Luận văn pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thực tế tại tỉnh bình dương​

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. Hồ Chí Minh

LƯU TRƯỜNG ÂN

PHÁP LUẬT VỀ CƠNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI
ĐẤT – THỰC TẾ TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. Hồ Chí Minh - Năm 2020


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. Hồ Chí Minh

LƯU TRƯỜNG ÂN

PHÁP LUẬT VỀ CƠNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI
ĐẤT – THỰC TẾ TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Hướng đào tạo: Hướng ứng dụng
Mã số: 8380107
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
TS. NGUYỄN THỊ ANH

TP. Hồ Chí Minh - Năm 2020


LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Lưu Trường Ân, mã số học viên: 7701280378A, là học
viên lớp Cao học Luật khóa 28 Bình Dương của Trường Đại học Kinh tế
TP. Hồ Chí Minh, Khoa Luật, chuyên ngành Luật Kinh tế, là tác giả của
Luận văn Thạc sĩ Luật học với đề tài “Pháp luật về công chứng hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất – thực tế
tại tỉnh Bình Dương”.
Tơi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận
văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn
của người hướng dẫn khoa học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn
một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả. Các thơng tin này
đều được trích nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng. Các số
liệu, thơng tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và
trung thực.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Lưu Trường Ân


MỤC LỤC

TRANG PHỤ BÌA
LỜI CAM ĐOAN
MỤC LỤC
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

TÓM TẮT LUẬN VĂN
ABSTRACT
LỜI NÓI ĐẦU ........................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VÀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ
CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ
TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT ............................................................................ 12
1.1. Những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất .................................... 12
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền với đất ....................................................... 12
1.1.1.1. Khái niệm.................................................................................... 12
1.1.1.2. Đặc điểm ..................................................................................... 14
1.1.2. Ý nghĩa của việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
và tài sản gắn liền với đất và giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp đã
công chứng ............................................................................................ 17
1.1.2.1. Ý nghĩa của việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền với đất ............................................ 17
1.1.2.2. Giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp đã công chứng ............... 19
1.2. Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với quyền
sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ............................................................. 24
1.2.1. Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản
gắn liền với đất theo quy định Luật Công chứng năm 2014 ................. 24
1.2.2. Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ........ 29
1.2.2.1. Điều kiện quyền sử dụng đất được thế chấp ............................... 29
1.2.2.2. Điều kiện tài sản gắn liền với đất được thế chấp ........................ 31


1.3. Quy định của pháp luật về nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp khơng có
tranh chấp và thu phí cơng chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và
tài sản gắn liền với đất ...................................................................................... 34

1.3.1. Quy định pháp luật về nghĩa vụ chứng minh tài sản không tranh chấp
khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn
liền với đất ............................................................................................. 34
1.3.2. Quy định pháp luật về thu phí cơng chứng đối với hợp đồng thế chấp
tài sản theo Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016 .................. 35
CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN
CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ
TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI ĐỊA BÀN TỈNH BÌNH DƯƠNG ........... 39
2.1. Nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp khơng có tranh chấp ............................ 40
2.1.1. Nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp khi áp dụng văn
bản quy phạm pháp luật ......................................................................... 41
2.1.1.1. Nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp khi áp dụng
quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở................................... 41
2.1.1.2. Nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp khi áp dụng
quy định của Luật Công chứng .................................................. 43
2.1.2. Nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp khi áp dụng văn
bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ ......................................................... 46
2.2. Thu phí cơng chứng .......................................................................................... 50
2.2.1. Thu phí cơng chứng theo quy định của Thơng tư 257/2016/TT-BTC .. 50
2.2.1.1. Tổ chức tín dụng ......................................................................... 55
2.2.1.2. Chủ thể thế chấp ......................................................................... 56
2.2.1.3. Tổ chức hành nghề công chứng .................................................. 57
2.2.2. Văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ thu phí cơng chứng theo giá
trị khoản vay của hợp đồng tín dụng ..................................................... 58
CHƯƠNG 3. KIẾN NGHỊ NHẰM HỒN THIỆN PHÁP LUẬT CƠNG
CHỨNG THẾ CHẤP ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT ............................................... 66
3.1. Quan điểm định hướng về hồn thiện pháp luật cơng chứng thế chấp ............ 66
3.2. Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp .......................................... 73
3.2.1. Kiến nghị sửa đổi văn bản quy phạm pháp luật .................................... 73

3.2.1.1. Sửa đổi văn bản quy phạm pháp luật quy định về điều kiện
thực hiện quyền thế chấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản
gắn liền với đất ........................................................................... 73


3.2.1.2. Sửa đổi Luật Công chứng năm 2014 .......................................... 79
3.2.2. Kiến nghị thống nhất nội dung văn bản chỉ đạo nghiệp vụ công
chứng ..................................................................................................... 83
3.2.2.1. Công văn hướng dẫn nghiệp vụ công chứng .............................. 83
3.2.2.2. Biên bản họp chỉ đạo nghiệp vụ ................................................. 84
3.3. Thu phí cơng chứng .......................................................................................... 86
3.3.1. Kiến nghị sửa đổi thông tư 257/2016/TT-BTC ..................................... 86
3.3.2. Kiến nghị sửa đổi mẫu hợp đồng thế chấp của tổ chức tín dụng .......... 87
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 90
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
Chữ cái viết tắt/ký hiệu

