do vấn đề này, đã được nhiều Nhà doanh nghiệp, Chuyên gia tư vấn, Chuyên gia pháp
lý... đưa ra tại Hội thảo, Hội nghị, Diễn đàn và Báo chí về Mua bán và Sáp nhập. Trong phạm vi
u cầu, tơi xin trình bày ba vấn đề:
(i)

Có cần phải chỉnh sửa, bổ sung Luật Doanh nghiệp theo hướng đưa tất cả

các vấn đề liên quan đến mua bán và sáp nhập vào Luật Doanh nghiệp hay cần
một đạo luật riêng để điều chỉnh?

(ii)

Đóng góp một số quy định về sáp nhập doanh nghiệp trong Luật doanh
nghiệp;

(iii)

Thực trạng “Tái cơ cấu doanh nghiệp” và vấn đề luật hóa khái niệm “tái cơ cấu
doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp

Thứ nhất:. Có cần phải chỉnh sửa, bổ sung Luật Doanh nghiệp theo hướng đưa
tất cả các vấn đề liên quan đến mua bán và sáp nhập vào Luật Doanh nghiệp hay cần một
đạo luật riêng để điều chỉnh?
Trong các diễn đàn, hội thảo và báo chí, nhiều Nhà quản lý, điều hành doanh nghiệp,
các Luật sư, các Chuyên gia kinh tế, các Nhà báo... đã đề cập đến việc hiện nay chúng ta thiếu
hành lang pháp lý, nhất là thiếu các quy định về mua bán và sáp nhập trong Luật Doanh nghiệp
nên thường đặt ra các câu hỏi: (i) “M&A luật nào quy định? và “Cần có quy định một văn bản về
M&A hay khơng?”[1] hoặc lại có chun gia yêu cầu “Phải tạo một hành lang pháp lý riêng về
M&A”[2], thậm chí có chun gia cịn đưa ra hẳn nhận định là chúng ta còn nhận định pháp luật


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
về M&A được điều chỉnh ở nhiều luật (luật doanh nghiệp, Luật cạnh tranh, Luật đầu tư, Luật

chứng khoán,....) và cịn những bất cập[3]...;
Theo tơi, Luật doanh nghiệp và/hoặc các văn bản hướng dẫn Luật doanh nghiệp chỉ cần
đảm nhận vai trong là đạo luật khung, luật chung của doanh nghiệp. Các quy định về sáp nhập
chỉ nên quy định khung, chung bời Luật Doanh nghiệp không thể làm thay và điều tiết thay tất cả
các vấn đề khác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành (tài chính, tài sản, lao động, thuế,
quản lý hành chính....), vì vậy nếu chúng ta có cố gắng luật hóa trong Luật Doanh nghiệp
và/hoặc xây dựng riêng một đạo luật thì cũng khơng hết và thừa.
Ví như, trong một giao dịch sáp nhập doanh nghiệp, ngoài các nội dung sáp nhập theo
trong nội bộ doanh nghiệp thì các bên phải thực hiện các thủ tục, điều kiện với nhiều cơ quan
quản lý bên ngoài theo quy định của luật chuyên ngành khác như (i) điều kiện, tình hình, cơ hội
kinh doanh, thủ tục nội bộ và bên ngoài cho việc đưa ra quyết định sáp nhập hay không doanh
nghiệp; (ii) tư cách của pháp nhân, của chi nhánh (còn, mất, kế thừa...) khi sáp nhập; (iii) về vốn,
tài sản, tài chính, nghĩa vụ trả nợ, cổ phần, cổ phiếu, phần vốn góp...; (iv) về cạnh tranh, chống
độc quyền trước, trong và sau sáp nhập; (v) về xác định giá trị, định giá tài sản khi sáp nhập; (vi)
về xử lý, bố trí, sắp xếp người lao động; (vii) về kiểm toán, thuế cho giao dịch sáp nhập và kế
thừa nghĩa vụ thuế; (viii) về kế thừa, quản lý việc sử dụng con dấu.... Ngồi ra, mỗi ngành cũng
có những quy định về cho mình về sáp nhập như tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, viễn thơng...
Vì vậy rất khó cho việc đưa tất cả các quy định về sáp nhập doanh nghiệp vào Luật doanh
nghiệp/văn bản hướng dẫn Luật doanh nghiệp, cũng như khơng nên có một ý tưởng xây dựng
một đạo luật riêng chun biệt về sáp nhập doanh nghiệp vì khơng thể bao quát hết.
Thứ hai: Đóng góp một số quy định về “sáp nhập doanh nghiệp” trong Luật
doanh nghiệp
a.

Làm rõ hoặc bỏ khái niệm “Công ty cùng loại” trong Khoản 1, Điều 153 Luật Doanh
nghiệp

Theo quy định tại Khoản 1, Điều 153 Luật Doanh nghiệp 2005, một hoặc một số cơng
ty cùng loại (cơng ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào công ty khác (công ty nhận sáp nhập)
bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang cơng ty nhận sáp

nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. Tuy nhiên, qua rà soát các quy
định pháp luật hiện hành (kể cả Luật Cạnh tranh) thì cho đến thời điểm này chưa có văn bản
chính thống nào giải thích rõ rõ thuật ngữ “cơng ty cùng loại”. Do đó, hiện nay cịn có nhiều
cách hiểu khác nhau về thuật ngữ này, cụ thể:
(i) Quan điểm thứ nhất: “Công ty cùng loại” nghĩa là cùng nghành nghề, cùng lĩnh
vực kinh doanh;
Trên thực tế, một Cơng ty có thể có nhiều ngành nghề, có nhiều lĩnh vực kinh doanh
được ghi trên Giấy chứng nhận doanh nghiệp và thực tế kinh doanh là khác nhau, do đó Luật
phải làm rõ là chỉ cùng nghề, cùng lĩnh vực kinh doanh được ghi trên Giấy chứng nhận doanh
nghiệp hay phải trên thực tế cùng kinh doanh... Vì vậy, lần sửa luật DN này cần phải làm rõ để
tránh việc giải thích và áp dụng luật khác nhau.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
(ii) Quan điểm thứ hai: “Công ty cùng loại” nghĩa là cùng loại hình doanh nghiệp (ví
dụ: cùng là Cơng ty Trách nhiệm hữu hạn, hoặc cùng là Công ty Cổ phần...).
Vấn đề này cũng cần được làm rõ, vì theo tôi, việc sáp nhập Công ty TNHH vào Công ty
Cổ phần cũng có thể thực hiện được khi xác định rõ giá trị doanh nghiệp của hai Bên, các
thành viên góp vốn (Chủ sở hữu Cơng ty TNHH) có thể nhận được số cổ phần tương ứng với
giá trị phần vốn góp của mình trong Cơng ty Cổ phần. Việc một ngân hàng cổ phần vừa rồi
nhận sáp nhập một Cơng ty vốn nhà nước là một ví dụ. Do đó, để tránh cứng nhắc trong cách
hiểu, cách áp dụng thì Luật DN và/hoặc văn bản hướng dẫn Luật DN phải làm rõ chỗ này.
b.

