Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn thực hiện áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản từ những phân tích đã thực hiện, chỉ ra những điểm hạn chế và giải pháp hoàn thiện

lOMoARcPSD|9797 480

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

Tiểu luận môn: Các biện pháp giao dịch bảo đảm
Đề tài: Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn thực hiện áp dụng pháp luật về thế
chấp tài sản. Từ những phân tích đã thực hiện, chỉ ra những điểm hạn chế và
giải pháp hoàn thiện

Giảng viên hướng dẫn:
Sinh viên thực hiện:
Mã sinh viên:
Lớp:

Hà Nội, Tháng 11/2022


lOMoARcPSD|9797 480

Trong thực tiễn ngày nay, các biện pháp bảo đảm đang ngày càng phát huy những ưu
điểm của mình trong việc xác lập các giao dịch dân sự và thương mại. Các biện pháp
này được đặt bên cạnh một hợp đồng chính nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của bên
mang quyền khi bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không
đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trong đó, thế chấp là một biện pháp được áp dụng vơ cùng
phổ biến và đóng một vai trò quan trọng. Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại những bất cập và
hạn chế khi áp dụng các biện pháp này. Để trình bày rõ hơn về vấn đề này, sau đây em
xin chọn đề “Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn thực hiện áp dụng pháp luật về
thế chấp tài sản. Từ những phân tích đã thực hiện, chỉ ra những điểm hạn chế và
giải pháp hoàn thiện.” làm đề bài tập học kỳ của mình.

lOMoARcPSD|9797 480

I.

Tổng quan về biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản”

1. Cơ sở pháp lý:
Quy định chung: Biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản” là 1 trong 9 biện pháp được
quy định chung tại Tiểu mục 1. Quy định chung BLDS 2015.
Quy định cụ thể: Biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản” được quy định cụ thể tại Tiểu
mục 3.
Thế chấp tài sản (từ Điều 317 đến Điều 327) BLDS 2015.
Khái quát chung về biện pháp “thế chấp tài sản”
a. Khái niệm:

Căn cứ theo khoản 1 Điều 317: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên
thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và
không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”
b. Đặc điểm
-

Tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp

-

Bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Mà thực tế, các
bên áp dụng việc chuyển giao các loại giấy tờ cho nhau để ràng buộc trách nhiệm.

-

Mục đích để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ giữa các bên.

c. Đối tượng của giao dịch thế chấp
Cơ sở pháp lý: Đối tượng của giao dịch thế chấp hay chính là tài sản thế chấp được
quy định tại Điều 318. Tài sản thế chấp BLDS 2015.
Đối tượng của thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản. Khi thế chấp thì toàn bộ
bất động sản hoặc động sản là tài sản thế chấp, như vậy BLDS 2015 đang đi theo
hướng tài sản gắn liền với đất thì đương nhiên thuộc tài sản thế chấp.
VD: Chủ dự án thế chấp 1/3 số căn hộ cùa tịa nhà chung cư, thì tồn bộ trang thiết bị
phòng cháy chữa cháy gắn với 1/3 số căn hộ đó là tài sản thế chấp.
Thơng thường, tài sản gắn liền với đất là thuộc quyền sở hữu của người có quyền sử
dụng đất. Trường hợp này, nếu quyền sử dụng đất là đối tượng của hợp đồng thế chấp
thì tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất cũng là đối tượng của hợp đồng thế chấp,
trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Quy định này xuất phát từ quan điểm tiếp
cận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là quan hệ giữa vật chính và vật phụ.
Tuy nhiên, nếu tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của người
khác (quyền bề mặt), thì tài sản đó khơng thuộc đối tượng thế chấp.1
1 PGS.TS Nguyễn Văn Cừ - PGS.TS. Trần Thị Huệ, Bình luận khoa học Bộ luật Dân
sự 2015 của Nước CHXHCN VN, Nxb. CAND, tr. 514.