Cụm từ đầy đủ

BLDS

Bộ luật Dân sự

LCC

Luật Công chứng

LĐĐ

Luật Đất đai

LNƠ

Luật Nhà ở

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

TCHNCC

Tổ chức hành nghề công chứng

TCTD

Tổ chức tín dụng

TMCP

Thương mại Cổ phần

TSGLVĐ

Tài sản gắn liền với đất

UBND

Ủy ban nhân dân


TÓM TẮT LUẬN VĂN
Thế chấp tài sản diễn ra rất phổ biến nhưng quyền lợi của các bên tham gia
giao dịch khơng được đảm bảo. Chính vì lẽ đó, tác giả chọn nghiên cứu đề tài
“Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền
với đất – thực tế tại tỉnh Bình Dương” để chỉ ra hai bất cập điển hình về nghĩa vụ
chứng minh tài sản thế chấp khơng có tranh chấp và việc thu phí cơng chứng hợp
đồng thế chấp khi thực hiện thủ tục cơng chứng tại tỉnh Bình Dương. Luận văn nêu
ra các vấn đề lý luận, so sánh, đánh giá, phân tích quy định pháp luật, văn bản
hướng dẫn nghiệp vụ, văn bản cơng chứng và tình hình áp dụng quy định pháp luật.
Từ đó, luận văn đã chỉ ra rằng quyền lợi của chủ thể thế chấp bị xâm phạm và tồn
tại khi ban hành, sửa đổi, hướng dẫn áp dụng quy định pháp luật. Trên cơ sở đó, các
“nhà lập pháp” có thể xem xét, nhìn nhận về việc bảo vệ quyền lợi cho “bên yếu
thế” và vấn đề lập pháp đang phải đối mặt. Luận văn cịn kêu gọi các tổ chức tín
dụng, tổ chức hành nghề công chứng bảo vệ “khách hàng” của mình, nhằm tạo ra
một mơi trường giao thương an tồn, đáng tin cậy và vì lợi ích chung.
Từ khóa: Cơng chứng, hợp đồng thế chấp, quyền sử dụng đất và tài sản gắn
liền với đất, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Bình Dương.


ABSTRACT
Property mortgage transactions is very popular, however, the rights of
parties to transactions are not guaranteed. Therefore, the author chose to study the
topic “Laws on notarization of contracts on mortgage of land use rights and assets
attached to land – a reality in Binh Duong province” to show two typical
shortcomings of obligation to prove the collateral is not in dispute and the collection
of a notary fee of a mortgage contract when carrying out notarization procedure in

Binh Duong Province. The thesis raises issues of reasoning, comparison, evaluation,
analysis of legal regulations, business guidance documents, notarized documents
and the situation of application of legal provisions. From there, the thesis showing
that the rights of the mortgagee have been violated and exist when issuing,
amending and guiding the application of legal provisions. On that basis for the
"legislators" to consider, recognize the protection of rights for "the weak side" and
the legislative issue that is facing. The dissertation also calls on credit institutions,
notary organizations to protect their "customers" in order to create a safe, reliable
environment and also for mutual benefits.
Keywords: Notarization, contracts on mortgage, land use rights and assets
attached to land, Law on Land in Viet Nam, Law on Housing in Viet Nam, Binh
Duong.


1

LỜI NĨI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Cơng chứng là một hoạt động bổ trợ tư pháp, vừa có tác dụng góp phần chủ
động phịng ngừa các tranh chấp và các hành vi phạm pháp luật, cung cấp tài liệu có
giá trị chứng cứ, chứng minh phục vụ cho việc giải quyết các tranh chấp và góp
phần vào việc thực hiện nghiêm minh, đúng pháp luật, vừa góp phần bảo đảm
quyền lợi hợp pháp của người dân, cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã
hội. Tuy nhiên, thực tế cho thấy hoạt động công chứng hiện nay chỉ mang diện mạo
của một công cụ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của người yêu cầu công chứng, nhưng
bên trong đó quyền lợi hợp pháp của người yêu cầu công chứng không được
TCHNCC và Công chứng viên tôn trọng, cơng nhận. Thay vào đó, các TCHNCC,
cũng như Cơng chứng viên đã “tự khoanh vùng” và “tự diễn giải” quy định pháp
luật trong khi chờ đợi văn bản hướng dẫn cụ thể, từ điểm này tác giả nhận thấy các
TCHNCC, Cơng chứng viên vì mục đích cơng chứng nhiều hợp đồng, giao dịch,