Cần bổ sung một khoản trong Điều 153 về các hình thức/phương thức sáp nhập
doanh nghiệp

Về mặt lý thuyết, cách phân chia M&A theo các tiêu chí khác nhau, như: (i) dựa vào
pháp luật về cạnh tranh, tập trung kinh tế để độc chiếm thị trường với một tỷ lệ độc chiếm thị
trường liên quan hợp pháp theo quy định của pháp luật về cạnh tranh, tập trung kinh tế. Trong
tiêu chí này có: (a) sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Mergers), theo đó, giữa hai doanh
nghiệp kinh doanh cùng cạnh tranh trực tiếp, chia sẻ cùng dòng sản phẩm, cùng thị trường hợp
nhất/sáp nhập với nhau. Kết quả từ việc M&A theo hình thức này sẽ mang lại cho bên hợp
nhất/bên sáp nhập cơ hội mở rộng thị trường, tăng hiệu quả trong việc kết hợp thương hiệu,
giảm chi phí cố định, tăng cường hiệu quả hệ thống phân phối; (b) sáp nhập theo chiều dọc
(Vertical Mergers), theo đó, giữa hai doanh nghiệp nằm trên cùng một chuỗi giá trị, dẫn tới sự
mở rộng về phía trước hoặc phía sau của doanh nghiệp hợp nhất trên một chuỗi giá trị đó; (ii)
dựa vào phương thức giao dịch có thể chia thành (a) góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ nhất
định (chi phối /không chi phối) hoặc (b) sáp nhập, hợp nhất 100%....
Luật Doanh nghiệp hiện nay mới chỉ dừng lại ở việc nêu ra khái niệm sáp nhập doanh
nghiệp và không đề cập đến các hình thức sáp nhập; Luật Cạnh tranh cũng khơng rõ ràng, vì
vậy việc thiếu các quy định cụ thể điều chỉnh các hình thức sáp nhập có thể dẫn đến cách hiểu
khác nhau và thực hiện khác nhau. Trên thực tế, hiện nay, trên thực tế tồn tại một số hình thức
sáp nhập sau cần được luật hóa:
(i) Sáp nhập doanh nghiệp thông qua việc Công ty bị sáp nhập chuyển toàn bộ vốn
(vốn, tài sản, người lao động, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp) sang Cơng ty nhập sáp
nhập. Hình thức này phổ biến nhất hiện nay đối với các công ty chưa đại chúng, tuy nhiên một
số trường hợp giữa Công ty bị sáp nhập và Cơng ty nhận sáp nhập có sở hữu chéo lẫn nhau
cũng dẫn đến việc cơ cấu lại vốn cho phù hợp với thủ tục sáp nhập cũng gặp nhiều khó khăn...;
(ii) Sáp nhập doanh nghiệp thơng qua cách thức Công ty nhận sáp nhập phát hành cổ
phần để đổi lấy 100% cổ phần/phần vốn góp từ cơng ty bị sáp nhập. Đây là loại hình sáp nhập
diễn ra tương đối phổ biến trong thời gian qua, ví dụ: FPT phát hành cổ phần để hoán đổi cổ
phần của Cơng ty Cổ phần Tích hợp hệ thống FPT (FIS), Công ty cổ phần phần mềm FPT
(Fsoft), Công ty Cổ phần Thương mại FPT (FPT Trading); Công ty Cổ phần Kinh Đô Miền Nam
phát hành cổ phần để đổi lấy cổ phần của Công ty Cổ phần Kinh đô Miền Bắc; hay trong trường
hợp Công ty Cổ phần Vincom phát hành cổ phần để đổi lấy cổ phần của Vinpearl.

CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
(iii)
Sáp nhập thông qua việc định giá chuyển 100% giá trị Công ty bị sáp nhập
(doanh nghiệp 100% nhà nước) và tồn bộ người lao động sang Cơng ty nhận sáp nhập và
Công ty nhận sáp nhập phát hành một lượng cổ phần/phần vốn góp theo thỏa thuận cho Chủ
sở hữu (Cơ quan doah nghiệp Chủ quản/SCIC)...
(iv) Sáp nhập thông qua hình thức chuyển vốn nợ thành vốn vay, hình thức mua nợ
(như phân tích ở Mục Thứ ba phía dưới)...
Thứ ba: Thực trạng “Tái cơ cấu doanh nghiệp” và vấn đề luật hóa khái niệm “tái
cơ cấu doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp.
Hiện nay, trong Luật Doanh nghiệp tồn tại khái niệm “Tổ chức lại doanh nghiệp[4]” theo
đó là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi doanh nghiệp mà khơng có khái niệm
“tái cơ cấu doanh nghiệp”.
Có nhiều định nghĩa về “tái cơ cấu doanh nghiệp” hiện nay và trên thực tế cũng có nhiều
hoạt động tái cơ cấu doanh nghiệp nhằm mục tiêu khôi phục sản xuất kinh doanh hoặc thúc
đẩy sản xuất, kinh doanh hiệu quả hơn như như tái cơ cấu bộ máy, quản lý; tái cơ cấu tài chính
(tái cơ cấu vốn chủ, tái cơ cấu nợ doanh nghiệp), tái cơ cấu hoạt động, sản xuất....khi doanh
nghiệp gặp khó khăn hoặc thúc đảy sản xuất, kinh doanh phát triển hơn nữa...
Trong phạm vi bài viết này, dưới góc độ “Tái cơ cấu vốn nợ của doanh nghiệp” liên
quan đến sáp nhập doanh nghiệp, Tơi xin trình bày nhìn nhận của mình ở hai góc độ sau:
a. Chuyển vốn nợ thành vốn chủ để sáp nhập doanh nghiệp – Một hình thức của tái cơ
cấu vốn nợ doanh nghiệp

CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Trong quá trình xử lý
các khoản nợ quá hạn của
mình, việc các Ngân hàng
chuyển vốn vay thành vốn
góp tại các “con nợ” là một
giải pháp hợp lý nhằm cơ
cấu lại nguồn vốn và khôi
phục sản xuất, kinh doanh
cho Doanh nghiệp. Thực tế
trong thời gian vừa qua,
nhiều Ngân hàng cũng đã
tham gia cơ cấu, chuyển vốn
vay thành vốn chủ. Trường
hợp của Bianfishco là ví dụ
điển hình.
Tuy nhiên, khơng
phải tổ chức tài chính nào
cũng có kinh nghiệm, thời
gian, nhân sự có đủ chuyên
môn để tham gia trực tiếp
vào quản lý, tái cơ cấu tổ
chức, hoạt động sản xuất,
kinh doanh của “con nợ” với
tư cách là “ông chủ” (Cổ
đông/Cổ đông lớn hoặc Cổ

đông chi phối) sau khi
chuyển từ vốn vay thành vốn
chủ sở hữu, vì như chuyên
làm ngân hàng chưa chắc đã
làm tốt lĩnh vực thủy hải sản.
Ngoài ra, sau thời gian cơ
cấu, nếu cứu “con nợ” khơng
thành cơng, Ngân hàng cịn
phải đối mặt và phải gánh
chịu rủi ro mất tiền, thậm chí
là mất trắng do mình là “chủ nợ cuối cùng” (đã chuyển thành cổ đơng)[5], thậm chí theo quy
định của Luật phá sản 2004 thì khơng cịn là “chủ nợ” nữa, khoản tiền vay chuyển thành tiền
vốn cổ phần sẽ không còn bảo đảm khi bắt buộc phải giải thể, phá sản “con nợ”, điều mà không
phải bất cứ cấp lãnh đạo của Ngân hàng nào cũng chấp nhận vì dù là thu được một phần khi
xử lý nợ vay còn hơn “mất trắng” khi là “cổ đông” của “con nợ”.
b. Bán khoản nợ cho tổ chức, cá nhân để tổ chức, cá nhân chuyển nợ thành vốn chủ
sở hữu trong Công ty bị tái cơ cấu nợ (Con nợ).