lOMoARcPSD|9797 480

Phân tích một số vấn đề pháp lý
a. Hiệu lực của thế chấp tài sản
Về bản chất, thế chấp cũng là một dạng hợp đồng. Vì thế, thời điểm của biện pháp thế
chấp cũng được xác định thông qua 3 mốc thời gian:
Thứ nhất, thời điểm giao kết. Thời điểm giao kết hợp đồng phụ thuộc vào hình thức
của hợp đồng2. BLDS 2015 không quy định cụ thể hợp đồng thế chấp phải bằng văn

bản nên các bên có quyền lựa chọn bất kì hình thức nào theo quy định tại Điều 119 Bộ
luật này.3
Thứ hai, dựa theo sự thỏa thuận của các bên. Sự thỏa thuận của các bên để xác định
hiệu lực của hợp đồng sẽ khác với nguyên tắc trên. VD: Các bên ký hợp đồng thế
chấp bằng văn bản vào ngày 10/03/2020 nhưng lại thỏa thuận sau đó hai tháng mới có
hiệu lực, thì lúc này thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là 10/05/2020.
Thứ ba, luật có quy định khác. Trong trường hợp luật có quy định về hiệu lực của hợp
đồng thì thỏa thuận riêng của các bên về hiệu lực sẽ khơng có giá trị. VD: trong thỏa
thuận thế chấp sử dụng đất, pháp luật yêu cầu các bên phải có cơng chứng, chứng
thực, vì thế thời điểm có hiệu lực phải là thời điểm đăng ký.
b. Một số trường hợp cần lưu ý trong hoạt động thế chấp
b.1.Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất
Tài sản gắn liền với đất có thể là cây lâu năm, cơng trình xây dựng, … những tài sản
này thuộc quyền sở hữu của người thế chấp. Trường hợp các bên thỏa thuận thế chấp
quyền sử dụng đất mà không thỏa thuận về thế chấp tài sản gắn liền với đất, nếu xử lý
tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thì những tài sản này được xử lý như tài sản thế
chấp. Quy định này xuất phát từ thực tế, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
thường là 1 thể thống nhất và hiện trạng và tình trạng pháp lý, do đó việc chuyển dịch
quyền đối với tài sản gắn liền với đất luôn gắn với việc chuyển dịch quyền sử dụng
đất. Mặt khác, việc xây dựng cơ chế xử lý đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho việc
xử lý tài sản bảo đảm.
Trường hợp quyền sử dụng đất thuộc về bên thế chấp và tài sản gắn liền với đất thuộc
quyền sở hữu của người khác (quyền bề mặt), thì khi xử lý tài sản thế chấp người
nhận chuyển quyền sử dụng đất kế thừa các quyền và nghĩa vụ của người chuyển
2 Điều 400, BLDS 2015.
3 Hợp đồng là lời nói thì thời điểm giao kết là khi các bên đã thỏa thuận nội dung về
hợp đồng; hợp đồng là văn bản là khi bên sau cùng kí vào văn bản hay bằng hình thức
chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản; hợp đồng giao kết bằng lời nói và sau đó
xác lập bằng văn bản thì thời điểm giao kết là khi các bên đã thỏa thuận nội dung của
hợp đồng.

lOMoARcPSD|9797 480

quyền sử dụng đất đối với người có quyền bề mặt trên diện tích chuyển nhượng.
b. 2.Thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất

Trường hợp người sử dụng đất có quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất là nhà ở, cơng
trình, cây lâu năm,... thế chấp những tài sản này mà không thỏa thuận thế chấp quyền
sử dụng đất.
Nếu tài sản thế chấp bị xử lý thì quyền sử dụng đất cũng được xử lý như tài sản bảo
đảm. Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chỉ xử lý tài sản gắn liền với đất mà không
được quyền xử lý quyền sử dụng đất.
Trường hợp tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của người có quyền bề mặt là
đối tượng của thế chấp, nếu xử lý tài sản bảo đảm thì người nhận chuyển quyền sở
hữu tài sản gắn liền với đất sẽ kế tiếp quyền và nghĩa vụ của người có quyền bề mặt
đã chuyển quyền sở hữu cho mình, Quy định này nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của
bên mua tài sản gắn liền với đất, tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý.
c. Chấm dứt thế chấp tài sản

