Giá trị pháp lý của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế

ĐINH PHƯƠNG ANH
MSSV: 1853401020008

GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA GIAI ĐOẠN TIỀN TỐ TỤNG
(COOLING PERIOD) TRONG TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP
Niên khóa: 2018 - 2023

Người hướng dẫn:
Thạc sĩ Chung Lê Hồng Ân

TP.Hồ Chí Minh – Năm 2023

1


LỜI CAM ĐOAN
Tác giả xin cam đoan rằng đây là cơng trình nghiên cứu của tác giả, có sự hỗ
trợ từ Giảng viên hướng dẫn là Thạc sĩ Chung Lê Hồng Ân. Các nội dung nghiên cứu
và kết quả trong đề tài này là trung thực và chưa từng được ai cơng bố trong bất cứ
cơng trình nghiên cứu nào trước đây.
Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào tác giả xin hoàn toàn chịu trách nhiệm.

2


LỜI CẢM ƠN
Tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành tới các giảng viên trường Đại học Luật
Thành phố Hồ Chí Minh đã cung cấp cho tác giả những kiến thức tốt nhất để hồn
thành khóa luận này.
Đặc biệt tác giả xin được gửi lời cảm ơn chân thành tới Thạc sĩ Chung Lê Hồng

Ân, người đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ tác giả trong suất thời gian qua để khóa
luận được hồn thiện với kết quả tốt nhất. Trong quá trình triển khai đề tài, do thời
gian có hạn nên tác giả khơng thể tránh khỏi những thiếu sót. Tác giả rất mong nhận
được sự góp ý của các thầy cô.
Tác giả xin chân thành cảm ơn.

3


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN

2

LỜI CẢM ƠN

3

MỤC LỤC

4

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

7

PHẦN MỞ ĐẦU

8

1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

8

2. Tình hình nghiên cứu

10

a. Các nghiên cứu trên thế giới

10

b. Các nghiên cứu tại Việt Nam

11

3. Mục tiêu nghiên cứu

12

4. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

12

a. Đối tượng nghiên cứu

12

b. Phạm vi nghiên cứu

13

5. Phương pháp tiếp cận và phương pháp nghiên cứu

13

a. Phương pháp tiếp cận

13

b. Phương pháp nghiên cứu

14

6. Kết cấu của luận văn

14

CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ MỘT SỐ QUY ĐỊNH VỀ GIAI ĐOẠN TIỀN
TỐ TỤNG (COOLING PERIOD) TRONG TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 15
1.1 Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế

15

1.1.1 Khái niệm về tranh chấp đầu tư quốc tế

15

1.1.2. Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS)
17

4


1.2. Khái quát về giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc
tế

20

1.2.1. Khái niệm về giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư
quốc tế

20

1.2.2. Đặc điểm của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư
quốc tế

22

1.2.3. Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong giai đoạn tiền tố
tụng (cooling period)

26

1.3. Quy định của một số hiệp định đầu tư quốc tế về giá trị pháp lý của giai đoạn tiền
tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế

28

1.3.1. Các quy định về thời gian của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) và việc

áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp trong giai đoạn này

28

1.3.2. Các quy định về thư kích hoạt (trigger letter) trong giai đoạn tiền tố tụng
(cooling period)

32

1.4. Quan điểm về giá trị pháp lý của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong
tranh chấp đầu tư quốc tế

33

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

37

CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN VÀ NHỮNG LƯU Ý CHO VIỆT NAM VỀ GIÁ TRỊ
PHÁP LÝ CỦA GIAI ĐOẠN TIỀN TỐ TỤNG (COOLING PERIOD) TRONG
TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

39

2.1. Thực tiễn xét xử liên quan đến giá trị pháp lý của giai đoạn tiền tố tụng trong
tranh chấp đầu tư quốc tế

39

2.1.1. Thực tiễn xét xử về việc tuân thủ các yêu cầu của giai đoạn tiền tố tụng (cooling

period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế

39

2.1.2. Giá trị pháp lý của một thơng báo thích hợp nhằm kích hoạt giai đoạn tiền tố
tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế

52

5


2.2. Những lưu ý cho Chính phủ/ nhà đầu tư Việt Nam liên quan giai đoạn tiền tố
tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế

59

2.2.1. Đối với Chính Phủ Việt Nam khi tham gia các Điều ước Quốc tế có quy định
về cooling period trong q trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

59

2.2.2. Đối với nhà đầu tư Việt Nam trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế

61

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

63

PHẦN KẾT LUẬN

65

PHỤ LỤC: TRÍCH DẪN NGUYÊN VĂN NỘI DUNG CÁC PHÁN QUYẾT/
QUYẾT ĐỊNH VỀ COOLING PERIOD

66

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

97

6


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
STT

Từ viết tắt

Ý nghĩa

1

ADR

Các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế

2

ASEAN

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

3

BIT

Hiệp định đầu tư song phương

4

FTA

Hiệp định thương mại tự do

5

IIA

Hiệp định đầu tư quốc tế

6

ISDS

Tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư – Nhà nước

7


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Trong bối cập hội nhập toàn cầu và mở cửa thị trường, đầu tư quốc tế là một
trong những vấn đề được quan tâm hàng đầu đối với bất kỳ quốc gia nào, vì nó khơng
chỉ có vai trị quan trọng trong việc phát triển kinh tế quốc gia, mà cịn ảnh hưởng
đáng kể đến các vấn đề chính trị - xã hội của các quốc gia tiếp nhận đầu tư, cũng như
quan hệ ngoại giao giữa các quốc gia. Đồng thời, hầu hết các nhà hoạch định chính
sách đồng ý rằng đầu tư quốc tế đã và sẽ giúp tăng trưởng kinh tế quốc gia, từ đó nâng
cao phúc lợi nói chung. Đây chính là động lực để Việt Nam tích cực tham gia vào các
hiệp định quốc tế. Việt Nam đã ký kết rất nhiều hiệp định đầu tư song phương (BIT),
các hiệp định thương mại tự do (FTA) với nhiều nền kinh tế phát triển. Là thành viên
của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), Việt Nam cũng cam kết tham gia
Cộng đồng Kinh tế ASEAN và tham gia nhiều FTA do ASEAN đàm phán1. Ngoài
ra, nước ta cũng đưa ra những cam kết quan trọng trong quá trình gia nhập Tổ chức
Thương mại Thế giới (WTO) vào năm 2007. Theo đó, các FTA như vậy thường gửi
tín hiệu đến các nhà đầu tư nước ngồi những cam kết về mơi trường đầu tư, cũng
như những ưu đãi đầu tư mà họ cho thể được nhận dưới sự hỗ trợ của quốc gia tiếp
nhận đầu tư thông qua việc sử dụng công cụ pháp luật. Điều này dẫn đến sự bùng nổ
của khuynh hướng đầu tư quốc tế trên phạm vi tồn cầu nói chung và Việt Nam nói
riêng.
Tuy nhiên, mặt trái của sự bùng nổ này là sự xuất hiện của các tranh chấp đầu
tư quốc tế2, và thực tế, Việt Nam cũng là một trong các quốc gia phải đối diện với

1

VCCI, “Bảng tổng hợp các FTA của Việt Nam tính đến tháng 01/2022”, [ truy cập ngày 11/3/2023
2

Đặng Phượng Lệ, “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước theo các hiệp định đầu tư quốc tế mà
Việt Nam là thành viên”, Tạp chí Nghề luật, 2021, tr.87
“Một tranh chấp đầu tư có thể phát sinh từ vi phạm cam kết bảo hộ đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư hay bởi
sự can thiệp hoặc sự không cẩn trọng của nước đó dựa theo quy định của pháp luật hiện hành, hoặc theo IIA
đã ký kết”

