chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

LỜI CẢM ƠN
Trước tiên, em xin chân thành cảm ơn toàn thể các thầy, cô đã giảng
dạy và giúp đỡ em trong quá trình học tập tại trường để em tích luỹ được vốn
kiến thức cần thiết cho công viêc mai sau.
Đặc biệt, em xin tỏ lòng biết ơn đến cô giáo, thạc sĩ Trần Bảo Ánh –
Giảng viên khoa Pháp luật Kinh tế, trường Đại học Luật Hà Nội, đã tận tình
chỉ bảo và hướng dẫn em hoàn thành Khoá luận tốt nghiệp này.
Em xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày 15 tháng 4 năm 2012

LỜI NÓI ĐẦU
Nền kinh tế nước ta hiện nay là nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần
vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lí của Nhà nước theo định hướng
xã hội chủ nghĩa. Trong nền kinh tế thị trường, mỗi doanh nghiệp là một đơn
vị sản xuất hàng hoá độc lập, họ phải lo cả đầu vào và đầu ra của quá trình sản
xuất. Dưới sự tác động và chi phối của các quy luật kinh tế khách quan trong
nền kinh tế thị trường, các đơn vị kinh tế phải tự hạch toán kinh doanh, lấy
thu bù chi, đảm bảo có lãi để tồn tại và phát triển nếu không muốn bị phá sản.
Để sản xuất kinh doanh, doanh nghiệp nào cũng phải mua sắm trang thiết bị,
máy móc, nguyên liệu và sử dụng dịch vụ của các doanh nghiệp khác thông
qua hợp đồng mua bán và hợp đồng dịch vụ. Vì vậy, mỗi ngày có thể có hàng
ngàn hợp đồng được kí kết. Khi hợp đồng đã được kí kết và có hiệu lực pháp
luật, các doanh nghiệp có nghĩa vụ phải thực hiện đúng các nghĩa vụ phát sinh
từ hợp đồng. Nếu bên nào không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ hợp đồng gây thiệt hại cho bên đối tác thì phải chịu trách nhiệm bồi
thường. Bồi thường thiệt hại là một chế tài pháp luật phổ biến đã có từ lâu
trong hệ thống pháp luật của nước ta cũng như của các nước trên thế giới. Có
thể nói chế tài pháp luật này “xưa như trái đất” nhưng không phải vì thế mà
việc nghiên cứu về chế tài này kém đi tính thời sự của nó. Bởi vì các quy
định pháp luật về chế tài bồi thường thiệt hại trong Luật thương mại vẫn còn

nhiều vấn đề đang bàn cãi. Việc nghiên cứu để hiểu rõ bản chất của chế tài
này nhằm hoàn thiện hơn các quy định pháp luật, đảm bảo quyền và lợi ích
chính đáng của các chủ thể trong kinh doanh là việc vô cùng cần thiết. Vì vậy,
em chọn đề tài “Chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương
mại” làm khoá luận tốt nghiệp cử nhân Luật của mình.
Mục đích và nhiệm vụ của khoá luận là tập trung nghiên cứu những
vấn đề lí luận chung nhất về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương
2
mại, đánh giá thực trạng của các quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại,
nêu ra những tồn tại, bất cập của những quy định này, trên cơ sở đó kiến nghị,
sửa đổi một số quy định của Luật thương mại về bồi thường thiệt hại do vi
phạm hợp đồng thương mại.
Khoá luận sử dụng các phương pháp nghiên cứu: phân tích, so
sánh, đối chiếu, logic, tổng hợp….
Khoá luận gồm ba chương
• Chương 1: Khái quát chung về bồi thường thiệt hại
• Chương 2 : Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại
• Chương 3: Những bất cập của Luật thương mại và một số kiến nghị
3
CHƯƠNG I
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI
1.1 Bản chất của bồi thường thiệt hại
Trong đời sống xã hội, mọi công dân có đủ năng lực hành vi dân sự
cũng như các tổ chức có tư cách pháp nhân, đều phải chịu trách nhiệm về
hành vi của mình hoặc tổ chức mình. Cá nhân, tổ chức nào gây ra thiệt hại
cho tổ chức hoặc cá nhân khác thì có trách nhiệm phải bồi thường thiệt hại
cho tổ chức hoặc cá nhân đó. Vậy bồi thường thiệt hại là gì?
Theo Từ điển Luật học, bồi thường thiệt hại là việc người có hành vi vi
phạm, có lỗi trong việc gây ra thiệt hại về vật chất, tinh thần phải bồi hoàn
cho người bị thiệt hại nhằm phục hồi tình trạng tài sản, bù đắp tổn thất tinh

