Đấu thầu và phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu 2005

CHUYÊN ĐỀ ĐẤU THẦU
Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong thực tế xã hội từ xa xưa. Ở các nước
phương tây, khái niệm “đấu thầu” đã có từ rất lâu, nhưng đối với Việt Nam, khái
niệm này còn nhiều mới mẻ, mới chỉ xâm nhập vào nước ta từ cuối thập kỉ 80 của
thế kỉ XX. Đấu thầu trong pháp luật Việt Nam được quy định trong nhiều văn bản
luật khác nhau như: luật đấu thầu, luật đầu tư, luật thương mại…. Tuy nhiên, trong
phạm vi bài viết này, chúng ta chỉ tìm hiểu đấu thầu là gì và phạm vi điều chỉnh của
nó theo luật đấu thầu 2005.
I. Các khái niệm về đấu thầu:
Dưới các góc độ tiếp cận khác nhau thì đấu thầu lại được định nghiã khác nhau.
Theo từ điển tiếng việt (Viện ngôn ngữ học, xuất bản năm 1998), đấu thầu được
giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì
được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc
mua hàng)”.
Theo từ điển bách khoa toàn thư mở Wikipedia thì “Đấu thầu là một quá trình
chủ đầu tư lựa chọn được một nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình theo quy định
của luật pháp”.
Khái niệm đấu thầu theo Luật đấu thầu 2005 được quy định tại khoản 2, điều 4,
“Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để
thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo
đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”.
Có thể thấy, luật đấu thầu 2005 đã quy định cụ thể hơn về việc đấu thầu. Quá
trình đấu thầu phải đảm bảo nguyên tắc chung là hiệu quả kinh tế và yêu cầu của
chủ thầu mà còn phải đáp ứng được các điều kiện khác đó là tính cạnh tranh, công
bằng và minh bạch.
II. Bản chất của đấu thầu:
Đấu thầu là một hình thức hạn chế quyền tự do lựa chọn đối tác của bên mời
thầu, nhằm mục đích tiết kiệm ngân sách, tạo động lực để các doanh nghiệp lớn
1
mạnh, nâng cao sức cạnh tranh, từ đó góp phần nâng cao sức mạnh của cả nền kinh
tế. Theo các nhà quản lý, mục tiêu chính của công tác đấu thầu là tính cạnh tranh

giữa các doanh nghiệp và tính hiệu quả trong sử dụng ngân sách. Cả hai mục tiêu
này phải luôn được thực hiện song song trong quá trình quản lý công tác đấu thầu.
III. Phân biệt đấu thầu và đấu giá:
Xuất phát từ nền kinh tế thị trường cạnh tranh, việc mua bán diễn ra đều có
sự cạnh tranh mạnh mẽ. Thuật ngữ "đấu giá" được chúng ta biết đến nhiều hơn là
“đấu thầu”. Một số người lại có sự nhầm lẫn hay quy đồng "đấu giá" và "đấu thầu"
là một. Nhưng đối với thực tiễn hoạt động và hình thức thể hiện thì "đấu thầu" và
đấu giá là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau. Việc nhầm lẫn giữa 2 khái niệm này
thường xảy ra phổ biến. Chúng ta có thể nghe “địa phương X đang tiến hành đấu
thầu khu đầm nuôi tôm Y” hay “trên internet đang tiến hành đấu thầu gói thầu mua
200 chiếc máy tính văn phòng”. Thực tế nói như vậy là chưa chính xác. Hai ví dụ
nêu trên xét về bản chất là hai hoạt động đấu giá và đấu thầu riêng biệt. Hoạt động
thứ nhất không phải là họat động đấu thầu. đây là hoạt động đấu giá. Hoạt động thứ
2 mới là hoạt động đấu thầu. Người mua sẽ chọn được người bán máy tính văn
phòng đảm bảo các tính năng kĩ thuật theo yêu cầu và có chi phí trên một mặt bằng
thấp nhất và bảo đảm không vượt dự toán đã định. Sau đây là một số lưu ý giúp
chúng ta phân biệt hai khái niệm đấu thầu và đấu giá.
• Hoạt động mua hay bán:
Chúng ta có thể hiểu đấu thầu là hoạt động mua còn đấu giá là hoạt động bán.
Trong đấu thầu, bên chủ động tổ chức cuộc thầu là người mua hàng hóa, dịch vụ,
công trình từ các nhà thầu, nhằm mua được hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt
nhất, giá cả thấp nhất, đảm bảo các yêu cầu kĩ thuật, chất lượng và tiến độ đề ra.
Trong đấu giá, bên chủ động tổ chức phiên đấu giá nhằm bán được hàng hóa,
dịch vụ của mình với giá cao nhất có thể.
• Đối tượng mua và bán:
Trong đấu giá, đối tượng mua và bán là rõ ràng, người mua có thể kiểm tra, đánh
giá trước khi đưa ra giá mua. Ngược lại, trong đấu thầu, đối tượng chào bán
2
trong đấu thầu chỉ có trên hồ sơ và bên mời thầu chỉ có được sản phẩm định mua
sau khi nhà thầu thực hiện xong hợp đồng đã kí.