Quy định về căn cứ chấm dứt thế chấp tài sản có ý nghĩa quan trọng trong việc xác
định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp. Biện pháp bảo đảm này
sẽ chấm dứt khí:
Thứ nhất, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt. Việc thế chấp tài sản để
bảo đảm cho thực hiện nghĩa vụ chính, do đó khi nghĩa vụ chính được bảo đảm chấm
dứt do bên thế chấp đã thực hiện xong nghĩa vụ hoặc theo các că cứ chấm dứt do pháp
luật quy định thì việc thế chấp cũng chấm dứt. Hoặc một số trường hợp quy định theo
Điều 3724 luật này thì các pháp nhân bảo đảm cho các nghĩa vụ đó cũng chấm dứt.
Thứ hai, việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc thay thế bằng các biện pháp bảo đảm
khác. Pháp luật dự liệu hai trường hợp dẫn đến chấm dứt biện pháp này

-

Hủy bỏ biện pháp thế chấp: Khi các bên có thỏa thuận hủy bỏ hợp đồng thế chấp
thì biện pháp này sẽ chấm dứt hiệu lực pháp luật

-

Thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác: Thông thường khi một biện pháp bảo đảm
được các bên thỏa thuận áp dụng vì lý do nào đó mà khơng thể thực hiện được
biện pháp đó. VD: đối tượng của biện pháp bảo đảm đó khơng cịn, hoặc bị xử lý
bởi một quan hệ khác

Thứ ba, tài sản thế chấp đã bị xử lý 5. Khi tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện nghĩa
4 Phụ lục bài viết này
5 Xử lý tài sản là hoạt động cụ thể của các bên trong quan hệ nghĩa vụ hoặc của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện hạch tốn, thanh tốn trên tài sản hướng đến
mực đích lợi ích vất chật để khấu trừ được nghĩa vụ với bên có quyền.


lOMoARcPSD|9797 480

vụ chính thì việc thế chấp cũng chấm dứt do tài sản thế chấp và mục đích của việc thế
chấp khơng cịn.
Thứ tư, thế chấp là một hợp đồng, do vậy căn cứ chấm dứt thế chấp phù hợp với căn
cứ chấm dứt hợp đồng, cho nên các bên thỏa thuận chấm dứt thế chấp, thì nghĩa vụ
chính là nghĩa vụ khơng có bảo đảm.
Thực tiễn áp dụng biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản”
Thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm phổ biến nhất trong thời điểm
hiện tại. Trong hợp đồng thế chấp, tài sản được các bên thế chấp đem ra đảm bảo cho
việc thực hiện nghĩa vụ của mình chủ yếu thường là quyền sử dụng đất. Đây được

xem như một tài sản có giá trị lớn và có tính đảm bảo khá cao. Ngồi ra bên thế chấp
cịn có thể tách riêng quyền sử dụng đất với tài sản gắn liền với đất để làm tài sản bảo
đảm nếu có sự thỏa thuận với bên nhận thế chấp. Điều luật quy định về thế chấp tài
sản trong BLDS đã có nhiều thay đổi mới cũng như trao cho các bên chủ thể nhiều
quyền và lợi ích hơn đồng thời tơn trọng sự tự thỏa thuận giữa các bên.
Tuy nhiên, trên thực tiễn, vẫn có một số vướng mắc trong việc áp dụng biện pháp bảo
đảm “thế chấp.
Thứ nhất, vướng mắc trong việc thu giữa tài sản thế chấp để xử lý. Để có thể xử lý
được tài sản thế chấp là quyển sử dụng đất, bên nhận thế chấp cần tiến hành thủ tục
thu giữa quyền sử dụng đất từ những người đang chiếm hữu, sử dụng quyền sử dụng
đất đó (có thể là bên thế chấp, người đã mua, đã nhận trao đổi quyền sử dụng đất thếc
hấp với bên thế chấp mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, …). Theo quy
định tại Khoản 5 Điều 323 BLDS 20156là thể hiện trên mặt quy định pháp luật tuy
nhiên, trên thực tế cho thấy, nếu không có sự hợp tác, sự tự nguyện của bên thế chấp,
của chủ thể đang trực tiếp chiếm hữu thì khơng thể xử lý được tài sản thế chấp bởi
bên nhận thế chấp khơng có quyền cưỡng chế, tịch thu kê biên quyền sự dụng đất đã
thế chấp.7Các nghị định hướng dẫn của chính phủ cũng có quy định về vai trị của
Uỷn ban nhân dân các cấp, cơ quan Cơng an 8 trong việc thu giữ tài sản bảo đảm, tuy
nhiên các cơ quan này cũng chỉ thực hiện được các cơng việc mang tính chất “hỗ trợ”
chứ khơng có tính quyết định hay bắt buộc các bên thế chấp giao tài sản bảo đảm.
Thứ hai, về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền tài sản. Về phương thức bản
đấu giá tài sản thế chấp là quyền tài sản. Mặc dù đây là phương thức đảm bảo được
tính cơng khai, minh bạch của q trình xử lý thông qua việc cung cấp đầy đủ thông
6 Phụ lục bài viết này.
7 Nguyễn Hoàng Long, “Vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm là các
quyền tài sản”, Tạp chí Khoa học Kiểm sát, sơ 03- 2020, tr58
8 Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm.