thần cho người bị thiệt hại
[12, tr.84]
. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm
trách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất và trách nhiệm bồi thường thiệt
hại về tinh thần. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất là việc người vi
phạm phải gánh chịu những hậu quả vật chất bất lợi do hành vi vi phạm của
mình gây ra cho người khác. Người vi phạm phải lấy tài sản, tiền bạc của
mình bù đắp những tổn thất về vật chất mà mình gây ra cho người bị vi phạm.
Những tổn thất về vật chất này phải tính được thành tiền, bao gồm tổn thất về
tài sản, chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại, thu nhập thực tế bi mất, bị giảm
sút, chi phí cứu chữa, …. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần là
trách nhiệm chấm dứt hành vi vi phạm, xin lỗi, cải chính công khai và có thể
còn phải bồi thường khoản tiền nhất định cho người bị thiệt hại.
Bồi thường thiệt hại có thể phát sinh trong cả lĩnh vực công pháp
và tư pháp.
Trong lĩnh vực công pháp, chủ thể phải chịu trách nhiệm bồi thường
thiệt hại có thể là các cơ quan công quyền khi các cơ quan này thực hiện
4
không đúng chức năng, nhiệm vụ, vi phạm pháp luật làm tổn hại đến lợi ích
của công dân và các cơ quan, tổ chức khác.
Khi thực hiện chức năng nhiệm vụ của mình, các cơ quan công quyền
có trách nhiệm phải tôn trọng và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công
dân. Nếu làm không đúng chức năng nhiệm vụ của mình, vi phạm pháp luật,
gây thiệt hại cho công dân thì phải có trách nhiệm bồi thường. Để khôi phục
quyền, lợi ích hợp pháp của người bị oan trong hoạt động tố tụng hình sự,
nâng cao trách nhiệm của người có thẩm quyền trong hoạt động khởi tố, điều
tra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã ban
hành Nghị quyết số 388/2003/NQ-UBTVQH11 ngày 17 tháng 3 năm 2003 về
bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố
tụng hình sự gây ra.

Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã tổng kết việc thực hiện Nghị quyết
388 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về bồi thường thiệt hại cho người bị oan
trong tố tụng hình sự. Theo đó, tính đến tháng 6-2008, cơ quan tư pháp các
cấp đã tiếp nhận đơn yêu cầu bồi thường của 311 người và đã thương lượng,
bồi thường cho 210 người với tổng số tiền hơn 16 tỷ đồng. Theo Viện kiểm
sát nhân dân tối cao, các cơ quan tư pháp thụ lý đơn đều thực hiện khôi phục
danh dự cho người bị oan trước khi thương lượng bồi thường thiệt hại vật
chất, hình thức gồm cải chính công khai trên báo, tổ chức xin lỗi công khai tại
nơi cư trú, nơi làm việc theo yêu cầu của người bị oan. Tất cả được tiến hành
với nghi thức trang trọng, cầu thị, giúp minh oan, giải tỏa tâm lý mặc cảm
nặng nề, góp phần củng cố lòng tin của người dân với hoạt động tư pháp. Có
trường hợp sau khi được xin lỗi công khai, người bị oan không đòi bồi thường
vật chất nữa. Cùng với việc khôi phục danh dự, cơ quan tố tụng cũng xử lý
cán bộ làm oan: 3 điều tra viên bị kỷ luật, 4 trường hợp phải rút kinh nghiệm,
8 thẩm phán không được tái bổ nhiệm, 53 kiểm sát viên bị xử lý trách nhiệm,
trong đó 21 cán bộ là viện trưởng, viện phó Viện kiểm sát nhân dân cấp
5
huyện, một viện phó Viện kiểm sát nhân dân cấp tỉnh. Nguyên nhân chủ yếu
là cán bộ tố tụng thiếu ý thức trách nhiệm, hạn chế năng lực áp dụng luật. Đến
nay chưa phát hiện trường hợp cán bộ tố tụng vì động cơ cá nhân mà cố ý làm
oan cho người vô tội.
Tuy nhiên, qua 5 năm thực hiện, Nghị quyết 388 đã bộc lộ một số hạn
chế. Một số vụ việc cơ quan tư pháp không nhận thấy hết trách nhiệm, hậu
quả của việc gây oan, dẫn tới né tránh, đùn đẩy trách nhiệm. Có nơi cơ quan
tư pháp còn đưa ra lý do thiếu chính đáng để từ chối xin lỗi, bồi thường hoặc
có thụ lý giải quyết thì thiếu cầu thị, gây căng thẳng hoặc tính không đầy đủ,
toàn diện thiệt hại thực tế cho người bị oan…
[22]
Để nâng cao hơn nữa trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước, đặc biệt
là các cơ quan tiến hành tố tụng, đảm bảo quyền và lợi ích cho người bị xử lí