8


việc giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế34. Rõ ràng, ngồi vấn đề tốn kém về thời
gian, cơng sức, chi phí theo đuổi vụ kiện, việc bị kiện cịn có thể làm tổn hại uy tín
của quốc gia, đặc biệt trong trường hợp phán quyết đưa ra không có lợi cho nước tiếp
nhận đầu tư hoặc nước tiếp nhận đầu tư phải bồi thường cho nhà đầu tư. Vì vậy, bên
cạnh việc đào tạo một đội ngũ luật sư, các chuyên gia pháp lý để tham gia tranh tụng
tại các phiên xử, một trong những nhiệm vụ hàng đầu hiện nay, để đối phó với các
tranh chấp đầu tư quốc tế, là tập trung giải quyết tranh chấp ngay từ giai đoạn tiền tố
tụng khi tranh chấp còn chưa được khởi kiện ra Trọng tài hoặc Toà án. Việc tận dụng
các quy định về giai đoạn tiền tố tụng trong các thỏa thuận đầu tư quốc tế (IIA), hay
cịn gọi là cooling period, có thể giúp các quốc gia hạn chế việc bị kiện trong các vụ
tranh chấp.
Hầu hết các IIA đều có điều khoản về cooling period, yêu cầu cả hai bên trong
tranh chấp đầu tư phải cố gắng giải quyết mâu thuẫn của họ một cách thiện chí trong
một khung thời gian rõ ràng, trước khi bắt đầu xét xử. Cooling period được kích hoạt
bởi thơng báo tranh chấp do nhà đầu tư gửi cho nước tiếp nhận và có thể kéo dài từ
vài tháng đến một năm. Từ quan điểm của nhà đầu tư, điều khoản này có thể là một
tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư nhằm tìm ra giải pháp nhanh chóng và hiệu quả về chi phí
cho một tranh chấp, mà việc vi phạm có thể được khắc phục.
Vì lý do nói trên, tác giả đã lựa chọn thực hiện đề tài nghiên cứu “Giá trị pháp
lý của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế”, nhằm
làm rõ một số vấn đề pháp lý liên quan đến cooling period và thực tiễn xét xử trên

3

Thế Kha, “Các vụ tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài tăng lên đáng kể”, Báo điện tử của
Bộ Xây dựng,
[ truy cập ngày 11/3/2023
Tính đến tháng 9/2019, có 10 vụ tranh chấp nhà đầu tư - Nhà nước tại Trọng tài quốc tế. Riêng trong năm
2019 có 22 vụ nhà đầu tư thông báo ý định khởi kiện, 19 vụ việc khác đang được giải quyết tại các cơ quan tố
tụng Việt Nam và 129 vụ việc khác đang được giải quyết tại các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
4
Vũ Kim Ngân, “Chủ động ứng phó với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu
tư: Một số lưu ý cho Việt Nam”, Tạp chí Quản lý và Kinh tế Quốc tế, 2021, số 138, tr.126.
Theo UNCTAD, Chính phủ và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam là bị đơn trong 8 vụ tranh
chấp do các nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện, trong đó thắng 3 vụ, một vụ hoà giải với nhà đầu tư, một vụ đã
chấm dứt, một vụ phán quyết có lợi cho nhà đầu tư và vẫn cịn 2 vụ đang trong q trình giải quyết

9


thế giới liên quan đến giai đoạn này. Từ đó, tác giả sẽ đưa ra một số kiến nghị và lưu
ý khi Việt Nam tham gia vào các FTA, đồng thời có thể tránh được các vấn đề phát
sinh ảnh hưởng đến lợi thế của quốc gia khi trở thành một bên trong các tranh chấp
đầu tư quốc tế. Trong phạm vi của một Khóa luận tốt nghiệp, tác giả sẽ tập trung vào
khía cạnh liên quan đến ảnh hưởng của việc tuân thủ hoặc không tuân thủ việc thực
hiện các quy định về cooling period trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế.
2. Tình hình nghiên cứu
Nghiên cứu về giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư
quốc tế là một lĩnh vực còn mới tại Việt Nam, và chưa có nhiều nghiên cứu tại Việt
Nam về ảnh hưởng của giai đoạn này đến quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc

tế. Tuy nhiên, trên thế giới, có rất nhiều nghiên cứu về vấn đề này, cũng như đưa ra
một số khuyến nghị và hướng dẫn cho các bên trong tranh chấp.
a. Các nghiên cứu trên thế giới
Các nghiên cứu trên thế giới về chủ đề “giai đoạn tiền tố tụng (cooling period)
trong tranh chấp đầu tư quốc tế khá đa dạng, tạo tiền đề cho các nghiên cứu tiếp theo
liên quan đến vấn đề pháp lý nói trên, một số nghiên cứu tiêu biểu, bao gồm:
Tác giả C Schreuer (2004) với bài viết 'Travelling the BIT Route: of Waiting
Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road' trên tạp chí J World Investment &
Trade, đưa ra một cái nhìn mới về giai đoạn cooling period, đồng thời phân tích các
phán quyết về giai đoạn này trong thực tiễn xét xử.
Cơng trình nghiên cứu mang tên “Dispute Settlement Provisions in International
Investment Agreements: A Large Sample Survey” của nhóm tác giả Pohl, K Mashigo,
and A Nohen (2012) có một số phân tích chung về các phương thức giải quyết tranh
chấp có thể áp dụng trong giai đoạn tiền tố tụng của tranh chấp đầu tư quốc tế.
Hai nhà nghiên cứu Ganesh và Aravind (2017) với bài viết “Cooling off period
(investment arbitration)” trên MPILux Working Paper 7, tập trung vào việc phân tích

10


các quan điểm về cooling period trên thế giới, đồng thời, nghiên cứu cũng đưa ra cái
nhìn độc đáo về cooling period trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
Một tác giả khác là Crina Baltag (2017) có bài nghiên cứu “Not hot enough:
cooling-off periods and the recent developments under the energy charter treaty” đã
đưa ra một góc nhìn chung về việc áp dụng các quy định liên quan đến cooling period
trong các hiệp định năng lượng.
Nghiên cứu của Danilo Di Bella (2021) mang tên “Theorizing the Cooling-off
Provision as an Additional Standard of Investment Protection”, được đăng tại Utrecht
Journal of International and European Law, tập trung chủ yếu vào việc phân tích hậu
quả của việc khơng tn thủ các quy định về cooling period, đồng thời đưa ra các

quan điểm về ý nghĩa của cooling period trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
Từ đó, đưa ra một các nhìn tổng quan về cooling period, và việc áp dụng các quy định
này để giải quyết tranh chấp một cách hiệu quả.
Bài viết “Cooling-off Period” Clauses in Investment Treaties” của hai tác giả
Dmitry V. Kaysin và Aigul F. Urmantseva (2021) nghiên cứu về các tranh luận xung
quanh cooling period, và các vấn đề liên quan đến việc kích hoạt giai đoạn này trong
thực tế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
Nhóm tác giả Catherine Kessedjian, Anne van Aaken, Runar Lie, Loukas
Mistelis, và Jose Maria Reis (2022) với bài viết “Mediation in Future Investor–State
Dispute Settlement” đã đưa ra các phân tích về việc thực hiện các quy định trong giai
đoạn cooling-off liên quan đến việc thương lượng, hòa giải.
b. Các nghiên cứu tại Việt Nam
Mặc dù các nghiên cứu tại Việt Nam về chủ đề “giai đoạn tiền tố tụng (cooling
period)” không nhiều, nhưng các nghiên cứu này đều đưa ra một cái nhìn tổng quan
và tồn diện về cooling period, bao gồm:
Nghiên cứu của tác giả Trần Việt Dũng được đăng trên tạp chí Khoa học Pháp
lý Việt Nam với tựa đề “Giải quyết trường hợp vi phạm thỏa thuận tiền tố tụng Trọng
tài: Kinh nghiệm quốc tế và một số đề xuất hoàn thiện pháp luật Trọng tài Việt Nam”