lOMoARcPSD|9797 480

tin của tài sản nhưng hình thức này trên thực tế làm ảnh hưởng đến uy tín, hoạt động
kinh doanh của bên thế chấp và chi phí tổ chức bán đấu giá thì tương đối cao. Thêm
vào đó, do chưa có cơ chế quản lý, giám sát chặt chẽ nên có thể dẫn đến hiện tượng
thơng đồng, ép giá giữa những người đăng ký mua tài sản đấu giá với tổ chức đấu giá,
… Bên nhận thế chấp, bên bán đấu giá tài sản khơng có chức năng cưỡng chế, thu giữ
tài sản thế chấp và cũng khơng có những cơ chế giám sát việc bán đấu giá tài sản thế
chấp nên dẫn đến những trường hợp như thủ tục mở phiên đấu giá đã hoàn tất nhưng
lại chưa thu giữ được tài sản bảo đảm. II. Những điểm hạn chế của biện pháp bảo
đảm “thế chấp tài sản”
Thứ nhất, những bất cập về tài sản thế chấp:
-

Về rủi ro pháp lý khi xác định quyền sở hữu của tài sản thế chấp: Pháp luật hiện
thời quy định rằng tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp. Bên nhận
thế chấp chỉ có thể xử lý được tài sản thế chấp nếu tài sản thuộc quyền sở hữu
“hợp pháp” của bên thế chấp. Và theo quy định hiện hành, về quyền sở hữu đối với
một số loại tài sản phải đăng ký như quyền sủ dụng đất, giấy đăng ký xe máy, ô tô,
…Tuy nhiên với sự phát triển của xã hội ngày nay, với những thủ đoạn tinh vi, rất
nhiều người có thể làm giả các loại giấy tờ này để mang đi thế chấp. Và việc để
xác định được tính “thật giả” khơng phải ai cũng có đủ nghiệp vụ và có thể kết
luận được.

-

Về thời điểm xác định tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp: Pháp
luật dân sự đã thiếu những quy định thể trong việc xác định thời điểm này. Vì vậy
đặt ra câu hỏi “Tài sản thế chấp có nhất thiết phải đáp ứng điều kiện là phải thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp vào thười điểm giao kết hợp đồng thế chấp hay

không?”

-

BLDS 2015 quy định quyền của bên thế chấp tại Điều 321: quyền được khai thác
công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức, … và nghĩa vụ của bên thế chấp tại Điều 320,
bên thế chấp khơng có quyền bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ
trường hợp quy định tại Khoản 4 và 5 Điều 321 của Bộ luật này. Tuy nhiên, pháp
luật quy định vẫn có những bất cập.