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Như đã phân tích ở trên, khơng phải chủ nợ nào cũng có kinh nghiệm điều hành kinh
doanh tại các doanh nghiệp nợ mình. Vì vậy, nhiều Chủ nợ đã chọn giải pháp tái cơ cấu nợ của
doanh nghiệp thông qua hình thức “bán nợ” (bán tồn bộ hay một phần) cho các tổ chức, cá
nhân có chun mơn kinh doanh. Các tổ chức, cá nhân mua nợ/ Bên mua/Bên đi thâu tóm tìm
kiếm giải pháp chuyển vốn nợ thành vốn góp để “mua lại và sáp nhập” con nợ. Để thực hiện
được việc mua bán và sáp nhập này. Khi thực hiện, các Bên phải lưu ý đến việc chuyển vốn từ

vốn vay thành vốn chủ thông qua các hợp đồng mua bán nợ, các thủ tục nội bộ và thủ tục với
các cơ quan quản lý nhà nước về cơng nhận tư cách và tỷ lệ vốn góp, các thủ tục phát hành cổ
phần/phần vốn góp để hốn đổi vốn nợ, thủ tục về công bố thông tin...
Đối với vấn đề tái cơ cấu doanh nghiệp thì cịn nhiều việc phải bàn, với chỉ có hai hình
thức tái cơ cấu vốn nợ kể trên cũng đã thấy tính phổ biến và cần thiết phải được luật hóa để có
căn cứ, cơ sở pháp lý cho người dân, doanh nghiệp áp dụng.
---------------Vấn đề pháp lý về sáp nhập doanh nghiệp cịn nhiều, tuy nhiên với thời lượng ngắn tơi
chỉ xin trình bày một số nội dung kể trên, rất mong nhận được các ý kiến phản hồi, đóng góp để
cho dự thảo Luật Doanh nghiệp hoàn thiện hơn.
Xin trân trọng cảm ơn!

[1]
/>[2] />[3] />[4]
[5] Khoản 1, Điều 79, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định quyền của cổ đông: “Khi công ty giải
thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào
cơng ty”; Ngồi ra, Điều 158 Luật Doanh nghiệp 2005 cũng quy định: “Sau khi đã thanh toán
hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, phần còn lại thuộc về chủ doanh nghiệp tư
nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty”.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Ý kiến của Ơng Cao Bá Khốt tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp
2005 - VCCI ngày 09.12.2013
BÀI THAM LUẬN TỌA ĐÀM GÓP Ý SỬA ĐỔI LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
VCCI, ngày 09/12/2013
Luật gia Cao Bá Khốt

Cơng ty tư vấn K và Cộng sự
VCCI, ngày 09/12/2013
Nội dung 1. Thiết kế lại cấu trúc Luật doanh nghiệp theo hướng tách bạch rõ ràng giữa
phạm vi điều chỉnh của Luật doanh nghiệp (đăng ký kinh doanh, thành lập doanh nghiệp,
quản trị pháp lý doanh nghiệp) và hoạt động đầu tư, kinh doanh… của doanh nghiêp
(theo Luật chuyên ngành các lĩnh vực)
Luật doanh nghiệp hiện nay còn tồn tại nhiều bất cập lớn, một trong những vấn đề cơ bản
chúng ta cần quan tâm, đó chính là cấu trúc Luật doanh nghiệp nên tách bạch rõ ràng phạm vi
điều chỉnh, cụ thể:
- Thứ nhất, như ta đã biết phạm vi điều chỉnh của LDN là việc thành lập, tổ chức quản lý và
hoạt động của doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 3 LDN) còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là
hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh nhưng khi đi vào chi tiết cụ thể thì hai luật này lại
chồng chéo nhau. Liên quan đến vấn đề hoạt động của doanh nghiệp, đáng lẽ ra Luật đầu tư
chỉ cần điều chỉnh việc cấp GCNĐT nhưng trên thực tế lại điều chỉnh cả việc cấp GCNĐKKD
cho doanh nghiệp bằng quy định tại Điều 20 LDN 2005 là Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Quy định này đã dẫn đến sự chồng chéo chức năng
giữa các cơ quan đăng ký doanh nghiệp.
- Thứ hai, đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý
tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào
là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh. Cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký
doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan.
Tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 3 LDN 2005 quy định:
"1. Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh
tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.
2. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh
nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó".
Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng một vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ
chức quản lý và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại Điều 1 LDN 2005. Về các
vấn đề này, nội dung của LDN 2005 và Luật chuyên ngành thường khác nhau trên hai điểm:
thứ nhất là điều kiện thành lập doanh nghiệp, thứ hai là các quy định về quản lý nhà nước đối

với việc kinh doanh ngành, nghề này. Trong trường hợp có sự khác nhau về cùng một vấn đề
thì phải áp dụng theo quy định của Luật chuyên ngành. Ví dụ các doanh nghiệp hoạt động kinh
doanh tín dụng thì việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động hoặc khi thực hiện các quy định
về quản lý nhà nước thì chủ yếu phải theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng. Các doanh
nghiệp hoạt động kinh doanh khống sản thì phải tn theo quy định về các loại giấy phép hoạt
động khoáng sản được quy định tại Luật Khoáng sản.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
- Thứ ba, việc chỉ liệt kê 11 đạo luật chuyên ngành theo Điều 3 NĐ 102/2010 hướng dẫn thi
hành LDN là chưa đầy đủ sẽ gây khó khăn cho thực thi LDN Chẳng hạn, nếu có sự khác biệt
giữa LDN với Luật Kế toán hoặc Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dạy nghề, Luật Nhà ở,
hoặc Luật Dược...thì giải quyết như thế nào? Nếu hiểu theo quy định Điều 3 NĐ 102/2010 thì
đương nhiên phải áp dụng LDN. Điều này khiến cho những quy định về thành lập doanh
nghiệp, tổ chức quản lý trong các đạo luật chuyên ngành trên sẽ khơng cịn tác dụng nữa. Quy
định tại Điều 3 NĐ 102/2010 sẽ làm rắc rối hơn cho nhà đầu tư và cho công tác quản lý nhà
nước đối với doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp là luật chuyên ngành về tổ chức và quản lý,
chúng ta phải hiểu là mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, cịn hoạt
động thì có thể theo luật chuyên ngành nếu như hoạt động đó liên quan đến luật chun ngành
vì có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh. Chính vì việc
không rõ ràng về luật nên đã gây ra những hiểu lầm như trên. Sự cần thiết phải xây dựng một
hệ thống cơ quan ĐKKD thống nhất từ trung ương đến địa phương đang trở nên hết sức cấp
thiết bởi nhiều lẽ, nhất là trong thời kỳ hội nhập.
Chính sự không rõ về trách nhiệm quản lý cụ thể của mỗi cấp chính quyền đối với các doanh
nghiệp làm cho bộ máy quản lý Nhà nước chồng chéo, chưa có sự phối hợp nhịp nhàng, cơ
cấu không hợp lý và hoạt động kém hiệu quả. Đầu mối về doanh nghiệp quá nhiều nhưng