11


đã phân tích một số vấn đề pháp lý liên quan đến thỏa thuận tiền tố tụng Trọng tài cả
về mặt lý luận và thực tiễn. Đối với tranh chấp đầu tư quốc tế Canada v. Marineserve.
MG Inc, tác giả đã cung cấp quan điểm của Toà án về điều khoản MDR (một điều
khoản thường gặp khi nói đến cooling period) trong quá trình giải quyết tranh chấp
này.
Một bài viết khác được đăng trên tạp chí Nghiên cứu Lập pháp mang tên “Thủ
tục tiền tố tụng Trọng tài - Những vấn đề lý luận và thực tiễn đặt ra trong việc mở
rộng phạm vi thẩm quyền Trọng tài” của tác giả Cao Anh Nguyên đưa ra một số quan

điểm về thỏa thuận tiền tố tụng Trọng tài.
3. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu tổng quát của đề tài: trên cơ sở lý luận liên quan đến giá trị pháp lý
của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế, quan điểm
về cooling period trên thế giới nói chung và ở Việt Nam nói riêng, cũng như nội dung
của một số hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) về cooling period, đề tài sẽ đưa ra một cái
nhìn tổng quát về cooling period trong tranh chấp đầu tư quốc tế và một số lưu ý cho
Việt Nam khi tham gia các hiệp định có quy định về vấn đề này.
Mục tiêu cụ thể của đề tài: Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận liên quan đến
giá trị pháp lý của cooling period, cũng như quan điểm về giá trị pháp lý của cooling
period; Thứ hai, đánh giá thực tiễn xét xử các tranh chấp đầu tư quốc tế có liên quan
đến cooling period; Thứ ba, đưa ra một số lưu ý cho Việt Nam khi đối mặt với các
tranh chấp đầu tư quốc tế.
4. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
a. Đối tượng nghiên cứu
Tác giả không nghiên cứu tất cả các vấn đề liên quan đến giá trị pháp lý của giai
đoạn tiền tố tụng trong tranh chấp đầu tư quốc tế, mà chỉ tập trung chủ yếu vào sự
ảnh hưởng của cooling period đến thẩm quyền của Trọng tài trong tranh chấp đầu tư
quốc tế.

12


b. Phạm vi nghiên cứu
Thời gian nghiên cứu: 4 tháng bắt đầu từ tháng 2/2023 đến tháng 6/2023
Không gian nghiên cứu: trên thế giới
Nội dung: Do giới hạn về mặt thời gian và nguồn lực của một khóa luận tốt
nghiệp, nên tác giả không thể xem xét hết tất cả các khía cạnh liên quan đến giá trị
pháp lý của giai đoạn tiền tố tụng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Đề tài
sẽ tập trung nghiên cứu một số điều khoản liên quan chủ yếu đến cooling period trong

các hiệp định đầu tư quốc tế và một số vụ tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư
và Nhà nước nổi bật liên quan đến cooling period. Trong phạm vi khoá luận tốt
nghiệp, cụm từ cooling period sẽ được tác giả dùng với ý nghĩa “giai đoạn tiền tố
tụng trong tranh chấp đầu tư quốc tế”.
5. Phương pháp tiếp cận và phương pháp nghiên cứu
a. Phương pháp tiếp cận
Hình 1. Phương pháp tiếp cận đề tài

13


Nguồn: Tác giả đề xuất (2023)
b. Phương pháp nghiên cứu
Đề đạt được mục tiêu nghiên cứu đã được đặt ra của đề tài, trong q trình
nghiên cứu, nhóm tác giả sử dụng một số phương pháp nghiên cứu chủ đạo sau:
Thứ nhất, phương pháp thu thập thông tin thông qua việc đọc các tài liệu nghiên
cứu trong và ngoài nước liên quan đến cooling period và ảnh hưởng của nó trong
tranh chấp đầu tư quốc tế.
Thứ hai, phương pháp phân tích, tổng kết kinh nghiệm từ các kết quả nghiên
cứu đã sẵn có về lý luận và thực tiễn liên quan đến giá trị pháp lý của cooling period
trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
Thứ ba, phương pháp phân loại và hệ thống hoá các Hiệp định FTA liên quan
đến giai đoạn tiền tố tụng trong tranh chấp đầu tư quốc tế.
Thứ tư, nghiên cứu thực tiễn có liên quan đến việc áp dụng các quy định về
cooling period trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
6. Kết cấu của luận văn
Cơng trình nghiên cứu gồm 56 trang, 1 bảng, và 1 hình. Ngồi phần mở đầu và
kết luận, danh mục từ viết tắt và danh mục tài liệu tham khảo, đề tài được kết cấu
thành 2 chương như sau:
Chương 1: Cơ sở lý luận và một số quy định về giai đoạn tiền tố tụng (cooling

period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế.
Chương 2: Thực tiễn và những lưu ý cho Việt Nam về giá trị pháp lý của giai
đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế.

14


CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ MỘT SỐ QUY ĐỊNH VỀ GIAI ĐOẠN
TIỀN TỐ TỤNG (COOLING PERIOD) TRONG TRANH CHẤP ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ
1.1 Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế
Tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là những tranh chấp phát sinh trong quan
hệ đầu tư quốc tế. Theo đó, q trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bao gồm
nhiều giai đoạn khác nhau, đòi hỏi Nhà đầu tư và Nhà nước phải nắm rõ các quy định
và nội dung của các phương thức giải quyết tranh chấp mà mình lựa chọn.
1.1.1 Khái niệm về tranh chấp đầu tư quốc tế
Công ước ICSID quy định “Tranh chấp đầu tư” là “bất kỳ tranh chấp pháp lý
nào phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư”5. Về “đầu tư quốc tế”6, thuật ngữ này
được định nghĩa không đồng nhất trong các IIA. Tùy theo mục tiêu các quốc gia thành
viên theo đuổi mà trong IIA, các thành viên có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi tiếp
cận về khoản đầu tư7. Khái niệm “đầu tư” được định nghĩa dựa vào tài sản nhà đầu

5

Khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID
Hanoi Law University, “Textbook on International Investment Law”, Youth Publishing House, 2017, tr.416
“Đầu tư có thể được chia thành hai loại lớn gồm: đầu tư gián tiếp và đầu tư trực tiếp (FDI). Đầu tư gián tiếp
là mua cổ phần trong các doanh nghiệp nước ngồi mà khơng thực hiện bất kỳ việc kiểm sốt trực tiếp nào đối
với việc quản lý của doanh nghiệp đó. Ngược lại, FDI là mua phần vốn góp có quyền kiểm sốt đáng kể trong
các cơng ty nước ngồi hiện đang tồn tại hoặc thành lập doanh nghiệp mới. Để biết xem phần vốn góp có