oan sai, ngày 18 tháng 6 năm 2009, Quốc hội khoá 12 kì họp thứ 5 đã ban
hành Luật trách nhiệm bồi thường Nhà nước. Điều 1 Luật trách nhiệm bồi
thường Nhà nước quy định rõ: Nhà nước có trách nhiệm bồi thường cho các
cá nhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt động
quản lý hành chính, tố tụng, thi hành án. Cụ thể là theo các Điều 31, 32, 33
Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 2009, Viện kiểm sát nhân dân có
trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hoạt động tố tụng hình sự khi không
thực hiện đúng trình tự, thủ tục tố tụng; Toà án nhân dân có trách nhiệm bồi
thường thiệt hại trong hoạt động tố tụng hình sự, dân sự, hành chính, thương
mại,…. Khi người thi hành công vụ thực hiện không đúng chức năng, nhiệm
vụ, vi phạm pháp luật gây thiệt hại cho các tổ chức và cá nhân thì trước hết
Nhà nước có trách nhiệm bồi thường cho các tổ chức, cá nhân này. Người thi
hành công vụ có lỗi gây ra thiệt hại có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân sách nhà
nước một khoản tiền mà Nhà nước đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo
quyết định của cơ quan có thẩm quyền (xem Điều 56 Luật trách nhiệm bồi
thường của Nhà nước 2009).
6
Gần đây, Viện kiểm sát nhân dân Tối cao vừa có văn bản đề nghị Bộ
Tài chính cấp hơn 990 triệu đồng theo Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà
nước để Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Thái Bình bồi thường cho một giám đốc
doanh nghiệp là bà Phùng Thị Thu, nguyên giám đốc Xí nghiệp May xuất
khẩu Thành Công, tỉnh Thái Bình vi vụ việc sau đây:
Quá trình điều tra xác định, năm 1998 bà Thu ký hợp đồng may gia
công với Công ty Hungsen (Đài Loan). Để thực hiện hợp đồng, bà Thu đem
nguyên liệu nhận hợp đồng gia công cho Công ty Hungsen đi bán để gán nợ.
Đến thời hạn giao hàng, doanh nghiệp của bà Thu chưa thực hiện đủ hợp
đồng, gây tổn hại kinh tế cho công ty này. Đầu tháng 10/1998, công an tỉnh
Thái Bình đã ra quyết định khởi tố vụ án hình sự, khởi tố bị can đối với bà
Thu về các tội danh như lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản và bắt tạm
giam. Trong quá trình điều tra vụ án, cảnh sát còn phát hiện một quả lựu đạn

trong xí nghiệp.Cáo trạng của Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Thái Bình đã truy
tố bà Thu với 5 tội danh: lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản Xã hội chủ
nghĩa; lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản công dân; lừa đảo chiếm đoạt tài
sản Xã hội chủ nghĩa; lừa đảo chiếm đoạt tài sản công dân và tàng trữ trái
phép vũ khí quân dụng. Tháng 9/1999, vụ án được đưa ra xét xử tại Toà án
nhân dân tỉnh Thái Bình. Bà Thu bị kết án 16 năm tù giam. Không đồng tình
với bản án, bà Thu đã kháng cáo lên Tòa tối cao. Sau đó, Phòng Kỹ thuật Bộ
chỉ huy quân sự tỉnh Thái Bình đã giám định và kết luận quả lựu đạn được
phát hiện trong xí nghiệp của bà Thu là dụng cụ để diễn tập, được chế tạo
bằng nhựa và cát. Tháng 8/2000, Tòa phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao mở
phiên phúc thẩm và tuyên bà Thu không phạm tội tàng trữ trái phép vũ khí
quân dụng, đồng thời hủy bản án hình sự sơ thẩm. Tòa tối cao xác định quan
hệ hợp đồng giữa doanh nghiệp bà Thu và nước ngoài là quan hệ kinh tế,
không cấu thành tội phạm. Do vậy, Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Thái Bình đã
ban hành quyết định đình chỉ vụ án, đình chỉ mọi hoạt động tố tụng đối với bà
Thu.
[23]
7
Trong lĩnh vực tư pháp, chủ thể phải chịu trách nhiệm bồi thường
thiệt hại có thể là các cá nhân, tổ chức khi cá nhân, tổ chức này có hành vi vi
phạm, có lỗi trong việc gây ra thiệt hại về vật chất, tinh thần cho cá nhân, tổ
chức khác. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực tư pháp được quy
định tại các bộ luật dân sự, lao động, thương mại….
Theo pháp luật dân sự, trách nhiệm bồi thường thiệt hại được phân
thành trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và trách nhiệm bồi
thường thiệt hại trong hợp đồng.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là một chế định quan
trọng trong luật dân sự. Điều 604 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Người nào
do lỗi cố ý hoặc vô ý xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy
tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân khác, xâm phạm đến danh