VD: Bên A kí kết hợp đồng bay 1 tỷ với bên B và thế chấp quyền sử dụng mảnh đất X
(giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất đã được đem hai bên đem đi đăng ký). Khoảng
thời gian sau đó, Bên A vì muốn nhanh chóng trả được nợ nên đã góp vốn để thực
hiện một hợp đồng hợp tác kinh doanh (không thành lập pháp nhân).
Vậy vấn đề đặt ra liệu rằng hành động này có vi phạm pháp luật hay không, và sau
này nếu như tài sản thế chấp đó vẫn đang trong q trình thực hiện hợp đồng trên thì
phải xử lý ra sao. Hiện nay, các quy định trong BLDS 2015 vẫn chưa đề cập đến.
-

Về một số loại tài sản thế chấp cụ thể:


lOMoARcPSD|9797 480

Tài sản là quyền sử dụng đất: Một trong những điều kiện để quyền sử dụng đất là
“khơng có tranh chấp”9. Vậy thế nào thì được coi là “tranh chấp”. Quy định này thực
sự gây cản trở cho chủ thể có quyền sử dụng đất được phép thế chấp, bởi thiếu sự
hướng dẫn cụ thể của pháp luật thế nào là có tranh chấp. Trên thực thế hiện nay, quy
định này được vận dụng theo hướng “tranh chấp” là khi có đơn khiếu kiện.
VD: Phía sau nhà của A và B có một mảnh đất vườn (mảnh đất X) để trồng rau. Cả

hai bên đều trồng chung trên mảnh đất X nhưng khơng có giấy tờ chứng nhận quyền
sử dụng đất của mảnh đất đó. A vay C 100 triệu và thế chấp bằng mảnh đất X, lúc này
B cũng nhận đó là mảnh đất nhà mình nhưng cũng khơng đâm đơn kiện.
Vậy trong trường hợp này có được xác định đây là một “tranh chấp” hay không?
Thứ hai, về các bên trong quan hệ thế chấp:
-

Theo quy định tại BLDS 2015, bên thế chấp buộc phải là chủ sở hữu tài sản. Tuy
nhiên, thực tế hiện nay cho thấy có những trường hợp bên thế chấp khơng phải là
chủ sở hữu của tài sản nhưng theo ủy quyền của chủ sở hữu thì họ vẫn có quyền
định đoạt đối với tài sản. Đối với trường hợp này, những chủ thể này nếu theo luật
thì khơng đủ điều kiện để là chủ sở hữu nhưng vẫn có khả năng thực hiện quyền
định đoạt với tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Bên cạnh đó, các vụ việc lên
quan đến vuiejc sử dụng giấy tờ về bất động sản của người khác để tiến hành thế
chấp các khoản vay nợ diễn ra cũng tương đối nhiều.

 Đây cũng là một thực trạng cần được xem xét và bổ sung các điều kiện liên quan
cũng như quy định rõ ràng hơn về các chủ thể trong quan hệ giao dịch thế chấp để
đảm bảo tốt nhất cho quyền lợi và nghĩa vụ của các bên.
Thứ ba, những bất cập về xử lý tài sản thế chấp:
-

Về quy định xử lý tài sản thế chấp: Căn cứ theo quy định tại Điều 303 BLDS
201510, phương thức xử lý tài sản cầm cố và thế chấp là giống nhau. Tuy nhiên,
đây là điều khá bất hợp lý bởi vì hai phương thức bảo đảm này vẫn có những điểm
khác biệt cơ bản. Đối với biện pháp cầm cố, bên cầm cố phải chuyển giao tài sản
cho bên nhận cầm cố; còn trong giao dịch thế chấp thì bên thế chấp lại không cần
chuyển giao tài sản mà chỉ cần giấy tờ chứng nhận.

Thứ tư, về việc xác định bảo lãnh và thế chấp

Hai biện pháp bảo đảm này dựa trên hai quyền tài sản tương ứng là quyền đối nhân và
quyền đối vật.
-

Dựa theo những quy định về thấp chấp,có thể xác định, thế chấp là một dạng

9 Căn cứ theo Điểm b Khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai 2013.
10 Phụ lục bài viết này.


lOMoARcPSD|9797 480

quyền đối vật vì nó quy định rằng người nhận thế chấp có thể xử lý tài sản để thu
hồi khoản vay của mình, trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực
hiện nghĩa vụ.
-

Đối với bảo lãnh, bên nhận cầm cố chỉ được phép yêu cầu người bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ thay cho con nợ, mà khơng thi hành quyền của mình trên bất kỳ một
tài sản cụ thể nào của người bảo lãnh.