quyền kiểm sốt hay khơng, nhà đầu tư nước ngồi phải nắm giữ tối thiểu 10% vốn chủ sở hữu của doanh
nghiệp, thì khoản đầu tư đó mới được xếp loại là FDI… Vì vấn đề kiểm sốt ít quan trọng hơn đối với đầu tư
gián tiếp, do vậy, vấn đề chính sách của chính phủ và cạnh tranh ngành cũng vì thế mà bớt quan trọng. Tuy
nhiên, vì FDI thường liên quan đến các vấn đề kiểm soát đáng kể đối với một doanh nghiệp trong nước, nên
FDI dẫn đến vấn đề chủ quyền đối với rất nhiều nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, tăng trưởng về FDI được
hầu hết các DC coi là có lợi, vì FDI giúp đẩy mạnh tăng trưởng kinh tế, năng suất, và khả năng cạnh tranh”
7
USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị
Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.7-tr.8
“Đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế ISDS, việc xác định khoản đầu tư/hoạt động đầu tư được căn cứ theo
Điều ước quốc tế về đầu tư tương ứng và các khoản đầu tư này thường bao gồm (nhưng không hạn chế) bởi
các loại tài sản được sở hữu hoặc kiểm soát bởi nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể như sau:
- Động sản hoặc bất động sản, và các quyền tài sản khác như cho thuê, thế chấp, cầm giữ và cầm cố;
- Cổ phần, cổ phiếu hay các dạng khác của việc góp vốn vào một doanh nghiệp kèm theo các quyền tương ứng;
- Trái phiếu, giấy chứng nhận nợ, các khoản vay và các công cụ nợ khác, bao gồm cả các quyền kèm theo;
- Các quyền theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng, quản lý, sản xuất, hoặc
hợp đồng phân chia sản phẩm;
- Quyền đòi tiền hoặc quyền đối với việc thực hiện hợp đồng liên quan đến kinh doanh và có giá trị tài chính
(nhưng khơng bao gồm các quyền đòi tiền chỉ phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ hoặc việc
cấp tín dụng liên quan đến các hợp đồng đó);
- Các quyền sở hữu trí tuệ được cơng nhận theo pháp luật của mỗi Bên ký kết.”
6

15


tư bỏ ra, hoặc dựa trên hiện diện thương mại mà nhà đầu tư thiết lập trên lãnh thổ
nước tiếp nhận đầu tư89.
Trong khi đó, theo Khoản 1 Điều 2 Quy chế Phối hợp trong giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế, tranh chấp đầu tư quốc tế là “tranh chấp phát sinh từ việc Nhà

đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính
phủ Việt Nam) hoặc cơ quan Nhà nước , tổ chức được cơ quan Nhà nước ủy quyền
quản lý Nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan Nhà nước ) dựa trên cơ sở: a) Hiệp
định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc
tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau
đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết
tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngồi và Chính phủ Việt Nam tại Trọng tài quốc tế
hay cơ quan tài phán nước ngồi có thẩm quyền; hoặc b) Hợp đồng, thỏa thuận giữa
Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan Nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài,
trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận
này là Trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngồi có thẩm quyền.”
Nhìn chung, tranh chấp đầu tư quốc tế có thể được hiểu “là những mâu thuẫn
hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát
sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc
hợp đồng, thỏa thuận đầu tư”10.
Theo USAID, tranh chấp đầu tư quốc tế chủ yếu có 3 nhóm, bao gồm: Nhóm
thứ nhất, tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư giữa Nhà nước và Nhà đầu tư
8

Nguyễn Thị Anh Thơ, “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do
thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Nghiên cứu Lập pháp, 2019, 21(397),
[ truy cập ngày 11/3/2023
9
Đỗ Hoàng Tùng, “Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của trung tâm giải quyết tranh các tranh
chấp đầu tư quốc tế (ICSID)”, Nhà nước và Pháp luật, 2008, 4, tr.72
Công ước ICSID không định nghĩa cụ thể về khái niệm “đầu tư". Và một số phán quyết của Tịa án Trọng tài
cho rằng khơng cần phải xem xét nhiều về thuật ngữ “đầu tư" vì đã có thoả thuận của các đương sự về vấn đề
này mà trong đó hai bên đã liệt kê ra các bất đồng có thể hoặc khơng thể đưa ra xét xử tại Trung tâm.
10
Nguyễn Thị Anh Thơ, “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do

thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Nghiên cứu Lập pháp, 2019, 21(397),
[ truy cập ngày 11/3/2023

16


nước ngoài trên cơ sở các IIA (gọi tắt theo tiếng Anh là ISDS); Nhóm thứ hai, tranh
chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan Nhà nước cụ thể liên quan đến hoạt
động đầu tư phát sinh trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận hay luật quốc gia của nước tiếp
nhận đầu tư; Nhóm thứ ba, tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến giải thích, thực
hiện các IIA11. Ngồi ra, theo Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế của trường Đại học Luật
Hà Nội, “có hai loại thủ tục giải quyết tranh chấp trong IIA: (i) Giải quyết tranh
chấp giữa Nhà nước - Nhà nước; và (ii) giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư - Nhà
nước (ISDS)”.12 Theo truyền thống, giải quyết tranh chấp theo luật quốc tế chủ yếu
liên quan đến tranh chấp giữa các Quốc gia. Tuy nhiên, sự gia tăng của hoạt động
thương mại tư nhân được thực hiện bởi các cá nhân và pháp nhân đã dẫn đến sự ra
đời của ISDS13.
Bởi vì sự giới hạn về mặt thời gian và nguồn lực, trong phạm vi đề tài này, tác
giả chỉ tiếp cận tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư và Nhà nước trong giới
hạn các IIA, không mở rộng nghiên cứu các tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng,
thỏa thuận đầu tư. Thuật ngữ “tranh chấp đầu tư quốc tế” trong đề tài sẽ được hiểu là
các tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS).
1.1.2. Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư và Nhà nước
(ISDS)
Thứ nhất, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ISDS thường là cơ chế
một chiều khi Nhà đầu tư có thể khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư14. Điều này có
thể dẫn đến tình trạng các Nhà đầu tư nước ngồi “lạm dụng” cơ chế nói trên nhằm
11

USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị

Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.5
12
Hanoi Law University, “Textbook on International Investment Law", Youth Publishing House, 2017,
tr.553
13
UNCTAD, “Dispute settlement: Investor-State: UNCTAD Series on issues in international investment
agreements”, United nations publication, 2003, tr.7
Các tranh chấp ISDS thường liên quan đến những bất đồng trong việc giải thích các quyền và nghĩa vụ tương
ứng của Nhà đầu tư theo các IIA
14
USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị
Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.8
“Về cơ bản các Điều ước quốc tế về đầu tư khơng có quy định cho phép Nhà nước được khởi kiện Nhà đầu tư
nước ngoài, nhưng một số Điều ước quốc tế về đầu tư (ví dụ như dự thảo Hiệp định Đối tác Xun Thái Bình
Dương) có thể cho phép Nhà nước được quyền phản tố đối với các khiếu kiện của Nhà đầu tư nước ngoài.”

17


tạo sức ép cho Nhà nước tiếp nhận đầu tư, để tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư của
họ1516.
Thứ hai, cần lưu ý rằng các thoả thuận về bảo hộ đầu tư trong BIT hay FTA là
tương đối đồng nhất về mặt cấu trúc nhưng có thể có những khác biệt căn bản về nội
dung của cơ chế ISDS17. Nói cách khác, mặc dù có nhiều điểm tương đồng, các
BIT/FTA khác nhau vẫn có nhiều điểm khác biệt về nội dung điều chỉnh, từ quy định
về khoản đầu tư, tiêu chuẩn đối xử với nhà đầu tư cho đến cơ chế giải quyết tranh
chấp. Do đó, đối với mỗi tranh chấp phát sinh trên cơ sở BIT/FTA nào, cần nghiên
cứu cụ thể quy trình, thủ tục giải quyết tranh chấp theo BIT/FTA đó18.