dự, uy tín, tài sản của pháp nhân hoặc chủ thể khác mà gây thiệt hại thì phải
bồi thường”.
Cơ sở của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là những
quy định của pháp luật (quy định những hậu quả pháp lý ngoài mong muốn
của chủ thể) không có sự thoả thuận trước của các bên và được phát sinh chỉ
trên cơ sở hành vi bất hợp pháp do lỗi cố ý hoặc vô ý. Các quyền và nghĩa vụ
pháp lí hoàn toàn do pháp luật quy định, trước thời điểm phát sinh trách
nhiệm các bên trong quan hệ pháp luật này không có quan hệ với nhau. Trong
các trường hợp có quan hệ hợp đồng nhưng nếu có việc gây thiệt hại không
liên quan gì đến việc thực hiện hợp đồng thì đó cũng là trách nhiệm bồi
thường thiệt hại ngoài hợp đồng.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng phát sinh khi một
trong các bên tham gia kí kết hợp đồng có hành vi vi phạm nghĩa vụ đã cam
kết của mình và gây thiệt hại cho bên kia. Khi hợp đồng đã được kí kết và có
hiệu lực pháp luật, hợp đồng được coi là luật của các bên kí kết và các bên có
nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó. Nếu bên nào
8
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì sẽ phải
chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình, tức là phải gánh chịu những
hậu quả pháp lý nhất định do hành vi vi phạm đó gây ra. Một trong những hậu
quả pháp lý đó là bồi thường thiệt hại trong hợp đồng.
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại cũng được quy định tại Chương VIII
Bộ luật Lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất. Cụ thể, trách
nhiệm bồi thường thiệt hại trong lao động được quy định như sau:
Thứ nhất là các quy định về trách nhiệm của người lao động
Theo Điều 89, “người lao động làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị hoặc có
hành vi khác gây thiệt hại cho tài sản của doanh nghiệp thì phải bồi thường
theo quy định của pháp luật về thiệt hại đã gây ra. Nếu gây thiệt hại không
nghiêm trọng do sơ suất, thì phải bồi thường nhiều nhất ba tháng lương và bị
khấu trừ dần vào lương theo quy định tại Điều 60 của Bộ luật này”. Điều 90

của Bộ luật Lao động còn quy định: “Người lao động làm mất dụng cụ, thiết
bị, làm mất các tài sản khác do doanh nghiệp giao hoặc tiêu hao vật tư quá
định mức cho phép thì tuỳ trường hợp phải bồi thường thiệt hại một phần hay
toàn bộ theo thời giá thị trường; trong trường hợp có hợp đồng trách nhiệm
thì phải bồi thường theo hợp đồng trách nhiệm; trong trường hợp bất khả
kháng thì không phải bồi thường.”
Thứ hai là các quy định về trách nhiệm của người sử dụng lao động
Theo Điều 94 của Bộ luật lao động, “khi cơ quan có thẩm quyền kết
luận về quyết định xử lý của người sử dụng lao động là sai, thì người sử dụng
lao động phải huỷ bỏ quyết định đó, xin lỗi công khai, khôi phục danh dự và
mọi quyền lợi vật chất cho người lao động.”
Như vậy, theo những quy định được trích dẫn trên, trách nhiệm bồi
thường thiệt hại trong luật lao động chỉ có thể phát sinh từ quan hệ hợp đồng
lao động và hợp đồng có liên quan.
9
Trong pháp luật thương mại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại là một
chế định vô cùng quan trọng và cũng chỉ phát sinh từ quan hệ hợp đồng. Cũng
như chế tài bồi thường thiệt hại trong Luật lao động, trong Luật thương mại
không có chế tài bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Theo khoản 1 Điều 302
Luật Thương mại, bồi thường thiệt hại là “việc bên vi phạm bồi thường những
tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”. Tương tự
như với hợp đồng dân sự, một khi hợp đồng thương mại đã được kí kết và có
hiệu lực pháp luật thì hợp đồng cũng được coi là luật của các bên kí kết và tất
nhiên các bên có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng
đó. Nếu một trong các bên vi phạm nghĩa vụ của mình thì có thể sẽ bị áp dụng
các chế tài theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam, trong đó có chế tài
buộc bồi thường thiệt hại.
Về chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại sẽ
được trình bày chi tiết ở Chương 2.
1.2 Chức năng của chế tài bồi thường thiệt hại