không phát huy được hiệu quả, cần nghiên cứu sắp xếp lại, các, tổ chức này để có đủ năng lực
xây dựng một hệ thống cơ quan ĐKKD thống nhất ở một Bộ trong toàn quốc là rất cần thiết.
Hiện nay, việc đăng ký doanh nghiệp cho các chủ thể kinh doanh ở Việt Nam đang bị phân tán
nhiều Bộ với sự điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau. Đăng ký doanh nghiệp là thủ tục
khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp
hoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh. Nhà nước cần
ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan và
thuộc sự quản lý thống nhất ở một Bộ và cần có một văn bản dưới luật điều chỉnh việc quản lý
của nhà nước đối với việc đăng ký doanh nghiệp. Chính vì sự khơng rõ ràng của Luật nên đã
dẫn đến tình trạng cán bộ trực tiếp làm việc với người dân sẽ có cái cớ để sách nhiễu dân
chúng. Trước tình trạng này, Luật cần quy định văn bản để thống nhất cách thực thi
pháp luật giữa các cơ quan Nhà nước để đảm bảo tính cơng bằng.
Để đổi mới vai trị, trách nhiệm của Nhà nước, hoàn thiện nội dung, phương thức quản lý
nhà nước đối với doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Các cơ quan quản lý nhà nước ở
Trung ương và địa phương thực hiện quản lý doanh nghiệp theo chức năng của mình, được
pháp luật quy định. Nhưng cần tiếp tục rà soát lại chức năng thẩm quyền quản lý doanh nghiệp
của các Bộ ngành và UBND các cấp để khắc phục những chồng chéo, hoặc bỏ sót; phân cơng,
phân cấp rõ ràng, mạch lạc cho các cấp, các ngành trong việc thực hiện từng nội dung, nhiêm
vụ của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Nhà nước phải tổ chức lại cơ quan đăng ký
thành lập doanh nghiệp, theo hướng là một cơ quan độc lập, tổ chức theo ngành dọc, có
thể trực thuộc một Bộ nào đó nhưng hoạt động có tính chất độc lập về chun môn
nghiệp vụ và tổ chức nhân sự.
Nội dung 2. Luật hóa chế định về Doanh nghiệp Nhà nước (bao gồm Tập đồn, Tổng
Cơng ty Nhà nước và Doanh nghiệp Nhà nước độc lập hoạt động theo Mơ hình Cơng ty
TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu); trách nhiệm của Chủ sở hữu Nhà
nước, quy định duy nhất tại Điều 168 Luật DN


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam

Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Hiện nay chúng ta đang thiếu luật sở hữu Nhà nước, NN sở hữu gì, dân sở hữu gì là
chưa rõ. Chính vì vậy việc xác định Nhà nước giữ bao nhiêu doanh nghiệp là chưa rõ nên chế
định về doanh nghiệp Nhà nước cũng chưa rõ ràng. Hiến pháp 1992 cũng như Hiến pháp 2013
mới được thông qua ngày 28/11/2013 vẫn giữ nguyên quan điểm kinh tế Nhà nước giữ vai trò
chủ đạo, câu hỏi đặt ra là cái gì là chủ đạo? Lật lại Bộ luật dân sự về quyền sở hữu, bao gồm
quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt để phân định cái gì là của Nhà nước, Nhà nước được
quyền sử dụng giữ cái gì? cái gì do Nhà nước định đoạt? Sự khơng rõ ràng này gây ra nhiều
tranh cãi giữa các cách hiểu khác nhau, đặc biệt trong Luật đất đai. Do vậy, chúng ta cần làm
rõ vấn đề sở hữu doanh nghiệp Nhà nước bằng việc luật hóa quy định cụ thể Doanh nghiệp
Nhà nước, đưa doanh nghiệp Nhà nước chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp Nhà nước
cụ thể như trước đây chúng ta đã xây dựng Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003. Bàn đến
doanh nghiệp Nhà nước, chúng ta lại đặt ra câu hỏi tại sao chúng ta lại bãi bỏ Luật doanh
nghiệp Nhà nước 2003 khi Luật doanh nghiệp 2005 ra đời. Phải chăng Luật doanh nghiệp 2005
đã điều chỉnh doanh nghiệp Nhà nước hay Luật doanh nghiệp 2003 đã trở nên không cần thiết
nữa? Tuy nhiên, không tìm thấy quy định nào quy định cụ thể về doanh nghiệp Nhà nước trong
Luật doanh nghiệp 2005 mà quy định rất chung chung trong chương VII " Nhóm cơng ty". Việc
hợp nhất là rất cần thiết, tạo ra sự đột phá rất lớn trong phát triển doanh nghiệp. Thế nhưng
đặc thù của doanh nghiệp nhà nước lại khác với doanh nghiệp dân doanh, bởi chức năng ,
nhiệm vụ cũng như chủ sở hữu. Do vậy, khi xem xét ban hành Luật sở hữu Nhà nước thì nên
chăng chúng ta xây dựng một chương riêng để chế định những đặc thù của doanh nghiệp nhà
nước như chức năng, nhiệm vụ, đánh giá hiệu quả, mơ hình đại diện chủ sở hữu, phân phối,
vấn đề tiền lương tiền thưởng, vấn đề tái cấu trúc lại doanh nghiệp Nhà nước. Các văn bản rải
rác điều chỉnh doanh nghiệp Nhà nước (Nghị đinh 50/2013 quản lý lao động, tiền lương, tiền
thưởng đối với người lao động làm việc trong Công ty TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sở
hữu; Nghị định 51/2013 chế độ tiền lương, thù lao, tiền thưởng đối với Thành viên HĐTV hoặc
Chủ tịch Cơng ty, Kiểm sốt viên, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Phó Tổng giám đốc hoặc phó
giám đốc, Kế tốn trưởng trong Cơng ty TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sở hữu; Nghị định

99 phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiêm nghĩa vụ của chủ sở hữu Nhà nước
đối với doanh nghiệp Nhà nước và vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp...) nên chăng cũng
đưa vào chương quy định về doanh nghiệp Nhà nước trong Luật sở hữu Nhà nước.
Thực tế hiện nay, việc quản lý doanh nghiệp Nhà nước còn nhiều hạn chế, bất cập,
nhiều doanh nghiệp Nhà nước hoạt động kém hiệu quả, năng lực cạnh tranh yếu kém và hiệu
quả kinh doanh chưa cao. Trước thực tế như vậy, đòi hỏi chúng ta phải xây dựng cơ chế chính
sách về doanh nghiệp Nhà nước thống nhất, đồng bộ phù hợp với nền kinh tế thị trường để
phát huy được tính tự chủ, sáng tạo, tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp và người quản lý
doanh nghiệp. Do vậy, chúng ta cần sớm ban hành Luật sở hữu Nhà nước trong đó
chương quy định Doanh nghiệp Nhà nước, Cón hư vậy mới góp phần tích cực trong việc
phân định rõ tài sản Nhà nước trong doanh nghiệp để áp dụng vào thực tiễn.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Ý kiến của Bà Ngô Thị Hà tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005
-VCCI ngày 09.12.2013
Một số ý kiến tham gia buổi “Tọa đàm lấy ý kiến cộng đồng doanh nghiệp và chuyên gia
về các vấn đề cần sửa đổi của Luật doanh nghiệp 2005”
VCCI, 09/12/2013

Ngơ Thị Hà
Luật sư, Chun viên pháp chế
Phịng Pháp chế - Ngân hàng PG Bank
1.