hạn chế rủi ro phát sinh, chung quy xuất phát từ mục đích lợi nhuận hơn là coi trọng
đạo đức hành nghề công chứng, tôn trọng và công nhận quyền lợi hợp pháp của
người yêu cầu công chứng. Cụ thể, theo quy định LCC năm 2014, người u cầu
cơng chứng có quyền u cầu Cơng chứng viên xác minh nếu có vấn đề chưa rõ
hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng. Tuy nhiên, đối với nghĩa vụ
chứng minh tài sản giao dịch khơng có tranh chấp theo LĐĐ năm 2013 và LNƠ
năm 2014, các Công chứng viên đều yêu cầu người yêu cầu công chứng phải có
nghĩa vụ chứng minh và từ chối cơng chứng hợp đồng, giao dịch nếu người yêu cầu
công chứng không tự chứng minh được hoặc đối với những người u cầu cơng
chứng hiểu biết pháp luật thì sẽ viện lý do thời gian xác minh lâu, mà thời gian xác
minh khơng tính vào thời hạn cơng chứng hợp đồng, giao dịch nên khi nào nhận
được văn bản phúc đáp thì mới tiến hành cơng chứng. Do đó để tránh gây phiền
phức khi công chứng, đảm bảo việc công chứng nhanh chóng, hầu hết người u
cầu cơng chứng chọn giải pháp tự mình chứng minh tài sản giao dịch khơng tranh


2

chấp đối với hợp đồng, giao dịch nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng. Mặc
khác, đối với việc thu phí cơng chứng hợp đồng thế chấp theo quy định của Thông
tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016, Công chứng viên đã khơng giải thích
quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp cho người yêu cầu công chứng (chủ thể thế
chấp hoặc bên vay) hiểu rõ khi thực hiện việc công chứng, cụ thể Cơng chứng viên
đã khơng giải thích cho người u cầu cơng chứng hiểu rõ mức phí cơng chứng phải
đóng sẽ tương ứng với số tiền vay, giá trị khoản vay nếu ghi rõ số tiền vay, giá trị
khoản vay vào hợp đồng thế chấp mà không cần phải đóng mức phí cơng chứng cao
hơn so với số tiền thực vay. Đồng thời trong trường hợp nêu trên, khi đứng trước
việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp giữa người yêu cầu công chứng và bên nhận thế
chấp là TCTD, Cơng chứng viên có thể u cầu bên nhận thế chấp ghi nhận số tiền
vay của chủ thể thế chấp vào hợp đồng, đồng nghĩa với việc sửa đổi mẫu hợp đồng

thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ để người yêu cầu cơng chứng có thể đóng mức phí
cơng chứng tương ứng với giá trị khoản vay, nhưng Công chứng viên lại có xu
hướng “thuyết phục” người u cầu cơng chứng tn theo ý chí của bên nhận thế
chấp, chấp nhận mẫu hợp đồng thế chấp không ghi giá trị khoản vay. Do đó để việc
cơng chứng tiến hành thuận lợi, có lợi cho đôi bên chủ thể thế chấp buộc phải chấp
nhận đóng mức phí cơng chứng cao hơn mức phí được tính trên số tiền thực vay.
Bên cạnh đó, ngồi những bất cập đã nêu, khi thực hiện công chứng hợp
đồng thế chấp còn phát sinh một số bất cập liên quan đến giấy tờ chứng minh tư
cách tham gia giao dịch của chủ thể thế chấp là cá nhân và bên nhận thế chấp là
TCTD.
Đối với vấn đề liên quan đến giấy tờ chứng minh tư cách tham gia giao dịch
của chủ thể thế chấp là cá nhân. Thực tiễn cho thấy, trong quá trình tiếp nhận và
giải quyết hồ sơ u cầu cơng chứng, có rất nhiều trường hợp người u cầu cơng
chứng xuất trình giấy tờ chứng minh tư cách tham gia giao dịch để thực hiện việc
cơng chứng như: Giấy xác nhận tình trạng hơn nhân hay hộ chiếu. Cụ thể, về giấy
xác nhận tình trạng hôn nhân, theo quy định tại khoản 5 Điều 25 của Thông tư
15/2015/TT-BTP ngày 16/11/2015 quy định về việc ghi đúng mục đích sử dụng của


3

giấy xác nhận tình trạng hơn nhân như: Làm thủ tục mua bán nhà, bổ túc hồ sơ xin
việc, làm thủ tục thừa kế, bổ túc hồ sơ đi du lịch nước ngồi, để kết hơn,…. Tuy
nhiên, hiện nay một số địa phương ghi sai mục đích sử dụng hoặc ghi mục đích sử
dụng chung chung vào giấy xác nhận tình trạng hơn nhân là “bổ túc hồ sơ nhà đất”,
điều này dẫn đến hệ lụy, người yêu cầu công chứng phải đi lại nhiều lần do Công
chứng viên từ chối hồ sơ u cầu cơng chứng vì mục đích ghi trên giấy xác nhận
tình trạng hơn nhân khơng phù hợp với mục đích của giao dịch theo quy định nêu
trên, một số Cơng chứng viên khác chấp nhận vì cho rằng việc bổ sung giấy tờ cho
hồ sơ thế chấp là một phần của hồ sơ nhà đất và không trái với quy định pháp luật