Chế tài là một trong ba bộ phận cấu thành và là bộ phận không thể
thiếu trong quy phạm pháp luật. Đó là bộ phận xác định các hình thức trách
nhiệm pháp lí khi có hành vi vi phạm những quy tắc xử sự chung được ghi
trong phần giả định và quy định của quy phạm pháp luật. Căn cứ vào tính
chất của các nhóm quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh, chế tài được
phân chia thành nhiều loại: chế tài hành chính, chế tài hình sự, chế tài dân sự,
chế tài thương mại…. Việc áp dụng các chế tài không những phụ thuộc vào
những đặc điểm của lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ mà còn phải căn cứ vào
tính chất của hành vi phạm pháp, mức độ thiệt hại và những vấn đề khác có
liên quan. Chế tài gồm có các hình thức: chế tài trừng trị (trong lĩnh vực hình
sự), chế tài khôi phục trạng thái pháp lí ban đầu (trong lĩnh vực hành chính,
dân sự), ….
10
Sở dĩ chế tài được coi là một bộ phận không thể thiếu của quy phạm
pháp luật là vì nó đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, bảo đảm trật tự
và an toàn xã hội. Chế tài thể hiện thái độ của Nhà nước đối với những hành
vi vi phạm pháp luật và có tác dụng phòng ngừa, giáo dục để đảm bảo việc
tuân thủ pháp luật, góp phần thực hiện mục đích của Nhà nước trong mọi lĩnh
vực: chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội, quốc phòng, an ninh… trong từng giai
đoạn cách mạng cụ thể.
Với tư cách là một chế tài, cũng như những chế tài khác, chế tài bồi
thường thiệt hại cũng có những chức năng chung của pháp luật. Cụ thể là
những chức năng sau:
Thứ nhất, chức năng khôi phục, bù đắp những tổn thất cho người bị
thiệt hại
Như chúng ta đã biết, bồi thường thiệt hại là việc người có hành vi vi
phạm, có lỗi trong việc gây ra thiệt hại về vật chất, tinh thần phải bồi hoàn
cho người bị thiệt hại nhằm phục hồi tình trạng tài sản, bù đắp tổn thất tinh
thần cho người bị thiệt hại. Điều đó có nghĩa là người có hành vi vi phạm phải
khôi phục lại tình trạng tài sản hoặc tình trạng tinh thần cho người bị thiệt hại

như khi chưa có hành vi vi phạm. Ví dụ: ông A làm hỏng xe đạp của bà B thì
ông A phải mang chiếc xe đạp đó đi sửa hoặc nếu bà B tự mang đi sửa thì ông
A phải trả cho bà B toàn bộ chi phí sửa xe. Đó là trường hợp bồi thường thiệt
hại về mặt vật chất. Trong trường hợp gây thiệt hại về mặt tinh thần, ví dụ: bà
A bảo bà B ăn cắp tiền của mình và sỉ nhục bà B truớc mặt nhiều người
nhưng sau đó bà A lại tìm thấy số tiền đó trong túi mình thì bà B có quyền
yêu cầu bà A cải chính và xin lỗi mình công khai trước mặt những người đã
chứng kiến sự việc để khôi phục danh dự cho bà B. Về nguyên tắc, người vi
phạm gây thiệt hại cho người bị vi phạm bao nhiêu thì phải bồi thường bấy
nhiêu. Tuy nhiên trên thực tế thì không phải trường hợp nào bên vi phạm
cũng có thể bồi thường được toàn bộ thiệt hại cho người bị thiệt hại mà chỉ có
11
thể bồi thường một phần theo quy định tại Điều 605, khoản 2 Bộ luật dân sự
2005. Ví dụ, ông A vô ý làm cháy nhà ông B nhưng ông A lại là một người
rất nghèo, không đủ khả năng kinh tế để bồi thường toàn bộ thiệt hại quá lớn
mà mình gây ra mà chỉ có thể bồi thường phần nào thiệt hại cho ông B. Như
vậy, khi cá nhân hay tổ chức có hành vi gây thiệt hại cho cá nhân hay tổ chức
khác thì sẽ có trách nhiệm đền bù dưới một hình thức nhất định để bên bị thiệt
hại có thể khắc phục một phần hoặc khôi phục hoàn toàn những tổn thất mà
bên có hành vi vi phạm đã gây ra. Đây là chức năng quan trọng nhất của chế
tài bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng cũng như chế tài bồi thường thiệt hại
trong hợp đồng nhằm bảo vệ lợi ích của người bị vi phạm.
Thứ hai, chức năng phòng ngừa hành vi vi phạm
Thông qua chế tài bồi thường thiệt hại, pháp luật bắt người có hành vi
vi phạm phải gánh chịu hậu quả pháp lí bất lợi như đã phân tích ở phần trên.
Điều đó buộc mọi người phải ứng xử một cách thận trọng trong cuộc sống
hằng ngày, đặc biệt trong các quan hệ hợp đồng, mọi người phải biết tôn
trọng quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Chúng ta thử hình dung nếu
người có hành vi vi phạm pháp luật, hay vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho
người khác mà không phải bồi thường thì chắc chắn họ sẽ không còn tôn