• Xét trên giác độ giá cả:
Trong đấu thầu cần thiết phải có sự khống chế về giá (trừ trường hợp đặc biệt).
Bên mời thầu (bên mua) mua hàng hóa, dịch vụ của nhà thầu (bên bán) đảm bảo
yêu cầu nhưng trong giới hạn nguồn lực tài chính của họ
• Đặt cọc tham dự mua và bán:
Trong đấu thầu, để mua được dịch vụ, hàng hoá, công trình của người bán (nhà
thầu) thường phải qua hai giai đoạn là đấu thầu để chọn được nhà thầu phù hợp
nhất và giai đoạn thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký hợp đồng. Chính vì lẽ
đó, khi đấu thầu để xác định trách nhiệm của nhà thầu đối với gói thầu người ta
quy định hai lần đặt cọc: đặt cọc khi tham dự thầu (bảo đảm dự thầu) và đặt cọc
thực hiện hợp đồng (bảo đảm thực hiện hợp đồng). Đối với đấu giá, người tham
dự chỉ cần đặt cọc một lần để xác định trách nhiệm khi tham dự đấu giá.
IV. Đối tượng và phạm vi áp dụng của luật đấu thầu:
1. Đối tượng áp dụng:
Căn cứ vào điều 2 Luật đấu thầu 2005,đối tượng điều chỉnh được quy định như
sau:
“1. Tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài tham gia hoạt động đấu thầu các
gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này.
2. Tổ chức, cá nhân liên quan đến hoạt động đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án
quy định tại Điều 1 của Luật này.
3. Tổ chức, cá nhân có dự án không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này chọn áp
dụng Luật này.”
Theo điều 7 Luật đấu thầu quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu là tổ chức là
khi có đủ các điều kiện sau đây:
- Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư được cấp theo quy
định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không có đăng
ký kinh doanh trong trường hợp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động do cơ
3
quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường hợp là
nhà thầu nước ngoài;

- Hạch toán kinh tế độc lập;
- Không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh,
đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả; đang trong
quá trình giải thể.
Và cũng tại điều 7,pháp luật quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân
là khi có đủ các điều kiện sau đây:
- Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó
là công dân;
- Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có
thẩm quyền cấp;
- Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự.
Luật đấu thầu 2005 có thể phân chia thành các loại nhà thầu :Nhà thầu chính, nhà
thầu phụ, nhà thầu độc lập, nhà thầu liên danh
- Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu, đứng tên
dự thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn (sau đây gọi là nhà thầu
tham gia đấu thầu).
- Nhà thầu độc lập là nhà thầu tham gia đấu thầu một cách độc lập
- Nhà thầu liên danh là nhà thầu cùng với một hoặc nhiều nhà thầu khác tham gia
đấu thầu trong một đơn dự thầu.
- Nhà thầu phụ là nhà thầu thực hiện một phần công việc của gói thầu trên cơ sở
thoả thuận hoặc hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ không phải là
nhà thầu chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu.
2. Phạm vi áp dụng:
Phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu được quy định tại điều 1, luật đấu thầu.
Cụ thể:
2.1. Phạm vi dự án:
Các nhóm dự án sau đây bắt buộc phải áp dụng luật đấu thầu:
4
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao
gồm:

a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đầu tư xây dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp
đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch
xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;
2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường
xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức
chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị
vũ trang nhân dân;
3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa
chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của
doanh nghiệp nhà nước.
2.2. Phạm vi hoạt động:
Phạm vi các hoạt động thuộc phạm vi điều chỉnh của LĐTh bao gồm 3 lĩnh
vực. Việc xác định 3 lĩnh vực là căn cứ quan trọng để xác định các dự án thuộc
phạm vi điều chỉnh của LĐTh mà không thuộc trường hợp bắt buộc áp dụng luật
đấu thầu. Từ đó có thể lựa chọn áp dụng những qui định pháp luật tương ứng về:
Hình thức lựa chọn nhà thầu; Phương thức đấu thầu; Mẫu hồ sơ mời thầu; điều
chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng….
Luật này (LĐTh) quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu
*cung cấp dịch vụ tư vấn, *mua sắm hàng hoá, *xây lắp đối với gói thầu thuộc các
dự án.
Cung cấp dịch vụ tư vấn K34 Đ4 LĐTh
Dịch vụ tư vấn bao gồm:
5
a) Dịch vụ tư vấn chuẩn bị dự án gồm có lập, đánh giá báo cáo quy hoạch,
tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu
khả thi;