nêu trên. Về việc sử dụng hộ chiếu thay thế chứng minh nhân dân để công chứng
đối với cá nhân trong nước. Tại khoản 4 Điều 6 Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT
ngày 29/9/2017 sửa đổi, bổ sung điểm a khoản 1 Điều 5 Thông tư 23/2014/TTBTNMT ngày 19/5/2014 quy định về thông tin về người sử dụng đất, chủ sở hữu
TSGLVĐ là cá nhân trong nước được cấp giấy chứng nhận bao gồm họ tên, năm
sinh, số giấy tờ tùy thân như: Chứng minh nhân dân, chứng minh quân đội nhân
dân, căn cước công dân, giấy khai sinh. Như vậy, khi yêu cầu công chứng hợp
đồng, giao dịch về QSDĐ, TSGLVĐ, cụ thể là hợp đồng thế chấp thì người sử dụng
đất, người sở hữu tài sản là cá nhân trong nước phải xuất trình giấy tờ chứng minh
nhân thân, giấy tờ tùy thân như: chứng minh nhân dân, chứng minh quân đội nhân
dân, căn cước công dân, giấy khai sinh phù hợp với thông tin chủ sử dụng đất, chủ
sở hữu tài sản đã được Nhà nước công nhận và cấp giấy chứng nhận, để chứng minh
mình là người sử dụng đất, người sở hữu tài sản hợp pháp. Tuy nhiên, tại khoản 3
Điều 4 Nghị định số 136/2007/NĐ-CP ngày 17/8/2007 của Chính phủ về xuất cảnh,
nhập cảnh của công dân Việt Nam ghi nhận hộ chiếu quốc gia được sử dụng thay
thế chứng minh nhân dân, cho nên hộ chiếu có thể được sử dụng để chứng minh
nhân thân trong các giao dịch dân sự, chứng minh người sử dụng đất, người sở hữu
tài sản hợp pháp khi thực hiện công chứng hợp đồng, giao dịch về QSDĐ,
TSGLVĐ. Đây chính là điểm chưa hợp lý của quy định này, trong khi thông tin thể
hiện trên giấy chứng nhận về QSDĐ, TSGLVĐ đối với cá nhân trong nước không


4

được sử dụng số hộ chiếu nhưng thời điểm tham gia giao dịch, công chứng hợp
đồng giao dịch, cá nhân trong nước được quyền sử dụng hộ chiếu để thay thế chứng
minh nhân dân, nếu trong trường hợp số chứng minh nhân dân được ghi nhận trong
hộ chiếu không trùng khớp với số chứng minh nhân dân trên giấy chứng nhận thì rất
khó cho Cơng chứng viên căn cứ vào hộ chiếu để xác định đúng người sử dụng đất,
người sở hữu tài sản đang tham gia công chứng hợp đồng, giao dịch.
Đối với giấy tờ chứng minh tư cách tham gia giao dịch của bên nhận thế

chấp là TCTD khi công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ. Theo quy
định pháp luật tại khoản 1 Điều 48 LCC năm 2014 thì bên nhận thế chấp là TCTD
đã đăng ký chữ ký mẫu tại TCHNCC thì có thể ký trước vào hợp đồng thế chấp và
Công chứng viên phải đối chiếu chữ ký người đại diện của bên nhận thế chấp trong
hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện việc công chứng. Như vậy, quy định
pháp luật cho phép người đại diện của bên nhận thế chấp ký trước vào hợp đồng thế
chấp nếu đã đăng ký chữ ký mẫu tại TCHNCC tiếp nhận hồ sơ. Tuy nhiên, hiện nay
vẫn chưa có một văn bản hướng dẫn, quy định cụ thể nào quy định về thành phần
hồ sơ đăng ký chữ ký mẫu theo quy định nêu trên. Điều này làm phát sinh một số
bất cập như: Người đại diện của bên nhận thế chấp đang tham gia ký kết hợp đồng
với tư cách pháp nhân thì cần phải đăng ký mẫu dấu đối với trường hợp tổ chức
được cấp giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu hay khơng? Người đại diện có đang
trong thời hạn bổ nhiệm, ủy quyền hay không? Địa điểm kinh doanh của bên nhận
thế chấp có phù hợp với thơng tin đã đăng ký hay khơng? Như vậy có rất nhiều vấn
đề phát sinh liên quan đến việc đăng ký chữ ký mẫu của bên nhận thế chấp, thực tế
cho thấy các TCHNCC phải tự ban hành quy chế nhận hồ sơ đăng ký chữ ký mẫu,
cho nên xảy ra tình trạng tranh cãi giữa các TCHNCC về thống nhất thành phần hồ
sơ, cũng như làm phát sinh rủi ro về giá trị pháp lý của hợp đồng, giao dịch đã được
công chứng.
Như vậy, liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và
TSGLVĐ có rất nhiều bất cập về quy định pháp luật hay việc thực hiện quy định
pháp luật về cơng chứng hợp đồng thế chấp. Chính vì vậy, tôi quyết định chọn