trọng pháp luật cũng như không cố gắng thực hiện những cam kết trong hợp
đồng. Nếu vậy thì xã hội sẽ trở nên vô cùng hỗn loạn, quyền và lợi ích hợp
pháp của con người sẽ không được đảm bảo. Qua đây chúng ta thấy, chế tài
nói chung và chế tài bồi thường thiệt hại nói riêng có vai trò rất quan trọng
trong việc nâng cao ý thức tôn trọng pháp luật và phòng ngừa các hành vi vi
phạm.
Thứ ba, chức năng giáo dục
Việc bị áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại luôn mang lại hậu quả
pháp lí bất lợi đối với người có hành vi vi phạm. Người gây thiệt hại phải chịu
12
trách nhiệm đền bù tổn thất cho những thiệt hại mà họ đã gây ra. Họ không
những có thể mất đi những lợi ích nhất định về kinh tế mà còn có thể bị giảm
sút về uy tín. Việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại không những buộc
chủ thể có hành vi gây tổn thất cho cá nhân, tổ chức khác phải chịu trách
nhiệm về hành vi của mình mà còn giúp họ rút ra bài học kinh nghiệm, từ đó
nâng cao tinh thần trách nhiệm cũng như ý thức của những chủ thể này khi
tham gia vào các quan hệ pháp luật nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng.
Như vậy, chế tài bồi thường thiệt hại có chức năng vô cùng quan trọng.
Nó không chỉ nhằm bảo đảm việc đền bù tổn thất mà bên vi phạm gây ra cho
bên bị vi phạm mà còn có chức năng giáo dục về ý thức tuân thủ pháp luật,
bảo vệ tài sản công dân, tài sản xã hội chủ nghĩa đối với những người có hành
vi vi phạm nói riêng và toàn xã hội nói chung.
1.3 Bồi thường thiệt hại – một chế tài phổ biến trong Luật
Dân sự, Luật Thương mại của các nước trên thế giới và pháp luật
thương mại Quốc tế
Trong pháp luật dân sự, thương mại nước ta, có hai hình thức chế tài
vật chất, đó là bồi thường thiệt hại và phạt hợp đồng
[10, tr.329]
(về mối quan hệ
giữa bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng sẽ được phân tích kĩ ở

mục 4 của chương 2). Nhưng không phải pháp luật nước nào cũng quy định
cả hai loại chế tài này. Theo pháp luật hợp đồng Hoa Kì, chế tài phạt hợp
đồng về nguyên tắc không tồn tại trong thông luật. Người vi phạm nghĩa vụ
hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại mà không bị phạt hợp đồng. Người
phải thực hiện nghĩa vụ có quyền tự do định liệu có thực hiện nghĩa vụ hay
không, nếu xuất hiện những cơ hội hấp dẫn hơn với các bên thứ ba, thì người
này có thể không thực hiện nghĩa vụ và đền bù thiệt hại cho bên bị vi phạm.
Phạt hợp đồng vì lẽ đó hạn chế quyền tự do của bên phải thi hành nghĩa vụ,
một điều khoản như vậy trong hợp đồng có thể bị toà án Hoa Kỳ tuyên bố vô
13
hiệu. Một bên không được phép dùng hình thức phạt hợp đồng như là một
biện pháp răn đe hạn chế quyền tự do định đoạt của bên kia. Tuy nhiên, dưới
những điều kiện nhất định, khi mà việc xác định thiệt hại được các bên biết
trước là sẽ rất khó khăn, các bên có thể ước lượng thiệt hại mà bên vi phạm
phải đền bù. Dưới những điều kiện khắt khe nhất định, Tòa án có thể xem
những thoả thuận ước lượng thiệt hại kể trên là không vô hiệu. Cách xác định
thiệt hại ước lượng tuỳ theo hợp đồng cụ thể, song có thể là một khoản tiền
nhất định cho mỗi ngày chậm thi hành nghĩa vụ hoặc một phần trăm (%) nhất
định của giá trị hợp đồng. Nếu các bên định lượng một khoản tiền xác định tỏ
ra là quá lớn, không hợp lí so với thiệt hại có thể xảy ra, toà án có thể tuyên
bố điều khoản này vô hiệu
[17, tr.225]
. Khác với quy định của Hoa Kỳ, pháp luật
Việt Nam trước đây, cụ thể là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế quy định: các bên
phải chịu trách nhiệm tài sản trực tiếp với nhau về việc không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng hợp đồng kinh tế. Bên vi phạm hợp đồng phải trả cho
bên bị vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trường hợp có thiệt hại
thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định sau đây: mức tiền phạt vi phạm
hợp đồng từ 2% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm. Theo quy
định tại Điều 29 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, 1989, tiền bồi thường thiệt hại