b) Dịch vụ tư vấn thực hiện dự án gồm có khảo sát, lập thiết kế, tổng dự toán
và dự toán, lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát thi công xây dựng
và lắp đặt thiết bị;
c) Dịch vụ tư vấn điều hành quản lý dự án, thu xếp tài chính, đào tạo, chuyển
giao công nghệ và các dịch vụ tư vấn khác.
Mua sắm hàng hoá
Hàng hoá gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu
dùng và các dịch vụ không phải là dịch vụ tư vấn (K35 Đ4 LĐTh)
Xây lắp K36 Đ4 LĐTh
Xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các
công trình, hạng mục công trình, cải tạo, sửa chữa lớn (K36 Đ4 LĐTh)
Cả 3 lĩnh vực hoạt động trên có thể liên quan đến hoạt động xây dựng
Phạm vi h oạt động xây dựng từ khái niệm hoạt động xây dựng K1 Đ3 LXD
1. Lập quy hoạch xây dựng;
2. Lập dự án đầu tư xây dựng công trình;
3. Khảo sát xây dựng;
4. Thiết kế xây dựng công trình;
5. Thi công xây dựng công trình;
6. Giám sát thi công xây dựng công trình;
7. Quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình;
8. Lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng;
9. Các hoạt động khác liên quan đến xây dựng công trình.
Ngoài ra: Việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng, theo Luật Xây dựng
còn có thêm một số quy định riêng (Đ97 đến 106 LXD 2003, Đ35, 38, 39 NĐ
111/2006).
V. Xác định phạm vi điều chỉnh trong việc thực hiện luật đấu thầu:
6
1. Những bất cập khi xác định phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu:
Có thể nói từ khi luật đấu thầu ra đời đã tạo ra một khung pháp lí trong việc tổ
chức thực hiện hoạt động đấu thầu, tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho các cá nhân tổ

chức tham gia vào hoạt động đấu thầu một cách dễ dàng, hiệu quả và đúng pháp
luật. Tuy nhiên trong bối cảnh nền kinh tế thị trường luôn luôn thay đổi dẫn đến
nhiều nội dung của luật đấu thầu tồn tại nhiều bất cập trong đó có nội dung về phạm
vi điều chỉnh của luật đấu thầu.
Trước những đòi hỏi mới của nền kinh tế, phạm vi điều chỉnh của LDDTh
chưa bao quát và chưa tạo ra môi trường pháp lý để vận dụng rộng rãi.
1.Luật Đấu thầu hiện tại chỉ điều chỉnh các hoạt động mua sắm thuộc các dự án
sử dụng vốn Nhà nước gồm: dự án cho mục tiêu đầu tư phát triển, dự án để mua sắm
tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, dự án nhằm cải
tạo, sửa chữa lớn thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của
doanh nghiệp nhà nước. Tuy nhiên, thực tế tại Việt Nam hiện nay xuất hiện nhiều
hoạt động mua sắm khác sử dụng nguồn lực của nhà nước mà chưa được điều chỉnh
nên không đảm bảo tính thống nhất trong quá trình thực hiện, cụ thể là: các hoạt
động mua sắm vì mục đích công nhưng không hình thành dự án, các hoạt động đầu
tư ra nước ngoài sử dụng vốn nhà nước, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư để thực hiện
các dự án hợp tác công - tư (PPP), dự án sử dụng đất, các hoạt động mua sắm của
doanh nghiệp nhà nước trong quá trình sản xuất kinh doanh hạch toán vào chi phí
giá thành của doanh nghiệp.
Ngoài ra trên thực tế nhiều dự án và chi tiêu không sử dụng nguồn lực của nhà
nước nhưng thường là nguồn lực của một nhóm hay tổ chức có quy mô từ một số
các nhân đến rất lớn, bao trùm địa bàn rộng khắp cả nước, đôi khi có cả đối tác nước
ngoài, tuy nhiên lại không thuộc phạm vi bắt buộc áp dụng LĐth. Nếu không có một
luật làm gốc, cơ sở thì các đối tượng trên rất khó khăn khi tham chiếu áp dụng hoặc
muốn vận dụng để xây dựng quy chế riêng cho mình để quản lý nguồn lực của mình
cũng sẽ lúng túng và gặp nhiều khó khăn do chưa có cơ sở pháp lý cụ thể tại văn
bản luật.
7
2.Luật chưa có định nghĩa rõ ràng thế nào là “dự án đầu tư phát triển”. Ngoài
những dự án đã được liệt kể tại các điểm a,b,c,d khoản 1 điều 1 LĐth thì điểm (đ)
qui định “Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”. Đây là một cụm từ rộng