 Trên thực tế, hai biện pháp này dễ bị hiểu nhầm khi xảy ra trường hợp phân biệt
giữa thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bên bảo lãnh dùng tài sản để đảm bảo
cho nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình.
III.

Kiến nghị giải pháp hồn thiện biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản”

Thứ nhất, quy định về tài sản thế chấp
- Tại khoản 3 Điều 318. Tài sản thế chấp, quy định này có những điểm chưa hợp lý

bởi nó gây ra những bất lợi khi đứng dưới phương diện là một chủ nợ khơng có biện
pháp bảo đảm.
VD: A thế chấp quyền sử dụng đất cho B đồng thời A cũng có các chủ nợ khác là C,
D. Theo quy định trên, tài sản gắn liền với đất là “tài sản bảo đảm” và như vậy B sẽ
được thanh toán đối với cả tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất mặc dù khơng có
thỏa thuận, như vậy quyền lợi của C và D không được bảo đảm vì B đã được ưu tiên
thanh tốn mặc dù khơng có thỏa thuận về thế chấp tài sản gắn liền với đất.
 Kiến nghị: Điều luật này cần được sửa đổi theo hướng tôn trọng hơn ý chí tự do
trong việc thỏa thuận giữa các bên. Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử
dụng đất thì nhà, cơng trình xây dựng khác, rừng trồng, cây lâu năm, … và các tài sản
khác của người thế chấp gắn liền với đất “chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa
thuận”. Như đã phân tích, thế chấp tài sản cũng là một mối quan hệ giao dịch hợp
đồng và pháp luật luôn nêu cao tinh thần tôn trọng sự thỏa thuận và tự do ý chí giữa
các bên trong quan hệ hợp đồng đó. Vì thế, để các bên có thỏa thuận sẽ giúp cho bên
chủ nợ trong quan hệ này được đảm bảo quyển lợi hơn. Ngồi ra, trong thời điểm này
khi chưa có bộ luật dân sự mới, có thể xây dựng án lệ liên quan thuyết phục về nội
dung này để đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ nợ và án lệ tương tự theo hướng
tương tự như trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử
dụng đất.11
 Cần giải thích rõ hơn trong các quy định hướng dẫn của BLDS 2015 về khái niệm
tài sản để tránh có sự mâu thuẫn giữa các văn bản quy phạm pháp luật, đồng thời tạo
ra sự thống nhất trong một hệ thống chung. Thêm nữa, cần có những quy định hạn chế
tối đa những rủi ro cho bên nhận thế chấp khi định giá và thẩm định quyền sở hữu của
11 PGS.TS Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm
2015, Nxb. Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr.344.


lOMoARcPSD|9797 480

tìa sản thế chấp và xây dựng một cơ chế thống nhất công khai các thông tin liên quan