bao gồm giá trị số tài sản mất mát, hư hỏng, số chi phí để ngăn chặn và hạn
chế thiệt hại do vi phạm gây ra; tiền phạt vi phạm hợp đồng và tiền bồi
thường thiệt hại mà bên bị vi phạm đã phải trả cho bên thứ ba là hậu quả trực
tiếp của sự vi phạm này gây ra. Luật thương mại hiện hành cho phép các bên
thoả thuận chế tài phạt hợp đồng trong hợp đồng. Chế tài phạt hợp đồng chỉ
được áp dụng khi các bên có thoả thuận. Mức phạt vi phạm do các bên tự
thoả thuận trong hợp đồng nhưng không được quá 8% giá trị phần hợp đồng
bị vi phạm (Điều 301 Luật thương mại 2005). Bên vi phạm có nghĩa vụ nộp
phạt theo thoả thuận, bất luận hành vi vi phạm có gây ra thiệt hại hay không.
Điều này có vẻ không hợp lý cho lắm vì trong quan hệ hợp tác làm ăn thì
không nên có biện pháp trừng phạt như vậy. Thực tế xét xử các vụ án kinh tế
14
cũng đã chứng minh, chế tài phạt vi phạm hầu như không được áp dụng mà
chủ yếu là áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại.
Không chỉ Luật hợp đồng của Hoa Kỳ không có chế tài phạt hợp đồng
mà Luật dân sự, thương mại của Cộng hoà liên bang Đức, của Nhật Bản cũng
không có quy định về chế tài này. Khi vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp
đồng, bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm. Suy cho
cùng, bên bị vi phạm có thể đòi được bên vi phạm bồi thường thiệt hại cho
mình đã là quá tốt.
Đối với hợp đồng thương mại quốc tế, khi xảy ra hành vi vi phạm hợp
đồng, một trong những chế tài được áp dụng phổ biến cũng là bồi thường thiệt
hại. Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước CISG)
cũng dành Mục II Chương 5 Điều 74 đến Điều 77 cho chế tài bồi thường thiệt
hại, mà không có quy định nào về phạt hợp đồng. Bộ nguyên tắc của Unidroit
về hợp đồng thương mại quốc tế dành Mục 4 Chương 7 để thống nhất các vấn
đề về bồi thường thiệt hại.
15
CHƯƠNG II
BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG

THƯƠNG MẠI
2.1 Chủ thể có thể bị áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do vi
phạm hợp đồng thương mại
Như đã phân tích ở trên, trong lĩnh vực thương mại, trách nhiệm bồi
thường thiệt hại với tư cách là một chế tài trong thương mại chỉ phát sinh từ
hợp đồng thương mại khi một trong các bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ và
gây thiệt hại cho bên kia. Vậy hợp đồng thương mại là gì? Và chủ thể của hợp
đồng thương mại là những chủ thể nào?
Ở nhiều nước trên thế giới không có sự phân biệt giữa hợp đồng trong
dân sự và hợp đồng trong thương mại. Dù là hợp đồng mua bán tài sản trong
dân sự hay hợp đồng mua bán hàng hoá phục vụ cho hoạt động sản xuất, kinh
doanh đều được điều chỉnh bằng pháp luật hợp đồng nói chung. Ví dụ như ở
Mĩ, Thuỵ Sĩ, Nhật Bản….Ở Việt Nam thì lại khác, hợp đồng mua bán tài sản
trong dân sự được điều chỉnh bằng Bộ luật dân sự, còn hợp đồng mua bán
hàng hoá phục vụ cho hoạt động sản xuất, kinh doanh lại được điều chỉnh
bằng Luật thương mại. Bởi vì, các nhà làm luật Việt Nam cho rằng chủ thể
tham gia quan hệ hợp đồng dân sự và chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng
thương mại là khác nhau. Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng dân sự, về
nguyên tắc, là mọi công dân có đủ năng lực hành vi dân sự và mọi pháp nhân.
Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng thương mại, về nguyên tắc, phải là các
thương nhân. Mục đích của các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng cũng
khác nhau. Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng dân sự là nhằm phục vụ cho
nhu cầu của cuộc sống còn các thương nhân kí kết hợp đồng thương mại là để
phục vụ cho hoạt động kinh doanh
[18, tr.46,47]
. Luật thương mại 1997 và Luật
16
thương mại 2005 không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại, song
chúng ta có thể xác định bản chất pháp lí của hợp đồng trong thương mại trên
cơ sở quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng và những quy định về hợp

đồng trong Luật thương mại như sau: hợp đồng thương mại là sự thoả thuận
chủ yếu giữa các thương nhân về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền,
nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại.
Theo Điều 6 khoản 1 Luật thương mại hiện hành, “thương nhân bao
gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại
một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.”. Như vậy, chủ
thể của hợp đồng thương mại phải là các tổ chức kinh tế được thành lập hợp
pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có
đăng kí kinh doanh. Các chủ thể này khi tham gia quan hệ hợp đồng thương
mại mà vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng gây thiệt hại cho bên đối tác
thì sẽ phải bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, theo Điều 1 khoản 3 Luật thương
mại thì: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao
dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ
nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục
đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này.”. Điều đó có nghĩa là bên không phải
là thương nhân mà kí kết hợp đồng với thương nhân và chọn Luật thương mại
để áp dụng cho quan hệ hợp đồng đó thì khi vi phạm hợp đồng và gây thiệt
hại cho bên kia cũng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo những
quy định về bồi thường thiệt hại của Luật thương mại, bởi vì hợp đồng này
cũng được coi là hợp đồng thương mại.
Như vậy, chủ thể có thể bị áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do vi
phạm hợp đồng thương mại chỉ có thể là các chủ thể tham gia giao kết hợp
đồng thương mại.
17
2.2 Căn cứ phát sinh chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm
hợp đồng thương mại
Như chúng ta đã biết, khi hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại
nói riêng được kí kết và có hiệu lực pháp luật, các bên có trách nhiệm thực
hiện nghĩa vụ của mình. Nếu bên nào không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng thì phải chịu trách nhiệm trước bên kia. Một trong những hình thức chế