và không thể xác định được cụ thể. Hiện tại chỉ có Luật ngân sách nhà nước có khái
niệm sử dụng ngân sách nhà nước cho đầu tư phát triển nhưng không hề có văn bản
nào nói rõ rằng các khoản chi này nếu lập thành dự án có thuộc phạm vi điều chỉnh
của luật đấu thầu hay không.
3. Luật chưa có định nghĩa rõ ràng về “vốn nhà nước”. Định nghĩa “vốn nhà
nước” tại Điều 4.1 là quá rộng, bao gồm một số các nguồn vốn cụ thể và “các vốn
khác do Nhà nước quản lý”. Không có hướng dẫn thế nào là “các vốn khác do Nhà
nước quản lý”, và do vậy rất khó để xác định một số nguồn vốn cụ thể có được coi
là vốn do Nhà nước quản lý hay không (ví dụ một dự án được cấp vốn vay bởi các
ngân hàng quốc doanh thì có bị coi là sử dụng vốn nhà nước hay không).
4.Các quy định về đấu thầu có liên quan đến sử dụng vốn nhà nước còn tản
mạn, không tập trung, thiếu sự thống nhất.
Hiện nay ở Việt Nam, các quy định về đấu thầu nằm rải rác trong nhiều văn
bản quy phạm pháp luật gây nên tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các
văn bản và gây khó khăn cho các đơn vị thực hiện, cụ thể:
- Đấu thầu lựa chọn nhà thầu: được quy định tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng
và Luật số 38/2009/QH12
- Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất; thực hiện hợp đồng BOT,
BTO, BT: được quy định tại Luật Đầu tư
- Đấu thầu theo phương thức mua sắm tập trung: được quy định tại Quyết định
179/2007/QĐ-TTg, Thông tư 22/2008/TT-BTC
- Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế,
thể thao, môi trường: được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-CP.
- Đấu thầu cung cấp dịch vụ sự nghiệp công: được quy định tại Quyết định
39/2008/QĐ-TTg
8
- Đấu thầu cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích: được quy định tại Quyết định
256/2006/QĐ-TTg
Xuất phát từ thực tế nêu trên, việc thống nhất các quy định về đấu thầu trong
một Luật chung là cần thiết.

5. Thực trạng cho thấy các dự án đầu tư thường sử dụng đa nguồn vốn và sự
biến động về nguồn vốn trong quá trình triển khai dự án luôn xảy ra. Câu hỏi đặt ra
khi có sự biến động về vốn mà sự biến động này là biết trước, khiến tỉ lệ nguồn vốn
của nhà nước bị thay đổi thì có thuộc phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu hay
không?
Như vậy để luật đấu thầu được đưa vào thực tế thì cần phải có sự sửa đổi và
hoàn thiện hơn nữa.
2. Một số kiến nghị:
Có một số giải pháp để hoàn thiện hành lang pháp lí về đấu thầu như sau:
• Sửa đổi phạm vi điều chỉnh bao trùm toàn diện các hoạt động mua sắm, thuê
dịch vụ, xây lắp sử dụng vốn nhà nước, đồng thời hiệu chỉnh các luật khác có
liên quan để không trùng lắp.
• Đưa ra định nghĩa rõ về “Vốn nhà nước” có thể là nguồn vốn sử dụng ngân sách
hoặc nguồn vốn sử dụng tài sản của công như đất, rừng, …
• Các đối tượng khác không thuộc phạm vi bắt buộc phải áp dụng LĐth có thể tùy
nghi áp dụng một hoặc một phần LĐth.
VI. Kết luận:
Đấu thầu là hoạt động không còn mấy xa lạ đối với nền kinh tế việt nam. Do
vậy, việc hiểu chính xác khái niệm đấu thầu và phạm vi điều chỉnh của nó trong
những hoàn cảnh khác nhau nói chung và trong trường hợp áp dụng luật đấu thầu
nói riêng là điều cần thiết. Việc xác định chính xác sẽ giúp cho chúng ta tránh được
các sai lầm không cần thiết, tránh vi phạm, tiết kiệm thời gian và tiền bạc.
9