15

Vũ Kim Ngân, “Chủ động ứng phó với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu
tư: Một số lưu ý cho Việt Nam”, Tạp chí Quản lý và Kinh tế quốc tế, 2021, 138(06/2021), tr.129
“Về mặt bản chất, cơ chế ISDS được xem như công cụ để bảo đảm cho quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài
trước những biến động chính trị, thay đổi chính sách, pháp luật gây bất lợi cho họ tại nước tiếp nhận đầu tư.
Do đó, cơ chế này chỉ quy định quyền lợi mà không có bất kỳ ràng buộc nào đối với nhà đầu tư, còn Nhà nước
sở tại sẽ phải từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia của mình, đồng ý tham gia hoặc đồng ý áp dụng cơ chế ISDS để
trở thành một bên trong tranh chấp khi bị nhà đầu tư khởi kiện…
Có một thực tế là nhà đầu tư hồn tồn có thể sử dụng cơ chế ISDS để gây sức ép lên nước tiếp nhận đầu tư
ngay cả khi chính phủ các nước này chỉ đang nỗ lực bảo vệ người dân của họ thơng qua các chính sách về mơi
trường, an ninh và các chính sách cơng cộng khác. Đối với nước tiếp nhận đầu tư, một mặt, cơ chế ISDS giúp
thúc đẩy đầu tư nước ngoài nhờ tạo ra và củng cố niềm tin cho nhà đầu tư đối với những cam kết về các tiêu
chuẩn bảo hộ đầu tư. Nhưng mặt khác, cũng chính vì vậy, ISDS có nhiều khả năng trở thành cơng cụ hạn chế
nước chủ nhà trong việc điều chỉnh chính sách vì lợi ích cơng cộng, bởi các nhà đầu tư nước ngồi có xu
hướng khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư bất cứ khi nào lợi nhuận hay giá trị khoản đầu tư của họ tại đây
bị tổn hại.”
16
UNCTAD, “Investor-State dispute settlement: UNCTAD Series on Issues in International Investment
Agreements II", United Nations Publication, 2013, tr.26
Những lo ngại khác liên quan đến cái gọi là “nationality planning”, theo đó các nhà đầu tư cấu trúc các khoản
đầu tư của họ thông qua các quốc gia trung gian với mục đích duy nhất là hưởng lợi từ IIA, bao gồm cả cơ chế
ISDS.
17
Vũ Kim Ngân, “Chủ động ứng phó với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu
tư: Một số lưu ý cho Việt Nam”, Tạp chí Quản lý và Kinh tế quốc tế, 2021, 138(06/2021), tr.130
Quy tắc Trọng tài sẽ không chỉ giới hạn ở quy tắc của Uỷ ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế
(UNCITRAL) hay Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của quốc gia khác
của (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States –
ICSID Convention) mà cịn có thể là bất kỳ quy tắc nào do các Bên thỏa thuận trong BIT/FTA.
18

Nguyễn Thị Anh Thơ, “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do
thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên", Nghiên cứu Lập pháp, 2019, 21(397),
[ truy cập ngày 12/3/2023
“Cơ sở pháp lý của ISDS phức tạp và đa dạng, trong khi các cơ chế giải quyết tranh chấp khác đều dựa trên
các mơ hình hiệp ước nhất định. Cơ sở pháp lý của ISDS trong các điều khoản giải quyết tranh chấp tại 3000
điều ước về đầu tư, trong các công ước quốc tế (Công ước ICSID và Công ước New York) và các quy tắc Trọng
tài. Phần lớn các Hiệp định đầu tư song phương đều quy định về ISDS và gần đây các tranh chấp ISDS cũng
được khởi kiện dựa trên các BITs này”

18


Thứ ba, về tính hợp pháp và minh bạch. Trong nhiều trường hợp, các Nhà đầu
tư nước ngoài đã sử dụng cơ chế ISDS để thách thức các biện pháp được các quốc
gia áp dụng vì lợi ích cơng cộng (ví dụ: các chính sách thúc đẩy cơng bằng xã hội,
thúc đẩy bảo vệ môi trường hoặc bảo vệ sức khỏe cộng đồng)19. Vấn đề được đặt ra
là liệu hội đồng Trọng tài, có đủ thẩm quyền và sự minh bạch, để đánh giá hành vi
của các quốc gia hay không20, đặc biệt nếu tranh chấp liên quan đến các vấn đề chính
sách cơng nhạy cảm.
Thứ tư, q trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Trọng tài quốc tế có
thể chia thành ba giai đoạn: (1) giai đoạn tiền tố tụng (giai đoạn khiếu nại, tham vấn,
thương lượng của nhà đầu tư nước ngoài) (Nội dung này sẽ được phân tích trong Mục
1.2)21; (2) giai đoạn giải quyết tranh chấp (nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện tại Trọng
tài hoặc cơ quan tài phán có thẩm quyền); và (3) giai đoạn thi hành phán quyết22.

19

UNCTAD, “Investor-State dispute settlement: UNCTAD Series on Issues in International Investment
Agreements II", United Nations Publication, 2013, tr.25-tr.26
Các quốc gia tiếp nhận đầu tư đã phải đối mặt với yêu cầu khởi kiện ISDS trị giá tới 114 tỷ đô la và bồi thường

lên tới 1,77 tỷ đô la. Mặc dù trong hầu hết các trường hợp, số tiền được yêu cầu và bồi thường thấp hơn mức
đó, nhưng chúng vẫn có thể gây áp lực đáng kể lên tài chính cơng và tạo ra những cản trở đối với các quy định
về lợi ích công, gây trở ngại cho sự phát triển kinh tế bền vững của các quốc gia.
20
UNCTAD, “Investor-State dispute settlement: UNCTAD Series on Issues in International Investment
Agreements II”, United Nations Publication, 2013, tr.27
Các phán quyết sai lầm: Trọng tài viên quyết định các vấn đề quan trọng của pháp luật khi thiếu khả năng xem
xét vấn đề một cách hiệu quả … họ cũng có thể đi đến (và thực sự đã đi đến) những quyết định không nhất
quán, do đó càng làm suy yếu khả năng dự đốn của luật đầu tư quốc tế
Ngày càng có nhiều thách thức đối với các Trọng tài viên, có thể thấy, các bên tranh chấp sẽ cho rằng họ “thiên
vị” khi xét xử, mặc dù thực tế là các Trọng tài viên phải tuân theo các quy tắc đạo đức đòi hỏi sự độc lập và vô
tư. Những lo ngại đặc biệt nảy sinh từ việc mỗi bên tranh chấp có xu hướng chỉ định những cá nhân có thiện
cảm với vụ việc của họ. Trọng tài viên quan tâm đến việc được bổ nhiệm lại trong các vụ việc trong tương lai
và việc họ thường xuyên “đội mũ kép” (đóng vai trò là Trọng tài viên trong một số trường hợp và cố vấn trong
những trường hợp khác) càng làm tăng thêm những lo ngại này.
21
UNCTAD, “Dispute settlement: Investor-State: UNCTAD Series on issues in international investment
agreements”, United nations publication, 2003, tr.7
Việc khởi kiện các tranh chấp đầu tư quốc tế ra Trọng tài sẽ phụ thuộc vào mối quan hệ giữa Nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước . Trường hợp cả hai bên mong muốn mối quan hệ tiếp tục và phát triển, hai bên sẽ lựa chọn
các phương thức giải quyết thơng qua thương lượng, hịa giải, đàm phán thay vì khởi kiện ra Trọng tài. Tuy
nhiên, trong một số trường hợp nhất định, các tranh chấp có thể khơng có khả năng giải quyết thỏa đáng cho
cả hai bên thơng qua các phương thức nói trên.
22
USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị
Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.28-tr.29