5

nghiên cứu đề tài “Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
và tài sản gắn liền với đất – thực tế tại tỉnh Bình Dương”.
2. Tình hình nghiên cứu
Đã có rất nhiều cơng trình nghiên cứu các quy định pháp luật về hợp đồng

thế chấp, cũng như các quy định pháp luật về hoạt động cơng chứng. Nhưng nhìn
chung khơng có cơng trình nghiên cứu nào đi sâu vào nghiệp vụ cơng chứng, từ đó
chỉ ra sự “không đồng bộ” của quy định pháp luật và việc áp dụng quy định pháp
luật vào thực tiễn. Các cơng trình nghiên cứu đã có hầu như chỉ xoay quanh vấn đề
quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ (nếu có) hay thủ tục
cơng chứng theo pháp luật về công chứng. Tác giả xin chỉ ra một số cơng trình tiêu
biểu có liên quan đến đề tài:
- Luận văn thạc sĩ luật học “Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất”, của Lê Thị Thanh, năm 2015. Luận văn nêu ra các quy định chung pháp luật
về hợp đồng thế chấp, về thủ tục và văn bản công chứng, đồng thời tập trung vào
việc xác định tính pháp lý của hợp đồng, giao dịch như xác định chủ thể, xác định
đối tượng thế chấp và điều khoản của hợp đồng thế chấp.
- Luận văn thạc sĩ luật học “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam”, của Nguyễn Hoàng Yến,
năm 2016. Luận văn chỉ ra được các quy định pháp luật cũng như những điều kiện
cơ bản của pháp luật để hợp đồng thế chấp QSDĐ có hiệu lực pháp luật, trong đó có
điều kiện về đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ.
- Luận văn thạc sĩ luật học “Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất và thực tiễn thực hiện tại tỉnh Quảng Bình”, của Nguyễn Thị Hồng Luyến, năm
2017. Luận văn góp phần làm rõ thêm khái niệm, đặc điểm về công chứng, thế chấp
tài sản, pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ; phân tích làm rõ hơn
các quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ, chủ thể tham
gia các hợp đồng thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ vốn vay, các cơ quan có thẩm
quyền cơng chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ; trình tự, thủ tục công chứng hợp đồng


6

thế chấp QSDĐ. Đồng thời chỉ ra những hạn chế, bất cập của các quy định pháp
luật về công chứng nói chung và cơng chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng, từ

đó đưa ra được định hướng và đề xuất một số giải pháp nhằm góp phần hồn thiện
các quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ.
- Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Cà Mau” của Đàm Văn Chất, năm
2017. Luận văn chỉ ra cụ thể cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực và công
chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ. Thực trạng áp dụng pháp luật công
chứng, chứng thực hợp đồng về thế chấp QSDĐ tại tỉnh Cà Mau và định hướng
hồn thiện hoạt động cơng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ.
- Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt
Nam, thực trạng và hướng hoàn thiện”, của Trương Minh Để, năm 2017. Luận văn
làm rõ được các cơ sở pháp lý, cơ sở khoa học và thực tiễn áp dụng những quy định
của pháp luật về thế chấp QSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại các tổ chức, cá
nhân có quyền nhận thế chấp QSDĐ. Đồng thời, luận văn cũng nêu lên được những
hạn chế, khó khăn và bất cập cịn tồn tại trong q trình áp dụng pháp luật về thế
chấp QSDĐ. Từ đó, nêu lên những đề xuất, kiến nghị nhằm góp phần hồn thiện
các quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và
hạn chế đến mức thấp nhất những rũi ro, thiệt hại mà người tham gia vào giao dịch
thế chấp QSDĐ có thể gặp phải.
Nhưng nhìn chung, các luận văn chỉ nêu ra các quy định pháp luật, chưa
cho thấy cách chứng minh hay thực hiện điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, giao
dịch. Vấn đề thực tế lúng túng trong việc xác định giấy tờ cần cung cấp cho việc
thực hiện nghĩa vụ chứng minh tình trạng tài sản khơng tranh chấp để thực hiện
cơng chứng và phí cơng chứng được thu theo Thơng tư số 257/2016/TT-BTC ngày
11/11/2016 đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ giữa các địa phương.
Với đề tài này sẽ là nguồn tài liệu tham khảo xác định giấy tờ cần phải cung cấp đối
với người yêu cầu công chứng, quyền hay nghĩa vụ pháp lý cần xác minh và nghĩa


7

vụ thu đủ phí cơng chứng đúng Thơng tư số 257/2016/TT-BTC nêu trên đối với
TCHNCC trong trường hợp công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ.
3. Mục đích và phạm vi nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Với đề tài nghiên cứu này, tác giả sẽ xoay quanh các vấn đề lý luận, phân
tích giá trị thực tiễn và thực tế áp dụng các quy định để làm căn cứ đánh giá xu
hướng áp dụng pháp luật và tình hình thực hiện “đúng” quy định pháp luật về nghĩa
vụ chứng minh tài sản giao dịch khơng có tranh chấp và việc thu phí cơng chứng
hợp đồng thế chấp. Đồng thời, kiến nghị hoàn chỉnh quy định pháp luật, khắc phục
các trường hợp gây khó khăn cho người u cầu cơng chứng cũng như TCHNCC
khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ, để hạn chế việc
lợi dụng quy định pháp luật gây khó khăn cho người yêu cầu cơng chứng và đảm
bảo thực hiện đúng mục đích “sinh ra” hoạt động cơng chứng. Theo đó, luận văn
được thực hiện nhằm làm rõ các giấy tờ cần phải cung cấp theo luật định từ đó
người u câu cơng chứng và TCHNCC xác định được trường các giấy tờ cùng
cơng năng có thể thay thế cho nhau hay trường hợp là nghĩa vụ pháp lý phải thực
hiện xác minh nhằm thể hiện quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp cho người yêu cầu công chứng của TCHNCC. Đồng thời, luận văn sẽ
làm rõ mức thu phí đối với số tiền vay của chủ thể thế chấp trong hợp đồng thế chấp
QSDĐ và TSGLVĐ được áp dụng theo Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày
11/11/2016 và kiến nghị sửa đổi hình thức hợp đồng thế chấp hoặc quy định pháp
luật để thống nhất mức thu phí. Việc đưa ra các vấn đề nêu trên nhằm bảo vệ lợi ích
cho người u cầu cơng chứng, chủ thể thế chấp, đồng thời thay đổi cách nhìn của
TCTD và các nhà làm luật để hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam bảo vệ tốt
nhất cho chủ thể bị xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp, mặc khác là cơ sở để
TCHNCC thực hiện theo đúng quy định pháp luật mà khơng bị ảnh hưởng bởi ý chí
chủ quan của Cơng chứng viên TCHNCC đó.