Kiến nghị sửa đổi quy định về điều kiện (tỷ lệ) họp hợp lệ và thông qua quyết định

của Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ)
-

Theo Điều 102 Luật doanh nghiệp năm 2005, cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi
có số cổ đơng dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết.
Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định thì
được triệu tập họp lần thứ hai. Cuộc họp của ĐHĐCĐ triệu tập lần thứ hai được tiến
hành khi có số cổ đơng dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu
quyết.
Theo đó, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã quy định điều kiện để tiến hành họp ĐHĐCĐ
với tỷ lệ rất cao (lần thứ nhất là ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết và
lần thứ hai là ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết).

-

Với quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, đối với các cơng ty cổ phần có ít cổ
đơng thì việc triệu tập ĐHĐCĐ có thể là đơn giản, tuy nhiên, đối với các công ty đại
chúng có vài hàng trăm, thậm chí là vài nghìn cổ đơng thì việc triệu tập cổ đơng đạt tỷ
lệ theo luật định thì quả là việc khơng hề đơn giản. Trên thực tế, đã có nhiều cơng ty cổ
phần đại chúng đã khơng thể tiến hành họp ĐHĐCĐ vì khơng đạt được tỷ lệ theo quy
định.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
-

Những quy định này gây quan ngại cho nhiều nhà đầu tư nước ngồi, gây khó khăn
cho các Cơng ty cổ phần đại chúng, đặc biệt là các công ty niêm yết, trong việc tổ chức
họp ĐHĐCĐ.

-

Vì vậy, liên quan đến vấn đề này, kiến nghị sửa đổi Luật doanh nghiệp năm 2005
theo tinh thần cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tức là chấp thuận tỷ lệ được tổ
chức cuộc họp ĐHĐCĐ theo hướng lần thứ nhất chỉ cần tối thiểu 51% tổng số cổ phần
có quyền biểu quyết, và tỷ lệ giảm dần trong các lần tổ chức họp kế tiếp.

2.

3.
-

Kiến nghị sửa đổi quy định về thành lập Ban Kiểm sốt trong cơng ty cổ phần
-

Tại điều 95 Luật doanh nghiệp có quy định, Cơng ty cổ phần có Đại hội đồng cổ
đơng, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với cơng ty cổ phần có
trên mười một cổ đơng là cá nhân hoặc có cổ đơng là tổ chức sở hữu trên 50% tổng
số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm sốt.

-

Như vậy, việc quy định như tại Điều 95 Luật doanh nghiệp năm 2005 có thể dẫn
đến cách hiểu là, công ty cổ phần chỉ phải thành lập BKS trong hai trường hợp (i) khi
CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân, mà không cần quan tâm đến có bao nhiêu cổ
đơng là tổ chức và tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ; và (ii) khi có cổ đơng là tổ chức chiếm

trên 50% tổng số cổ phần của công ty. Với quy định này, rõ ràng là chưa hợp lý và
chưa phù hợp với thực tế hoạt động của Công ty cổ phần khi mà cơng ty có nhiều cổ
đơng là tổ chức (có thể tỷ lệ chưa đến 50%) nhưng việc thành lập Ban kiểm sốt cũng
rất cần thiết.

-

Vì vậy, kiến nghị sửa đổi quy định về thành lập Ban kiểm soát trong cơng ty cổ phần
theo hướng: Cơng ty cổ phần có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc
hoặc Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đơng hoặc có cổ
đơng là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của cơng ty phải có Ban kiểm sốt.
Kiến nghị bổ sung quy định về uỷ quyền của ĐHĐCĐ cho HĐQT

Luật doanh nghiệp năm 2005 chưa có quy định về những vấn đề mà ĐHĐCĐ không
được ủy quyền cho HĐQT để hạn chế các trường hợp ĐHĐCĐ ủy quyền “tràn lan” cho
HĐQT quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ. Thực chất, đây là để “lách”


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
quy định về điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ và điều kiện về tỷ lệ thông qua quyết định của
ĐHĐCĐ.
-

Trên thực tế, trong các cơng ty cổ phần thường có một vài cổ đông lớn nắm giữ số cổ
phiếu biểu quyết áp đảo và các cổ đơng này có quyền đề cử, ứng cử vào làm thành viên
HĐQT với con số “áp đảo” các cổ đơng bé.

-

Và vì, theo quy định của Luật doanh nghiệp thì HĐQT chỉ biểu quyết theo nguyên tắc đa
số, thậm chí nếu số phiếu của hai bên ngang nhau thì quyết định sẽ thuộc về phía của Chủ
tịch HĐQT. Vì thế, trong các cơng ty cổ phần này thường có tình trạng ĐHĐCĐ ủy quyền
cho HĐQT quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ trong khoảng thời gian
giữa 02 kỳ đại hội thường niên, mà hầu như là ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT quyết định
hầu hết các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ như quyết định về dự án đầu tư, các
giao dịch, hợp đồng lớn, …. để từ đó các cổ đơng lớn có những hành động thu lợi bất
chính, gây thiệt hại cho công ty và cổ đông khác. Các cổ đông thiểu số hầu như không thể
chống lại quyết định uỷ quyền này của ĐHĐCĐ cho HĐQT do số phiếu biểu quyết của họ
khơng đáng kể

-

Vì vậy, kiến nghị Luật doanh nghiệp bổ sung quy định rõ về giới hạn hoặc hạn chế việc
ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ.

4.

Kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định về quản trị và vận hành hộ kinh doanh

-

Về Hộ kinh doanh Luật doanh nghiệp năm 2005 hầu như “bỏ ngỏ”, Hộ kinh doanh
hiện được quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về
đăng ký doanh nghiệp. Theo đó, Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam
hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh
tại một địa điểm, sử dụng khơng q mười lao động, khơng có con dấu và chịu trách

nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh.