19

1.2. Khái quát về giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp
đầu tư quốc tế
Giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế là giai
đoạn trước khi tiến hành các thủ tục tố tụng Trọng tài để giải quyết tranh chấp. Trong
phạm vi nhất định, giai đoạn này sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến q trình kiện tụng của
các bên, vì vậy, địi hỏi Nhà đầu tư và Nhà nước trong tranh chấp đầu tư quốc tế phải
có sự hiểu biết nhất định về nó.
1.2.1. Khái niệm về giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp
đầu tư quốc tế
Hầu hết các IIA đều đòi hỏi hoặc mong muốn các bên trong tranh chấp đầu tư
quốc tế, ngay từ khi tranh chấp phát sinh, phải cố gắng giải quyết tranh chấp một cách
thiện chí thơng qua thương lượng, đàm phán hay hồ giải. Điển hình của yêu cầu này
là các điều khoản ràng buộc hoặc khuyến khích các bên tham gia tham vấn, đàm phán
hoặc hoà giải trong một khoảng thời gian cụ thể. Khoản thời gian này được xem là
giai đoạn tiền tố tụng (cooling period)23 trong tranh chấp đầu tư quốc tế.
Theo Từ điển Luật học Black thì cooling-off period được hiểu là “khoảng thời
gian mà các bên trong một tranh chấp không được thực hiện bất kỳ hành động nào”.24
Tuy nhiên, định nghĩa này vẫn chưa bao quát được hết ý nghĩa của thuật ngữ này
trong tranh chấp đầu tư quốc tế. Theo đó, giai đoạn tiền tố tụng (cooling period), còn
được gọi là “giai đoạn chờ” (waiting period), là một trong các khía cạnh đáng chú ý
của các IIA; cụ thể, nếu một bên muốn bắt đầu thủ tục tố tụng Trọng tài thì phải chờ
hết một khoảng thời gian nhất định, trong thời gian này, các bên được khuyến khích
để nỗ lực giải quyết tranh chấp thơng qua thương lượng, hòa giải hoặc sử dụng các
phương thức tương tự.25 Nói cách khác, các điều khoản về cooling period thường u
cầu nhà đầu tư trì hỗn cho một khoảng thời gian được quy định, nhằm giúp các bên

23

August Reinisch, “The Scope of Investor-State Dispute Settlement in International Investment Agreements”,
Asia Pacific Law Review, 2013, 1(21), tr.10

24
Bryan A. Garner, “Black's Law Dictionary”, West A Thomson Reuters business, 2009, tr.384
25
Ganesh and Aravind, “Cooling off period (investment arbitration)”, MPILux Working Paper 7, 2017, tr.2

20


có cơ hội giải quyết tranh chấp thơng qua những phương thức thay thế khác trước khi
ra Trọng tài26. Trong thực tế, gần 90% của các FTA có điều khoản ISID địi hỏi nhà
đầu tư phải tơn trọng các quy định về cooling period trước khi khởi kiện. Nghĩa là,
nhà đầu tư bắt buộc chờ hết khoảng thời gian được quy định hoặc tiến hành thương
lượng, hịa giải nếu có yêu cầu, bất kể là muốn khởi kiện tại Toà án hay Trọng tài.27
Hiện nay, khơng có một định nghĩa chính xác nhất về thuật ngữ “cooling period”
trong tranh chấp đầu tư quốc tế vì, trong thực tế, các quy định và cách hiểu về giai
đoạn nói trên trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế khá đa dạng. Xu
hướng chung, khi nhắc đến cooling period, các học giả thường sẽ nói về các phương
thức giải quyết tranh chấp có thể áp dụng trong giai đoạn này như đàm phán, thương
lượng, hịa giải28. Theo đó, đa số các điều khoản có liên quan đến cooling period đều
sẽ quy định về các phương thức nói trên, nhằm hướng dẫn các bên giải quyết tranh
chấp đầu tư và hạn chế việc khởi kiện ra Trọng tài quốc tế. Theo UNCTAD (2014),
các IIA thường quy định mỗi bên trong tranh chấp phải nỗ lực giải quyết tranh chấp
thông qua thương lượng, đàm phán như một bước cơ bản trước khi bắt đầu thủ tục
Trọng tài29. Hiện tượng này có thể được lý giải vì, nguồn gốc của các quy định về
giai đoạn chờ nói trên là nhằm giúp các bên có thời gian thương lượng, đàm phán, để

26

Abeer Sharma, “Interpretation of the Cooling-off Period in the Energy Charter Treaty”, Chartered Institute
of Arbitrators, 2019, 2(85), tr.138

27
Joachim Pohl, Kekeletso Mashigo and Alexis Nohen, “Dispute Settlement Provisions in International
Investment Agreements”, OECD, 2012, tr.16-tr.17
28
Martin Dietrich Brauch, “Exhaustion of Local Remedies in International Investment Law”, IISD Best
Practices Series, 2017, tr.2
Cooling-off period: Nhiều hiệp định đòi hỏi các bên tranh chấp phải sử dụng các phương thức giải quyết tranh
chấp thiện chí trong một khoản thời gian nhất định trước khi khởi kiện tại Trọng tài quốc tế. Những phương
thức này có thể bao gồm đàm phán, thương lượng và hồ giải, nhưng khơng bao gồm các biện pháp hành chính
và tư pháp tại địa phương (ELR - Exhaustion of Local Remedies).
Cần có sự phân biệt rõ giữa cooling period và điều khoản về ELR, vì trong một số IIA, cooling period và ELR
thường được quy định chung trong một điều khoản và có thể dẫn đến hiểu sai rằng, cooling period bao gồm cả
ELR. Cụ thể, trong Điều 10 của BIT Peru-Anh (1993), quy định “Mọi tranh chấp pháp lý ... sẽ, trong chừng
mực có thể, được giải quyết một cách thiện chí giữa hai bên trong tranh chấp. Nếu bất kỳ tranh chấp nào
không thể được giải quyết trong vòng ba tháng giữa các bên tranh chấp thơng qua giải quyết hịa giải, theo
đuổi các biện pháp tại địa phương hoặc cách khác, mỗi Bên ký kết đồng ý đệ trình tranh chấp đó lên [ICSID]
để giải quyết bằng hòa giải hoặc Trọng tài…”
29
UNCTAD (2014), “Investor-State Dispute Settlement: UNCTAD Series on Issues in International
Investment Agreements II”, tr.55-tr.56

21


giảm thiểu tối đa khả năng phải khởi kiện ra Trọng tài, bởi việc khởi kiện như vậy sẽ
dẫn đến một số hệ quả nhất định30.
Nhìn chung, từ các quy định của các FTA, cũng như một số quan điểm trên thế
giới về giai đoạn tiền tố tụng, tác giả đưa ra một khái niệm tổng quát về cooling period
như sau: Giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp đầu tư quốc tế là
khoản thời gian trước khi tranh chấp được khởi kiện tại Trọng tài hoặc cơ quan tài

phán có thẩm quyền được quy định trong các hiệp định đầu tư. Trong giai đoạn này,
việc tham vấn, thương lượng, đàm phán, hịa giải được khuyến khích hoặc bắt buộc
thực hiện.
1.2.2. Đặc điểm của giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong tranh chấp
đầu tư quốc tế
Bởi vì quy định về giai đoạn tiền tố tụng (cooling period) trong các IIA khá đa
dạng, nên việc nắm được những đặc điểm của giai đoạn này sẽ tạo điều kiện thuận
lợi cho các bên trong tranh chấp giải quyết những mâu thuẫn của mình, và tận dụng
được các quy định về cooling period trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư. Một
số đặc điểm đáng chú ý của cooling period, bao gồm:
Thứ nhất, điều khoản quy định về cooling period thường được thể hiện dưới
dạng các điều khoản giải quyết tranh chấp đa tầng (MDR)31.