8

Đề tài này nhắm tới các chủ thể trực tiếp tham gia giao dịch, chủ thể khơng
có quyền lợi liên quan nhưng có hành vi chứng nhận tính xác thực của giao dịch,
chủ thể có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan đến giao dịch, chủ thể khơng có
quyền lợi trực tiếp đến giao dịch nhưng khai thác được lợi ích từ giao dịch đó và
chủ thể khác theo luật định.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
- Về văn bản quy phạm pháp luật: Nghiên cứu tập trung vào quy định
BLDS năm 2015, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, LCC năm 2014, LĐĐ năm
2013, LNƠ năm 2014, Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016 và các văn
bản hướng dẫn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật trên.
- Về văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ: Nghiên cứu biên bản họp giao
ban hàng tháng từ năm 2014, biên bản họp trao đổi nghiệp vụ công chứng của cuộc
họp ngày 24/10/2014, văn bản trả lời khó khăn vướng mắc của Sở Tư pháp tỉnh
Bình Dương trong hoạt động cơng chứng hàng năm từ năm 2014.
- Về thực tiễn: Nghiên cứu đánh giá quy định về thủ tục công chứng, giấy
tờ pháp lý phải cung cấp khi thực hiện công chứng và thực tiễn Công chứng viên
của các TCHNCC hướng dẫn người u cầu cơng chứng, đồng thời phân tích trên
cơ sở vướng mắc, thiếu sót từ quy định pháp luật cũng như mẫu hợp đồng thế chấp
QSDĐ và TSGLVĐ của các TCTD thực tiễn tại tỉnh Bình Dương.
- Về khơng gian: Nghiên cứu giới hạn trong các quy định pháp luật Việt
Nam đang được áp dụng trên cả nước và thực tiễn tại tỉnh Bình Dương, đồng thời
tập trung vào hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ.
- Về thời gian: Nghiên cứu văn bản quy phạm pháp luật từ giai đoạn LĐĐ
năm 2003 có hiệu lực ngày 01/7/2004 nhưng chủ yếu nghiên cứu trọng tâm văn bản
quy phạm pháp luật và văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ công chứng từ năm
2014, thời điểm LĐĐ năm 2013 có hiệu lực ngày 01/7/2014. Bên cạnh đó, văn bản
cơng chứng được dẫn chiếu là một số hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ đã

9

được công chứng trong các năm 2018, 2019 và 2020 do có sự thay đổi trong mẫu
hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ.
4. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu
Để thực hiện đề tài này, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau
đây:
* Phương pháp phân tích – diễn giải tổng hợp pháp luật: Phân tích quy định
của pháp luật về hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ để xác định đúng, chính
xác và tồn diện theo quy định của pháp luật, từ đó tổng hợp và đưa ra kết luận.
* Phương pháp so sánh:
- So sánh quy định về Luật công chứng hiện hành 2014, Thông tư
257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016, Công văn hướng dẫn nghiệp vụ và Bộ thủ tục
hành chính của UBND tỉnh Bình Dương.
- So sánh các khái niệm, các quy định về hợp đồng thế chấp QSDĐ và
TSGLVĐ theo pháp luật Việt Nam và pháp Luật các nước trên thế giới (các nước
Châu Âu như: Vương Quốc Anh, Đan Mạch).
- So sách các khái niệm và các quy định về hợp đồng thế chấp QSDĐ và
TSGLVĐ trong pháp luật Công chứng với pháp luật đất đai, pháp luật nhà ở Việt
Nam.
Trong đó, chủ yếu sử dụng phương pháp so sánh để bình luận khoa học các
văn bản pháp luật, bình luận khoa học các điều luật liên quan tới hợp đồng thế chấp
QSDĐ và TSGLVĐ. Bình luận khoa học các điều luật dẫn tới việc áp dụng quy
định pháp luật khác nhau giữa các địa phương trên cả nước.
* Phương pháp phân tích tình huống, hợp đồng, giao dịch đã được cơng
chứng: Phân tích một số tình huống, hợp đồng, giao dịch về thế chấp QSDĐ và
TSGLVĐ do vi phạm pháp luật “tinh vi” để củng cố, bổ sung các vấn đề lý luận đã
phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật, các ưu nhược điểm trong quy định
của pháp luật.