đến tài sản thế chấp để đảm bảo tính minh bạch, tránh sự lừa dối giữa các bên.
 Đối với khái niệm về “tranh chấp”: Hiện nay, pháp luật đang có sự để mở đối với
khái niệm nay. Nhưng đây là một tiêu chí quan trọng để xác định xem liệu tài sản đó
có được mang đi thế chấp hay khơng. Chính vì thế, nên có một văn bản hướng dẫn cụ
thể hóa khái niệm tranh chấp và nên có một số những tiêu chí cụ thể để xác định thế
nào là một tài sản đang bị đem ra tranh ch
Thứ hai, kiến nghị liên quan đến quy định về nghĩa vụ của bên thế chấp.
- Tại khoản 4 Điều 320, theo tinh thần thiện chí, hợp tác khi giao kết hợp đồng thì quy
định này là phù hợp. Tuy nhiên vẫn chưa có những quy định cụ thể như “thế nào là
khoảng thời gian hợp lý” bởi việc sửa chữa, thay thế tài sản thế chấp chỉ có thể áp
dụng khi bên thế chấp thực hiện thiện chí, hợp tác. Bên cạnh đó, việc bên thế chấp có
nghĩa vụ phải thau thế bằng tài sản khác tương đương giá trị là một quy định thực sự
khó nếu khơng có thỏa thuận.
 Kiến nghị: Trong trường hợp này, phải bổ sung rằng bên có nghĩa vụ buộc phải
thực hiện và nếu bên thế chấp chấp nhận vi phạm loại nghĩa vụ này thì phải thực hiện
bù một nghĩa vụ khác hoặc cho phép bên nhận thế chấp có quyền đưa ra yêu cầu để
xử lý.
 Ngoài ra, đối với đối tượng là tài sản để khắc phục thiệt hại, bộ luật dân sự nên bổ
sung thuật ngữ có thể thay thế bằng tài sản khác hoặc bằng nhiều loại tài sản khác
cộng lại mang giá trị tương đương tài sản thế chấp đã bị thiệt hại sẽ phù hợp hơn bởi
có những trường hợp bên thế chấp khơng cịn tài sản nào khác, khơng có giá trị tương
đương.
Thứ ba, kiến nghị liên quan đến xử lý tài sản thế chấp.
 Kiến nghị: Pháp luật cần có quy định để mở rộng và trao cho bên nhận thế chấp
quyền chủ động hơn trong quá trình thực hiện quyền thu giữ tài sản thế chấp để xử lý.
Bên cạnh đó, cần phải tơn trọng ý chí tự do thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng
thế chấp về việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp đồng thời bổ sung các
quy định hướng dẫn trình tự từng bước xử lý tài sản thế chấp để tránh sự chồng chéo,
sai lệch dẫn đến tranh chấp.
Thứ tư, xác định giữa bảo lãnh, cầm cố, thế chấp

Việc quy định thiếu tính cụ thể và gộp các quy định về việc xử lý tài sản bảo đảm theo
các hình thức thế chấp, cầm cố dễ dẫn đến những hiểu nhầm, gây ra việc thực hiện sai
trong thực tiễn.
 Kiến nghị: Phân tách rõ ràng một điều khoản riêng dành cho phương thức xử lý tài
sản thế chấp và phương thức xử lý tài sản cầm cố.


lOMoARcPSD|9797 480

Bên cạnh đó, cần phải có quy định rõ ràng để phân biệt rạch ròi giữa bảo đảm bằng
vật quyền và bảo đảm bằng trái quyền, nên đi theo hướng đưa khái niệm “vật quyền”
và xây dựng “vật quyền” thành 01 chương của BLDS, từ đó sẽ tạo cơ sở pháp lý cho
bảo đảm nghĩa vụ bằng vật quyền trong các biện pháp bảo đảm. Bên cạnh đó là việc
bổ sung các quyền ưu tiên thanh toán và quyền truy đòi phù hợp với “vật quyền”.


lOMoARcPSD| 9797480

LỜI KẾT
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được áp dụng rất nhiều
trong thực tiễn cuộc sống. Bên cạnh những mặt tích cực và sự đóng góp lớn của biện pháp
này cho các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ song vẫn pháp luật quy định điều về
biện pháp này vẫn còn tổn tại những “lỗ hổng” và những bất cập cần phải chú ý sửa đổi, bổ
sung cho phù hợp với cuộc sống, để tạo điều kiện tốt nhất cho quyền và lợi ích của các bên
chủ thể cũng như hạn chế các rủi ro và tránh dẫn đến các tranh chấp liên quan.


lOMoARcPSD| 9797480

PHỤ LỤC

Điều 318. Tài sản thế chấp
1. Trường hợp thế chấp tồn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động

sản, độngsản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
2. Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài

sản đóthuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
3. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của

bênthế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác.
4. Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ

chức bảohiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm
chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.
Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản
bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp
đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh tốn cho bên nhận thế chấp.
Điều 319. Hiệu lực của thế chấp tài sản
1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận

kháchoặc luật có quy định khác.
2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.