30

Danilo Di Bella, “Theorizing the Cooling-off Provision as an Additional Standard of Investment Protection”,
Utrecht Journal of International and European Law, 2021, 36(1), tr.7
Thật không may, các quốc gia thường bỏ qua việc thực hiện các nghĩa vụ pháp lý tiền Trọng tài, vì vậy, bỏ lỡ
cơ hội ngăn chặn các tranh chấp leo thang thành thủ tục pháp lý quốc tế. Một cách sai lầm, các nhà đầu tư đôi
khi cũng đánh giá thấp những lợi thế có thể có được từ các quy định về cooling-off. Việc thực hiện hiệu quả
giai đoạn thương lượng, hịa giải có thể tránh được nhu cầu sử dụng trong tài ban đầu. Trong giai đoạn chờ,
các bên tranh chấp được giữ quyền kiểm soát kết quả tranh chấp. Trong khi đó, khi q trình tố tụng Trọng tài
bắt đầu, quyền kiểm soát tranh chấp của các bên bị hạn chế bởi quyền hạn của Tồ án. Do đó, cả hai bên có
thể phải nhận những phán quyết khơng thể đoán trước được. Trên thực tế, trong một số trường hợp, các phán
quyết không nhất quán của các Hội đồng Trọng tài đã khiến các bên bất ngờ và gây ra sự không chắc chắn
trong cộng đồng luật đầu tư quốc tế
31
Trần Việt Dũng, “Giải quyết trường hợp vi phạm thỏa thuận tiền tố tụng Trọng tài: kinh nghiệm quốc tế và
một số đề xuất hoàn thiện pháp luật Trọng tài Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, 2021, 01(140),
tr.43

“Về cấu trúc, các điều khoản MDR thường có nội dung quy định các bên sẽ chỉ đưa vấn đề tranh chấp ra giải
quyết tại Trọng tài hoặc toà án sau khi đã cố gắng giải quyết tranh chấp một cách thân thiện thông qua các
phương thức như thương lượng, hòa giải, trung gian, chuyên gia hoặc các hình thức khác của thủ tục giải
quyết khơng ràng buộc, trong một khoảng thời gian cụ thể”

22


Thứ hai, trong giai đoạn cooling-off, tuỳ thuộc vào ngôn từ được sử dụng trong
điều khoản32, các phương thức ADR như thương lượng, đàm phán, hịa giải sẽ được
khuyến khích33 hay bắt buộc áp dụng34 trước khi các bên muốn khởi kiện ra Trọng tài
hoặc cơ quan tài phán có thẩm quyền theo quy định tại các IIA35. Điều này được thể
hiện rõ ràng nhất thông qua các loại điều khoản sau đây:
(1) Các điều khoản quy định chung về thời hạn dành cho các bên để giải quyết
tranh chấp một cách thiện chí trước khi khởi kiện tại Trọng tài36: các điều khoản này
32

Trần Việt Dũng, “Giải quyết trường hợp vi phạm thỏa thuận tiền tố tụng Trọng tài: kinh nghiệm quốc tế và
một số đề xuất hoàn thiện pháp luật Trọng tài Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, 2021,
01(140), tr.47
“Tại Úc, Canada và Mỹ, sự ràng buộc của thủ tục tiền tố tụng đối với các bên chỉ có giá trị khi điều khoản
MDR quy định rõ ràng và minh thị về giá trị của thủ tục tiền tố tụng như điều kiện tiên quyết cho thủ tục tố
tụng Trọng tài. Ngôn từ sử dụng trong điều khoản liên quan cũng phải nhất mạnh nghĩa vụ thực hiện các bước
trong thủ tục tiền tố tụng”
33
ICSID and World Bank, “Overview of Investment Treaty Clauses on Mediation”, 2021, tr.4
“... chỉ quy định rằng các bên “có thể” đồng ý hòa giải hoặc sử dụng một phương thức giải quyết tranh chấp
thân thiện khác trong khoảng thời gian quy định”
34
ICSID and World Bank, “Overview of Investment Treaty Clauses on Mediation”, 2021, tr.5-tr.6

“Một số ít điều khoản quy định cụ thể hơn, bằng cách (i) áp đặt nghĩa vụ đối với cả hai bên tranh chấp phải
tiến hành hòa giải, (ii) yêu cầu một thủ tục được chỉ định phải diễn ra trước khi có thể khởi kiện ra Trọng tài,
hoặc (iii) tham gia vào các thủ tục giải quyết tranh chấp được chỉ định bắt buộc đối với nhà đầu tư, tại cuộc
bầu cử của Bang”
“...ít nhất bốn hiệp ước gần đây dường như quy định thủ tục giải quyết tranh chấp hòa giải được chỉ định là
bắt buộc đối với nhà đầu tư…” bao gồm: “CEPA Úc-Indonesia (2019) quy định về tham vấn trong giai đoạn
đầu, sau đó là giai đoạn hịa giải bắt buộc…”; “BIT Mauritius-UAE (2015) cũng quy định về “tham vấn và
đàm phán” trong giai đoạn đầu, và sau đó khiến cho việc trung gian hoặc hòa giải trở thành bắt buộc đối với
các nhà đầu tư…”
USAID, Báo cáo “Cẩm nang hướng dẫn phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Dự án Quản trị
Nhà nước nhằm Tăng trưởng toàn diện, tr.30-tr.31
“Một số Điều ước quốc tế về đầu tư, hợp đồng/thỏa thuận về đầu tư có quy định bắt buộc các bên tranh chấp
phải tiến hành thủ tục tham vấn, thương lượng, hòa giải trước khi đưa tranh chấp ra giải quyết tại cơ quan tài
phán có thẩm quyền”
35
UNCTAD, “Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration: Series on International
Investment Policies for Development”, 2010, tr.94-97
Do tính bảo mật thường xảy ra đối với các biện pháp giải quyết như vậy nên khơng có số liệu thống kê chính
xác, tồn diện về các buổi tham vấn, đàm phán, hòa giải giữa nhà đầu tư và Nhà nước . Tuy nhiên, ước tính
rằng, trong hai thập kỷ qua, số lượng các vụ dàn xếp như vậy nhiều hơn rất nhiều so với 317 vụ kiện Trọng tài
Nhà nước -nhà đầu tư đã biết được nộp cho đến cuối năm 2008. Trong số các vụ việc này, 48 vụ đã bị ngừng
sau khi thương lượng, đàm phán… Người ta tin rằng 30 phần trăm của tất cả các trường hợp được đăng ký tại
ICSID được giải quyết thơng qua đàm phán, thay vì bằng phán quyết ràng buộc của hội đồng Trọng tài. Khoảng
hai phần ba tất cả các vụ kiện Trọng tài được đệ trình lên Tịa án Trọng tài của Phịng Thương mại Quốc tế
được giải quyết bằng thương lượng trước khi phán quyết Trọng tài được đưa ra (Schwartz, 1995)
36
Điều IX(2) BIT Bolivia-Hoa Kỳ (1998) quy định rằng một bên trong tranh chấp đầu tư có thể nộp đơn khởi
kiện tại Trọng tài sau 3 tháng trôi qua kể từ ngày tranh chấp phát sinh hay Điều 10 BIT Peru-Anh (1993) quy
định “Mọi tranh chấp pháp lý … sẽ, trong chừng mực có thể, được giải quyết một cách thân thiện giữa hai bên
liên quan. Nếu bất kỳ tranh chấp nào như vậy khơng thể được giải quyết trong vịng ba tháng giữa các bên

tranh chấp thơng qua giải quyết hịa giải, …, mỗi Bên ký kết đồng ý đệ trình tranh chấp đó lên [ICSID] để giải
quyết bằng hịa giải hoặc Trọng tài…”

23


cho các bên một thời hạn để có thể tiến hành dàn xếp tranh chấp của mình trong hịa
bình, nhưng không hướng dẫn hay nêu rõ việc các bên phải thực hiện những phương
thức giải quyết tranh chấp nào.
(2) Các điều khoản quy định một cách minh thị về việc các bên được phép áp
dụng và khuyến khích các bên áp dụng phương thức hòa giải hoặc những phương
thức giải quyết tranh chấp khác trước khi đưa ra giải quyết tại Trọng tài hoặc cơ quan
tài phán có thẩm quyền theo quy định tại các IIA37 38
(3) Các điều khoản bắt buộc hòa giải hoặc áp dụng các phương thức giải quyết
tranh chấp một cách thiện chí trước khi đưa tranh chấp ra Trọng tài. Một số IIA39 quy
định rằng, chỉ khi hết khoảng thời gian này thì nhà đầu tư mới được phép bắt đầu quá
trình tố tụng Trọng tài đầu tư 40.