10

5. Câu hỏi nghiên cứu
Luận văn được thực hiện nhằm làm rõ các câu hỏi nghiên cứu:
Thứ nhất: Những vấn đề lý luận cơ bản và quy định của pháp luật về nghĩa
vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp và phí cơng chứng đối với hợp
đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ như thế nào?
Thứ hai: Thực trạng áp dụng quy định liên quan đến nghĩa vụ chứng minh
tài sản thế chấp khơng có tranh chấp và mức thu phí cơng chứng đối với hợp đồng
thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ tại địa bàn tỉnh Bình Dương như thế nào?
Thứ ba: Để hoàn thiện quy định liên quan đến điều kiện thực hiện quyền thế
chấp và mức thu phí cơng chứng đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ thì
cần giải pháp, kiến nghị gì?
6. Giá trị ứng dụng của đề tài
Nghiên cứu đề tài để làm cơ sở xem xét cho các Cơ quan, tổ chức có thẩm
quyền xác định thành phần hồ sơ và mức phí cơng chứng hợp đồng thế chấp, từ đó
bảo vệ tốt nhất cho người bị xâm hại, xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp,
tránh gây bức xúc cho người dân và dư luận. Đồng thời là cơ sở tham khảo để cơ
quan có thẩm quyền hồn thiện quy định của pháp luật, thống nhất trong việc áp
dụng pháp luật cũng như xây dựng quy định riêng phù hợp quy định pháp luật.
7. Bố cục đề tài
Ngồi Lời nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn có
bố cục như sau:
Chương 1: Tổng quan và các quy định của pháp luật về công chứng hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.
Chương 2: Thực tiễn áp dụng quy định liên quan đến công chứng hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại địa bàn tỉnh Bình Dương.

11

Chương 3: Kiến nghị nhằm hồn thiện pháp luật cơng chứng thế chấp đối
với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.


12

CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VÀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP
LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN
SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
1.1. Những vấn đề lý luận về công chứng hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền với đất
1.1.1.1. Khái niệm
Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 2 LCC năm 2014 thì: “Cơng chứng là việc
cơng chứng viên của một tổ chức hành nghề cơng chứng chứng nhận tính xác thực,
hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp
đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, khơng trái đạo đức xã hội của bản dịch
giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang
tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công
chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.”
Như vậy, công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là việc Công
chứng viên chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng thế chấp QSDĐ và
TSGLVĐ bằng văn bản được gọi là văn bản công chứng.
Thứ hai, thế chấp là một trong các quyền cơ bản mà Pháp luật trao cho
người dân có tài sản thuộc sở hữu của riêng họ. Trước khi liên hệ khái niệm thế
chấp QSDĐ và TSGLVĐ, tác giả xin đề cập đến một số khái niệm về thế chấp tài
sản sau:

13

Theo khái niệm của Từ điển Luật học1: “Thế chấp là biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản. Theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền
sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản được
thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, cơng trình xây dựng
khác…. Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc
nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa
thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản
chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có
quy định. Thơng thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp
các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc
thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính
và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề cơng chứng (Phịng Cơng chứng
hoặc Văn phịng Cơng chứng) hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm
quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”.
Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật Hà
Nội: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (hoặc theo quy định của pháp
luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền”2.
Theo khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015: “Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp)”.
Từ những quan niệm và khái niệm về thế chấp nêu trên, tác giả rút ra khái
niệm về thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ như sau: Thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là

Viện Khoa học pháp lý – Nguyễn Đình Lộc, ng Chu Lưu, Hồng Thế Liên, Phạm Văn Lợi,

Dương Thanh Mai, Nguyễn Ngọc Hòa (Hội đồng biên soạn): Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp - Bộ tư pháp Từ điển Bách khoa, 2006.
1

Trường Đại học Luật Hà Nội - Đinh Văn Thanh, Nguyễn Minh Tuấn (Chủ biên): Giáo trình Luật
Dân sự Việt Nam, tái bản năm 2015, Nxb. Công an Nhân dân, 2009.
2


14

việc một bên dùng QSDĐ và TSGLVĐ thuộc sở hữu của mình (chủ thể thế chấp) để
đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc bên thứ ba đối với bên kia
(bên nhận thế chấp) mà không chuyển giao (quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài
sản gắn liền với đất) cho bên nhận thế chấp.
1.1.1.2. Đặc điểm
Từ khái niệm về thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ nêu trên việc thế chấp có
những đặc điểm riêng biệt của giao dịch thế chấp, tác giả xin chỉ ra một số đặc điểm
sau:
Thứ nhất, khách thể của việc thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là quyền sử
dụng đối với đất đai và quyền sở hữu đối với TSGLVĐ.
Quyền sử dụng đối với đất đai được hiểu là quyền sử dụng và quyền chiếm
hữu của chủ thể được trao QSDĐ đối với đất đai, vì đất đai thuộc sở hữu tồn dân
do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, thực hiện quản lý thống nhất toàn bộ vốn đất
đai nhưng Nhà nước lại không trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai mà lại trao
quyền chiếm hữu, sử dụng cho các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân sử dụng ổn định,
lâu dài thơng qua hình thức giao đất, cho th đất, cho phép nhận, chuyển quyền
QSDĐ và công nhận QSDĐ3. Cho nên, chủ thể được trao QSDĐ chỉ được thực hiện
quyền thế chấp đối với QSDĐ mà không phải là quyền thế chấp tài sản là đất đai.
Quyền sở hữu đối với TSGLVĐ là quyền sở hữu đối với nhà, cơng trình
xây dựng, cây rừng, cây lâu năm, được Nhà nước công nhận và cấp giấy chứng