-

Nghị định 43/2010/NĐ-CP cũng chỉ mới dừng lại ở việc quy định thành lập, đăng
ký hộ kinh doanh, còn vấn đề quản trị và vận hành hộ kinh doanh thì chưa có quy
định cụ thể nào. Chính vì điều này, nên vấn đề quản trị và vận hành hộ kinh doanh
đang đặt ra dấu hỏi lớn cho các chuyên gia pháp lý. Đặc biệt, trong trường hợp hộ
kinh doanh một nhóm người cùng nhau góp vốn kinh doanh ln ln địi hỏi
một chế độ quản trị hợp lý, phân định rõ quyền hạn, trách nhiệm của từng cá nhân


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
góp vốn, về vấn đề trách nhiệm của từng người đối với các khoản nợ của hộ kinh
doanh. Tuy nhiên, theo Nghị định 43/2010/NĐ-CP hiện chỉ quan tâm tới người đại
diện cho nhóm và khơng cần biết tới từng người, và thỏa thuận giữa họ với
nhau.
-

Chính vì vậy, chúng tơi kiến nghị bổ sung quy định làm rõ các vấn đề về
chế độ quản trị điều hành, vận hành hộ kinh doanh, đặc biệt là hộ kinh doanh do một
nhóm cá nhân cùng góp vốn thành lập. Pháp luật phải đưa ra cơ chế pháp lý rõ ràng,
cụ thể để bản thân những người cùng góp vốn thành lập hộ kinh doanh có cơ sở
pháp lý thực hiện quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của họ trong quản trị, điều hành
hộ kinh doanh, trách nhiệm đối với các khoản nợ của hộ kinh doanh với bên thứ ba.
Để bản thân Hộ kinh doanh có địa vị pháp lý rõ ràng trong mối quan hệ, trong việc ký

kết các hợp đồng, giao dịch với khách hàng, đối tác.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Ý kiến của Ông Nguyễn Ngọc Khánh tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh
nghiệp 2005 -VCCI ngày 09.12.2013
THAM LUẬN TẠI TỌA ĐÀM VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
VCCI, ngày 09/12/2013
TS. LS Nguyễn Ngọc Khánh
Trưởng phòng Pháp chế Eurowindow Holding
Luật Doanh nghiệp 2005 gồm 10 chương, với dung lượng 172 điều, trong đó có nhiều
quy định khá đầy đủ và chi tiết về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh
nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Có thể nói, Luật Doanh nghiệp 2005 đã phần nào là cuốn
cẩm nang về địa vị pháp lý của doanh nghiệp, về quyền và nghĩa vụ của các thành viên, cổ
đơng, về trình tự, thủ tục từ thành lập, tổ chức lại cho đến giải thể doanh nghiệp. Tuy nhiên, trải
qua hơn 7 năm thực hiện cho thấy, Luật Doanh nghiệp 2005 còn bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập,
cần được nghiên cứu sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện, để thực sự đáp ứng yêu cầu là một công cụ
pháp lý hiệu quả điều chỉnh việc thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp.
Năm 2011, Phịng Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam VCCI đã phối hợp với Văn
phịng Chính phủ tiến hành rà sốt Luật Doanh nghiệp 2005 cùng các văn bản hướng dẫn thi
hành, đồng thời tổ chức hội thảo về Báo cáo rà sốt Luật Doanh nghiệp 2005. Có thể nói, Báo
cáo rà soát cùng các bài tham luận tại hội thảo hợp thành tài liệu tổng thể mang tính tham khảo
cao, đánh giá có hệ thống, tồn diện, sâu sắc về thực trạng pháp luật doanh nghiệp và có nhiều
khuyến nghị có căn cứ cả về lý luận và thực tiễn. Nay, do vậy, trong khuôn khổ 1 bài tham luận
tọa đàm này và với thời gian nghiên cứu có hạn, chúng tơi xin phép chỉ trình bày về một số vấn
đề cùng với kiến nghị, mà hoặc chưa được đề cập tại hội thảo trước, hoặc tuy có được đề cập

nhưng chưa rõ vẫn cần trao đổi, tranh luận hoặc vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau.
1.

Về con dấu của doanh nghiệp
a)

Về ý nghĩa pháp lý của con dấu doanh nghiệp
Tại khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Con dấu là tài sản của
doanh nghiệp”. Điều này cũng tương tự nếu như chúng ta có một quy định rằng: “Sỏ
đỏ cũng là tài sản của người chủ sở hữu của tài sản ghi trong sổ đỏ đó” vậy. Đành
rằng, con dấu của doanh nghiệp là “rất quý giá, rất quan trọng” đối với bản thân
doanh nghiệp, cũng như “Sổ đỏ” là “rất quý giá, rất quan trọng” đối với bản thân
người chủ sở hữu tài sản ghi trong sổ đỏ đó. Thế nhưng, một điều hiển nhiên, khơng
phải bất cứ thứ gì “rất q giá, rất quan trọng” cũng có thể coi là tài sản. Có lẽ không
cần tranh luận nhiều, trong các quan hệ xã hội nói chung cũng như trong các giao
dịch dân sự - kinh tế nói riêng, thì “Sổ đỏ” khơng thể coi là “tài sản của người chủ sở
hữu của tài sản ghi trong sổ đỏ đó”, cũng như “Con dấu” khơng thể coi là “tài sản
của doanh nghiệp” theo đúng nghĩa về “Tài sản” đã được quy định tại Điều 163 Bộ


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
luật dân sự năm 2005 và chịu sự chi phối của chế định tài sản đã được quy định
trong Bộ luật dân sự 2005 (Tại Điều 163 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Tài sản
bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”).
Trên phương diện pháp lý, theo chúng tôi, giá trị con dấu chủ yếu thể hiện ở chỗ:
con dấu khi được sử dụng sẽ có ý nghĩa: (i) xác định người đã ký tên, đóng dấu là

người có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp; (ii) xác nhận các giấy tờ giao dịch,
hồ sơ, tài liệu và ấn phẩm đã được đóng dấu là của và/hoặc có liên quan đến doanh
nghiệp phát hành, và khi đã đóng dấu, trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp đã
được ghi nhận tùy theo hình thức và nội dung của các giấy tờ giao dịch, hồ sơ, tài
liệu và ấn phẩm đã được đóng dấu. Điều này cũng phù hợp với quy định tại Điều 1
Nghị định số 58/2001/NĐ-CP, theo đó “Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định
giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chức
danh nhà nước”. Tất nhiên, dưới góc độ khoa học, giá trị pháp lý của con dấu có thể
cịn mang nhiều ý nghĩa khác nữa, nhưng chắc chắn “những ý nghĩa khác nữa” này
sẽ không liên quan khái niệm tài sản và chế định tài sản đã được quy định trong Bộ
luật dân sự.
Do vậy, kiến nghị bỏ nội dung “Con dấu là tài sản của doanh nghiệp” tại khoản 2
Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005.
b)

Về hình thức và nội dung con dấu của doanh nghiệp
Tại khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Doanh nghiệp có con dấu
riêng… Hình thức và nội dung của con dấu… thực hiện theo quy định của Chính
phủ”.
Để con dấu thực sự “thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các
văn bản, giấy tờ của doanh nghiệp” theo đúng tinh thần Điều 1 Nghị định số
58/2001/NĐ-CP nêu trên, để phân biệt rõ giá trị pháp lý của các loại hình con dấu
đối với doanh nghiệp (dấu trịn, dấu vng, dấu ơvan, dấu ngày tháng, dấu tiếp nhận
công văn…), đồng thời xuất phát từ quy định của Điều 33 Luật Doanh nghiệp cho
phép tên doanh nghiệp được viết bằng tiếng Việt và tiếng nước ngoài, đề nghị sửa
đổi, bổ sung quy định tại khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 theo hướng sau:
-

Doanh nghiệp có dấu trịn;
Nội dung dấu trịn của doanh nghiệp phải ghi tên doanh nghiệp bằng tiếng Việt

và có thể được ghi tên doanh nghiệp bằng cả tiếng nước ngoài (theo tên đăng
ký trong Giấy phép thành lập và hoạt động, Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh, Quyết định thành lập…)[1].