Điều 320. Nghĩa vụ của bên thế chấp
1. Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ

trườnghợp luật có quy định khác.
2. Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.
3. Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công

dụng tài sảnthế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị
hoặc giảm sút giá trị.
4. Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa

hoặcthay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác.
5. Cung cấp thơng tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.
6. Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp

xử lý tàisản bảo đảm quy định tại Điều 299 của Bộ luật này.
7. Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp,

nếu có;trường hợp khơng thơng báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế


lOMoARcPSD| 9797480

chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền
của người thứ ba đối với tài sản thế chấp.
8. Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại

khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này.
Điều 321. Quyền của bên thế chấp
1. Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi,

lợi tứccũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận.
2. Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp.
3. Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ và giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do

bênnhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được
thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
4. Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa ln chuyển

trong qtrình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua
thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay
thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp.
Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa
trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận.
5. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khơng phải là hàng hóa luân chuyển trong

quá trìnhsản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định
của luật.
6. Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn

biết vềviệc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo
cho bên nhận thế chấp biết.
Điều 323. Quyền của bên nhận thế chấp
1. Xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó

khăn choviệc hình thành, sử dụng, khai thác tài sản thế chấp.
2. Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp.
3. Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản

trongtrường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai
thác, sử dụng.
4. Thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật.
5. Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để

xử lý khibên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

6. Giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ


lOMoARcPSD| 9797480

trường hợpluật có quy định khác.
7. Xử lý tài sản thế chấp khi thuộc trường hợp quy định tại Điều 299 của Bộ luật này.

Điều 327. Chấm dứt thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản chấm dứt trong trường hợp sau đây:
1. Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt.
2. Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
3. Tài sản thế chấp đã được xử lý.
4. Theo thỏa thuận của các bên.

Điều 303. Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp
1. Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử
lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây:
a) Bán đấu giá tài sản;
b) Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản;
c) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên

bảo đảmd) Phương thức khác.
2. Trường hợp khơng có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại
khoản 1 Điều này thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác.
Điều 372. Căn cứ chấm dứt nghĩa vụ
Nghĩa vụ chấm dứt trong trường hợp sau đây:
1. Nghĩa vụ được hoàn thành;
2. Theo thỏa thuận của các bên;
3. Bên có quyền miễn việc thực hiện nghĩa vụ;

4. Nghĩa vụ được thay thế bằng nghĩa vụ khác;
5. Nghĩa vụ được bù trừ;
6. Bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một;
7. Thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ đã hết;
8. Bên có nghĩa vụ là cá nhân chết hoặc là pháp nhân chấm dứt tồn tại mà nghĩa vụ phải

do chính cánhân, pháp nhân đó thực hiện;
9. Bên có quyền là cá nhân chết mà quyền yêu cầu không thuộc di sản thừa kế hoặc là

pháp nhânchấm dứt tồn tại mà quyền yêu cầu không được chuyển giao cho pháp nhân
khác;


lOMoARcPSD| 9797480

10. Vật đặc định là đối tượng của nghĩa vụ khơng cịn và được thay thế bằng nghĩa vụ khác;
11. Trường hợp khác do luật quy định.

Điều 400. Thời điểm giao kết hợp đồng
1. Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết.
2. Trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng

trong mộtthời hạn thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm cuối cùng của thời hạn
đó.
3. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung

của hợpđồng.
4. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản hay

bằnghình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản.

Trường hợp hợp đồng giao kết bằng lời nói và sau đó được xác lập bằng văn bản thì thời
điểm giao kết hợp đồng được xác định theo khoản 3 Điều này.


lOMoARcPSD| 9797480

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bộ luật Dân sự 2015
2. Bộ luật Dân sự 2005
3. Luật Đất đai 2013
4. Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảođảm.
5. PGS.TS Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sựnăm
2015, Nxb. Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam.
6. PGS.TS Nguyễn Văn Cừ - PGS.TS. Trần Thị Huệ, Bình luận khoa học Bộ luậtDân
sự 2015 của Nước CHXHCN VN, Nxb. CAND, tr. 514.
7. Nguyễn Hoàng Long, “Vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm là cácquyền
tài sản”, Tạp chí Khoa học Kiểm sát, sơ 03- 2020