37

Điều 10 BIT Kazakhstan-UAE (2018), Điều 9.18 CPTPP (2018), Điều 19, 20 Hiệp định đầu tư CEPA
(2017)
Điều 17.1 BIT Netherlands Model (2019) quy định rằng: “bất kỳ tranh chấp nào, trong chừng mực có thể, nên
được giải quyết một cách thiện chí thơng qua thương lượng, đàm phán hoặc hòa giải. …”
Điều 13.3 BIT Columbia Model (2011) quy định rằng: “Mọi tranh cãi... phải được các bên tranh chấp giải
quyết, trong phạm vi có thể, thơng qua tham vấn và đàm phán. … Việc tham vấn và đàm phán sẽ được thực
hiện trong thời gian tối thiểu sáu (6) tháng, có thể kéo dài theo thỏa thuận giữa các bên và có thể bao gồm các
cuộc gặp mặt trực tiếp tại thủ đô của Bên nhận đầu tư”
38
ICSID and World Bank, “Overview of Investment Treaty Clauses on Mediation”, 2021, tr.3-tr.4

Những năm gần đây đã chứng kiến sự gia tăng về số lượng các điều khoản tranh chấp trong các điều ước quốc
tế về đầu tư, quy định rõ ràng về việc giải quyết tranh chấp một cách thiện chí giữa các bên thơng qua các quy
định (i) về các “thủ tục không ràng buộc của bên thứ ba” như hoà giải hoặc tham vấn chuyên gia; (ii) hướng
dẫn một cách minh thị việc thực hiện phương thức hòa giải; hoặc (iii) sự đồng ý trước của Nhà nước để hoà
giải khi lựa chọn nhà đầu tư
39
Điều 26.3 Thỏa thuận đầu tư COMESA (2007) quy định: “Các bên sẽ tìm cách giải quyết các tranh chấp
tiềm tàng thơng qua các biện pháp hòa giải, cả trước và trong thời gian tạm dừng”
Hoặc Điều 14 BIT Costa-Rica UAE (2017) quy định rằng: “trường hợp tranh chấp đầu tư không thể được giải
quyết thông qua tham vấn và đàm phán theo khoản 1, trong vòng ba tháng sau khi bị đơn nhận được thông
báo về tranh chấp, bị đơn phải đệ trình thủ tục với sự tham gia của bên thứ ba như trung gian hoặc hoà giải
trước cơ quan có thẩm quyền của Bên bị khiếu nại trong các tranh chấp”
40
August Reinisch, “The Scope of Investor-State Dispute Settlement in International Investment
Agreements”, Asia Pacific Law Review, 2013, 1(21), tr.10

24


Thứ ba, thời gian của cooling period được quy định khá đa dạng trong các
IIA414243. Trong thực tế, 90% của các IIA có điều khoản về cooling period yêu cầu cả
hai bên trong tranh chấp đầu tư quốc tế cố gắng giải quyết những mâu thuẫn của họ
một cách thân thiện trong khung thời gian được quy định rõ ràng, trước khi bắt đầu
thủ tục Trọng tài.44
Thứ tư, thư kích hoạt (trigger letter) có thể là yếu tố then chốt để bắt đầu giai
đoạn cooling period4546. Theo một số BIT, thư kích hoạt phải chứa thơng tin về
ngun đơn và khoản đầu tư, cáo buộc vi phạm hiệp ước và nền tảng pháp lý/ thực tế

41

Ganesh, Aravind, “Cooling off period (investment arbitration)”, MPILux Working Paper 7, 2017, tr.2
Thời hạn của giai đoạn cooling-off được quy định rất đa dạng. Mặc dù, hầu hết các IIA quy định 6 tháng, nhưng
thời hạn này có thể dao động từ ngắn nhất là 3 tháng (Điều 8.1 BIT UK Model, Phụ lục 5) đến dài nhất là 18
tháng (BIT Áo - Kuwait). Thực tế, so với việc quy định một khoảng thời gian quá dài, đa phần các IIA quy
định thời gian ngắn hơn 6 tháng
42
UNCTAD, “Dispute settlement: Investor-State: UNCTAD Series on issues in international investment
agreements”, United Nations Publication, 2003, tr.25
Khi điều khoản được đưa ra để giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, đàm phán, thời hạn thường được
coi là một phương tiện để tạo điều kiện thuận lợi cho cả hai bên trong tranh chấp, mặc dù thời hạn không phải
lúc nào cũng được quy định. Thông thường, thời hạn dao động từ 3 tháng đến 12 tháng. Gần đây, thời hạn 6
tháng dường như đã trở nên phổ biến, như được minh họa bởi Điều 34(2) của Hiệp định Đối tác Kinh tế New
Zealand-Singapore tháng 1 năm 2001
43
UNCTAD, “Investor-State Dispute Settlement: UNCTAD Series on Issues in International Investment
Agreements II”, United Nations Publication, 2014, tr.56
Điều 9.2 BIT Trung Quốc - Đức quy định “Nếu tranh chấp không thể được giải quyết trong vòng sáu tháng kể
từ ngày một trong các bên tranh chấp đưa ra tranh chấp, thì theo yêu cầu của nhà đầu tư của Quốc gia ký kết
kia, tranh chấp đó sẽ được đưa ra Trọng tài.”.
Giai đoạn chờ 6 tháng là phổ biến trong các IIA, nhưng cũng có thể ngắn hơn hoặc dài hơn: ví dụ, 3 tháng như
trong BIT Chile-Hà Lan (1998) hoặc 12 tháng như trong BIT Lebanon-Slovakia (2009).
44
Danilo Di Bella, “Theorizing the Cooling-off Provision as an Additional Standard of Investment
Protection”, Utrecht Journal of International and European Law, 2021, 36(1), tr.1-tr.3
45
Ganesh and Aravind, “Cooling off period (investment arbitration)”, MPILux Working Paper 7, 2017, tr.2tr.3
“Hầu hết nhưng khơng phải tất cả các BIT đều địi hỏi một thông báo bằng văn bản, được biết như “thư kích
hoạt” để đánh dấu sự bắt đầu của giai đoạn cooling-off"
46
UNCTAD, “Investor-State Dispute Settlement: UNCTAD Series on Issues in International Investment

Agreements II”, 2014, tr.57-tr.58
“Các IIA … thường không chỉ rõ cách thức hoặc thời điểm quốc gia bị đơn phải được thông báo về sự tồn tại
của tranh chấp. Tuy nhiên, các điều ước khác lại áp đặt yêu cầu cụ thể về việc thông báo bằng văn bản về
tranh chấp …” chẳng hạn như BIT Mexico-Singapore (2009) quy định cụ thể về vấn đề này như sau: “Nhằm
giải quyết khiếu nại một cách thiện chí, nhà đầu tư tranh chấp sẽ gửi cho Bên ký kết tranh chấp thông báo
bằng văn bản về ý định khởi kiện ra Trọng tài ít nhất sáu tháng trước khi khiếu nại được gửi theo Điều 11.
Thơng báo đó phải nêu rõ ràng”
Yêu cầu các nhà đầu tư phải gửi thông báo về tranh chấp và thông báo về ý định khởi kiện ra Trọng tài là một
cơ chế thủ tục hữu ích. Nó báo hiệu ý định của nhà đầu tư trước khi chính thức bắt đầu việc khởi kiện, cho
phép Nhà nước bắt đầu chuẩn bị cho vụ kiện sắp tới. Nó cho phép cơ quan của chính phủ bảo vệ Nhà nước
chống lại yêu sách, để họ có thể bắt đầu điều tra các tình huống đằng sau vụ việc và đánh giá vụ việc. Những
cuộc điều tra này có thể ảnh hưởng đến các cuộc đàm phán sau đó.

25