nhận sở hữu, chủ thể sở hữu nhà được thực hiện tất các quyền định đoạt, chiến hữu
và sử dụng, cho nên việc đối tượng của việc thế chấp TSGLVĐ chính là quyền sở
hữu tải sản được cơng nhận do chính chủ sở hữu tạo ra hay sở hữu thơng qua hình
thức chuyển quyền mà khơng phải là tài sản hữu hình tự có hay quyền tài sản.

3

Xem khoản 7,8,9,10 Điều 3 và Điều 4 LĐĐ năm 2013.


15

Thứ hai, QSDĐ và TSGLVĐ phải là tài sản thuộc sở hữu “toàn diện” của
chủ thể thế chấp. Sở hữu “toàn diện” ở đây mang ý nghĩa thống nhất về hành vi, nếu
QSDĐ và TSGLVĐ là tài sản chung của vợ chồng, hộ gia đình, đồng sở hữu hay tổ
chức thì việc tham gia, quyết định thế chấp phải do tất cả các đồng sở hữu quyết
định hay biểu quyết theo cơ cấu tổ chức. Nói cách khác, các đồng sở hữu phải tự
nguyện tham gia ký kết hợp đồng thế chấp.
Thứ ba, việc thế chấp chỉ là một biện pháp đảm bảo đi kèm với quan hệ cho
vay hay tín dụng nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự, hạn chế những rủi ro khi tham
gia vào các hoạt động tín dụng, ngân hàng. Cụ thể, thế chấp làm phát sinh quan hệ
bảo đảm, còn cho vay bằng hợp đồng tín dụng hay thấu chi của Ngân hàng làm phát
sinh quan hệ tín dụng. Hai mối quan hệ này hồn tồn khác nhau về nội dung và
hình thức, nhưng có sự liên kết với nhau như mối quan hệ giữa hợp đồng chính và
hợp đồng phụ. Hợp đồng cho vay, quan hệ tín dụng, được thể hiện thơng qua hình
thức hợp đồng tín dụng, hợp đồng thấu chi, hợp đồng cho vay,…theo mẫu của từng
TCTD được xem như là hợp đồng chính, để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ
dân sự thì bên vay tiền và bên TCTD (bên nhận thế chấp) phải thực hiện thêm một
giao dịch bảo đảm, hợp đồng thế chấp, nhằm hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp,
từ đó phát sinh quan hệ bảo đảm.

Thứ tư, thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ phải được lập thành văn bản, có cơng
chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền, đồng thời được đăng ký biện pháp
bảo đảm bằng QSDĐ và TSGLVĐ theo quy định của pháp luật.
Theo quy định của pháp luật, một số loại hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải
công chứng và có thể việc cơng chứng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, giao
dịch. Trong trường hợp bắt buộc cơng chứng mà hợp đồng khơng được cơng chứng
thì được coi là vơ hiệu và khơng có giá trị pháp lý. Thông thường, các giao dịch liên
quan đến QSDĐ, TSGLVĐ như mua bán, tặng cho, thế chấp, góp vốn,…đều phải
cơng chứng. Cụ thể liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và
TSGLVĐ, tác giả đưa ra một số căn cứ pháp lý sau:


16

- Điểm a, b Khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013:
“a) Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử
dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc
chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản
này; b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và
tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp
đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với
đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức
hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu
của các bên”;
- Khoản 1 Điều 122 LNƠ năm 2014: “Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi,
góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì
phải thực hiện cơng chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại
khoản 2 Điều này.
Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của
hợp đồng là thời điểm cơng chứng, chứng thực hợp đồng”;

- Khoản 1 Điều 319 BLDS năm 2015: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu
lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định
khác”.
Như vậy, hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ bắt buộc phải công chứng
theo quy định và khơng có một ngoại lệ nào khác khi các bên đồng thuận tham gia
giao dịch. Đồng thời việc công chứng hợp đồng thế chấp là cơ sở cho việc đăng ký
biện pháp bảo đảm, một trong những mục đích chính của việc thế chấp. Căn cứ
khoản 2 Điều 39 Nghị Định 102/2017/NĐ-CP, thành phần hồ sơ đăng ký biện pháp
bảo đảm phải gồm có hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có cơng chứng,
chứng thực trong trường hợp pháp luật quy định. Dẫn chiếu đến các quy định nêu
trên thì hợp đồng thế chấp bắt buộc phải công chứng trong mọi trường hợp, cho nên