Tham khảo kinh nghiệm nước ngồi cho thấy, ví dụ như Luật Cơng ty TNHH và Luật
Công ty CP của Liên bang Nga đều có quy định cho phép con dấu trịn của doanh


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
nghiệp được viết bằng cả tiếng Nga và tiếng nước ngoài (hoặc tiếng các dân tộc
Liên bang Nga).

2.

Về vấn đề công khai, minh bạch điều lệ của doanh nghiệp
Điều lệ không chỉ là “văn bản quy phạm nội bộ” của doanh nghiệp, có hiệu lực thi
hành bắt buộc đối với mọi thành viên, cổ đơng và với chính doanh nghiệp đó, mà
cịn là “văn bản pháp lý nhằm cá thể hóa doanh nghiệp với tư cách là một pháp
nhân độc lập (hoặc một chủ thể độc lập) và cụ thể trong quan hệ xã hội”; ngoài ra,
trong nhiều trường hợp, với mức độ và phạm vi nhất định, điều lệ doanh nghiệp cịn
ràng buộc cả những người có liên quan, những đối tác của doanh nghiệp; do đó mọi
thành viên, cổ đơng và những người có liên quan hồn tồn có quyền được nhận
đầy đủ và chính xác các thơng tin về doanh nghiệp thể hiện trong điều lệ.
Vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định, theo đó, khi có yêu
cầu của các thành viên, cổ đơng và những người có liên quan, doanh nghiệp phải có
nghĩa vụ, trong thời hạn hợp lý, cung cấp điều lệ, bao gồm cả sửa đổi, bổ sung (nếu

có) cho những người yêu cầu (với mức phí hợp lý). Trong trường hợp điều lệ doanh
nghiệp được sửa đổi, bổ sung, thì điều lệ được sửa đổi, bổ sung đó chỉ có hiệu lực
đối với người thứ ba sau khi doanh nghiệp đã thông báo hoặc thực hiện đăng ký tại
Cơ quan đăng ký kinh doanh.

3.

Về vốn điều lệ và góp vốn điều lệ
Về vốn điều lệ và thời hạn góp vốn điều lệ đối với Cơng ty TNHH, Cơng ty CP, thì
Luật Doanh nghiệp 2005 (tại khoản 6 Điều 4, khoản 1 Điều 39, khoản 1 Điều 65,
khoản 1 Điều 80, khoản 1 và khoản 4 Điều 84) quy định theo hướng “mở” hơn, trong
khi đó, Nghị định 102/2010/NĐ-CP (từ khoản 1 – 4 của Điều 6) lại quy định theo
hướng “đóng, thắt chặt” hơn. Vấn đề là nên theo hướng “mở” hơn của Luật Doanh
nghiệp 2005 hay theo hướng “đóng, thắt chặt” hơn của Nghị định 102/2010/NĐ-CP?
Như chúng ta đều biết, thực tế thời gian qua tại Việt Nam cho thấy, nhiều doanh
nghiệp sử dụng “vốn điều lệ ảo” trong các giao dịch, làm gia tăng các xung đột, tranh
chấp liên quan đến vốn điều lệ ảo và vốn điều lệ thực góp. Trên phương diện pháp
lý, vốn điều lệ chính là phạm vi trách nhiệm tài sản tối thiểu của doanh nghiệp mà
đã được các thành viên, cổ đơng cam kết. Thêm nữa, nghĩa vụ chính (hoặc một
trong những nghĩa vụ chính) của bất cứ thành viên, cổ đơng nào là phải góp đủ vốn,
thanh tốn đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn nhất định (trong thời hạn cam
kết hoặc trong thời hạn luật định). Do đó, pháp luật một số nước đều ấn định một
thời hạn tối đa cho việc góp vốn điều lệ doanh nghiệp. Ví dụ như theo quy định của
Liên bang Nga, đối với Cơng ty TNHH thì: việc góp vốn điều lệ được thực hiện trong
thời hạn các thành viên cam kết, nhưng tối đa không vượt quá 1 năm, và ngay tại


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099

Email:
Website: www.fdvn.vn
thời điểm đăng ký, vốn điều lệ của Công ty phải được các thành viên thực góp ít
nhất 50%; đối với Cơng ty CP thì: cơng ty khơng được tiến hành các giao dịch (ngoại
trừ các giao dịch liên quan việc thành lập doanh nghiệp) nếu vốn điều lệ chưa được
thanh toán 50%.
Với những lý do trên, việc Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định về vốn điều lệ và
thời hạn góp vốn điều lệ theo hướng “đóng, thắt chặt” hơn Luật Doanh nghiệp 2005
là hợp lý. Tuy nhiên, nếu vẫn để thời hạn tối đa góp đủ vốn điều lệ đối với Công ty
TNHH là 36 tháng như quy định tại khoản 3 Điều 6 của Nghị định 102/2010/NĐ-CP
thì hơi dài. Do đặc thù của Công ty TNHH (mối quan hệ tin cậy, gắn bó giữa các
thành viên) có khác với Công ty CP, thời hạn này không nhất thiết phải là 90 ngày
(như đang áp dụng đối với Công ty CP) mà có thể cân nhắc là 180 ngày (6 tháng)
hoặc tối đa là 1 năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
hoặc Giấy chứng nhận đăng ký bổ sung, thay đổi thành viên.
Kiến nghị:

4.

-

Trên cơ sở kế thừa nội dung quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP về vốn
điều lệ Công ty TNHH và Công ty CP, đề nghị tách khoản 6 Điều 4 Luật Doanh
nghiệp 2005 thành 2 điều khoản riêng biệt, trong đó, một điều khoản quy định về
vốn điều lệ của Công ty TNHH, một điều khoản quy định về vốn điều lệ của Cơng
ty CP (vì vốn điều lệ của Cơng ty TNHH và vốn điều lệ của Công ty CP là hai
khái niệm hồn tồn khác nhau).

-

Đối với Cơng ty CP, sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005 trên cơ sở kế
thừa quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP về thời hạn tối đa mà số cổ phần
thuộc vốn điều lệ phải được thanh toán đủ là 90 ngày.

-

Đối với Công ty TNHH, sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005 theo hướng
ấn định thời hạn tối đa mà các thành viên phải góp đủ vốn điều lệ là 6 tháng
hoặc 1 năm.

Về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông
a)

Về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông đối với người quản lý doanh
nghiệp (Chủ tịch HĐTV, thành viên HĐQT, Giám đốc/Tổng Giám đốc)
Nhất trí với một số ý kiến là trong Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung
quy định về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông đối với người quản lý doanh
nghiệp trên cơ sở kế thừa quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP (Điều 19, Điều
25). Tuy nhiên, các trường hợp (hay các căn cứ) mà thành viên, cổ đơng có quyền
khởi kiện như đã được quy định tại Điều 19 và Điều 25 của Nghị định là quá rộng,
dễ gây khiếu kiện tràn lan.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Theo chúng tôi, chỉ những vi phạm của người quản lý doanh nghiệp dẫn đến thiệt
hại vật chất (tức là chỉ những vi phạm cấu thành vật chất) cho doanh nghiệp thì

thành viên, cổ đơng mới có quyền khởi kiện. Còn đối với các vi phạm của người
quản lý doanh nghiệp mà khơng gây thiệt hại về vật chất thì chỉ xử lý bằng các biện
pháp hành chính trong doanh nghiệp, như xử lý vi phạm kỷ luật, miễn nhiệm, cách
chức…
Kiến nghị:
Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định về quyền khởi kiện của
thành viên, cổ đông đối với người quản lý doanh nghiệp theo hướng: thành viên, cổ
đơng có quyền khởi kiện u cầu người quản lý doanh nghiệp phải bồi thường thiệt
hại gây ra cho doanh nghiệp do hành vi vi phạm của người quản lý doanh nghiệp
đó.
b)

Về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông đối với giao dịch giao kết, thực
hiện vi phạm quy định của khoản 1 Điều 75, khoản 2, khoản 3 Điều 120 Luật
Doanh nghiệp 2005
Luật Doanh nghiệp 2005 thiếu quy định về quyền của thành viên, cổ đông được khởi
kiện u cầu Tịa án tun bố giao dịch vơ hiệu do giao kết, thực hiện vi phạm quy
định tại khoản 1 Điều 75, khoản 2, khoản 3 Điều 120 của luật.
Kiến nghị:
Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định về quyền của thành viên,
cổ đông được khởi kiện yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu do giao kết, thực
hiện vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 75, khoản 2, khoản 3 Điều 120 của luật. Tuy
nhiên, cũng tương tự như trên, để tránh tình trạng khiếu kiện tràn lan hoặc khiếu
kiện khơng cần thiết, ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của doanh nghiệp,
đồng thời để đảm bảo nguyên tắc “tiết kiệm” trong hoạt động tố tụng, trong Luật
Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định theo hướng: đối với các giao
dịch nêu trên, Tịa án có quyền từ chối giải quyết yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu
nếu có căn cứ cho rằng, các giao dịch đó khơng gây thiệt hại về vật chất hoặc không
gây các hậu quả bất lợi khác cho doanh nghiệp.

5.

Kiến nghị một số vấn đề khác cần sửa đổi, bổ sung trong Luật Doanh nghiệp
2005
-

Liên quan vấn đề phát hành trái phiếu, đề nghị bổ sung quy định về quyền
phát hành trái phiếu của Cơng ty TNHH.

-

Liên quan đến chi nhánh, văn phịng đại diện, để làm rõ hơn mối quan hệ giữa
chi nhánh, văn phòng đại diện với doanh nghiệp, đề nghị bổ sung quy định theo
hướng: Chi nhánh, văn phòng đại diện hoạt động nhân danh doanh nghiệp.


CƠNG TY LUẬT HỢP DANH FDVN
Địa chỉ: 702 Tơn Đức Thắng, Đà Nẵng, Việt Nam
Tel: 0511.3738099 Fax: 0511.3738 099
Email:
Website: www.fdvn.vn
Doanh nghiệp chịu trách nhiệm về hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện.
-

Liên quan đến thời điểm thành lập doanh nghiệp: tại khoản 2, khoản 3 Điều 14
Luật Doanh nghiệp có nhắc đến “trường hợp doanh nghiệp được thành lập…;
trường hợp doanh nghiệp không được thành lập”; trong khi đó, tại khoản 2 Điều
38, khoản 2 Điều 63, khoản 2 Điều 77, khoản 2 Điều 130 của luật lại chỉ quy
định: doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận
ĐKKD. Do vậy, để quy định giữa các điều khoản này thống nhất và chặt chẽ

hơn, đề nghị sửa lại quy định tại khoản 2 Điều 38, khoản 2 Điều 63, khoản 2
Điều 77, khoản 2 Điều 130 của Luật Doanh nghiệp 2005 theo hướng: doanh
nghiệp được thành lập và có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy
chứng nhận ĐKKD.

-

Liên quan vấn đề nhóm cơng ty, đề nghị bổ sung khái niệm doanh nghiệp liên
kết: Đề nghị rà sốt Thơng tư số: 66/2010/TT-BTC “HƯỚNG DẪN THỰC HIỆN
VIỆC XÁC ĐỊNH GIÁ THỊ TRƯỜNG TRONG GIAO DỊCH KINH DOANH GIỮA
CÁC BÊN CÓ QUAN HỆ LIÊN KẾT”, qua đó chọn lọc, kế thừa những quy định
hợp lý đã được kiểm nghiệm trên thực tế và phù hợp với thông lệ quốc tế về
doanh nghiệp liên kết, ví dụ như quy định: Một doanh nghiệp nắm giữ trực tiếp
hoặc gián tiếp ít nhất 20% vốn đầu tư của chủ sở hữu của doanh nghiệp kia;
hoặc, Một doanh nghiệp chỉ định thành viên ban lãnh đạo điều hành hoặc kiểm
soát của một doanh nghiệp khác với điều kiện số lượng các thành viên được
doanh nghiệp thứ nhất chỉ định chiếm trên 50% tổng số thành viên ban lãnh đạo
điều hành hoặc kiểm soát của doanh nghiệp thứ hai; hoặc một thành viên được
doanh nghiệp thứ nhất chỉ định có quyền quyết định các chính sách tài chính
hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thứ hai; hoặc, Hai doanh nghiệp
được điều hành hoặc chịu sự kiểm sốt về nhân sự, tài chính và hoạt động kinh
doanh bởi các cá nhân thuộc một trong các mối quan hệ sau: vợ và chồng; bố,
mẹ và con (không phân biệt con đẻ, con nuôi hoặc con dâu, con rể); anh, chị, em
có cùng cha, mẹ (khơng phân biệt cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi); ông nội, bà
nội và cháu nội; ông ngoại, bà ngoại và cháu ngoại; cơ, chú, bác, cậu, dì ruột và
cháu ruột… thì được coi là các “doanh nghiệp liên kết”.

[1] Theo Điều 8 của Thơng tư số: 07/2010/TT-BCA thì: “Cơ quan, tổ chức có nhu cầu làm biểu
tượng hoặc chữ nước ngồi hoặc tên viết tắt trong nội dung con dấu, ngoài các thủ tục quy
định tại Điều 4 Thông tư này, phải có văn bản đề nghị với cơ quan Cơng an nơi cấp Giấy phép

làm con dấu giải quyết (đối với doanh nghiệp thì đề nghị cơ quan Cơng an nơi đăng ký mẫu