tài của chế độ chịu trách nhiệm này là trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Trách
nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là một hình thức
trách nhiệm pháp lí nên nó chỉ phát sinh khi có những căn cứ nhất định do
pháp luật quy định. Theo Điều 303 Luật thương mại, trừ những trường hợp
miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát
sinh khi có đủ những căn cứ sau đây: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) có
thiệt hại thực tế; (iii) hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây
ra thiệt hại.
2.2.1 Có hành vi vi phạm hợp đồng
Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý cần thiết để áp dụng đối
với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Theo Điều 3, Khoản 12,
Luật Thương mại, vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực
hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa
các bên hoặc theo quy định của luật này.
Như vậy, theo Luật Thương mại, vi phạm hợp đồng không chỉ là việc vi
phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà còn là vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ
những quy định của pháp luật. Bởi vì, nội dung của hợp đồng không chỉ bao
gồm những điều khoản do các bên thỏa thuận mà còn bao gồm cả những điều
khoản các bên không thỏa thuận nhưng theo quy định của pháp luật các bên
có nghĩa vụ phải thực hiện. Đó là những điều khoản thường lệ. Những điều
khoản này các bên có thể đưa vào hợp đồng mà cũng có thể không cần đưa
18
vào hợp đồng. Nếu các bên không thỏa thuận với nhau về những điều khoản
này thì coi như các bên mặc nhiên công nhận những điều khoản đó. Nếu các
bên thỏa thuận thì không được thỏa thuận trái pháp luật. Nếu thỏa thuận trái
pháp luật thì những thỏa thuận đó không có giá trị và những quy định của
pháp luật sẽ trở thành nội dung của hợp đồng thay vào những điều khoản các
bên đã thỏa thuận trái này. Do đó các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ
quy phạm pháp luật có liên quan. Ví dụ điều khoản về bảo hành. Trong hợp
đồng có thể các bên không thỏa thuận về điều khoản bảo hành nhưng bên bán

vẫn có nghĩa vụ phải bảo hành nếu có quy định của pháp luật về bảo hành sản
phẩm đó.
Theo Điều 3 Khoản 12, Luật Thương mại, hành vi vi phạm hợp đồng
là hành vi “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện
không đúng” hợp đồng.
“Không thực hiện hợp đồng” là việc một bên trong quan hệ hợp đồng
hoàn toàn không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào phát sinh từ hợp đồng đã
cam kết. Ví dụ Công ty sản xuất xi măng A bán xi măng cho Công ty xây
dựng B. Theo thỏa thuận công ty A phải giao cho công ty B 100 tấn xi măng.
Đến ngày giao hàng, công ty A đã không giao xi măng cho công ty B và
thông báo cho công ty B là không có xi măng để giao. Như vậy, A đã vi phạm
hợp đồng vì không thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận.
“Thực hiện không đúng” hợp đồng là việc bên có nghĩa vụ trong quan
hệ hợp đồng không thực hiện đúng những điều khoản đã thỏa thuận. Ví dụ:
Bên bán giao hàng không đúng chất lượng, không đúng số lượng, không đồng
bộ, không đúng thời gian giao hàng. Yêu cầu đặt ra là phải thực hiện đúng
thời hạn hợp đồng, giao hàng trước hoặc giao hàng sau, đều là vi phạm hợp
đồng.
Ngoài hai hình thức vi phạm hợp đồng nêu trên, Điều 3 Khoản 12 còn
cho rằng vi phạm hợp đồng bao gồm cả trường hợp “thực hiện không đầy đủ”
19
hợp đồng nhưng “thực hiện không đầy đủ” cũng có nghĩa là “thực hiện không
đúng” hợp đồng. Ví dụ: Công ty A phải giao 100 tấn xi măng cho công ty B,
nhưng công ty A chỉ giao 80 tấn. Như vậy, công ty A giao “không đầy đủ” số
lượng cũng tức là “không đúng” số lượng. Quy định như vậy có lẽ là không
cần thiết, chỉ cần quy định: “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực
hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo
quy định của luật này” là đã bao quát hết các hành vi vi phạm. Vì điều luật
trên quy định cả trường hợp “thực hiện không đầy đủ” nên đã có câu hỏi đặt
ra “thực hiện chậm” có là một “vi phạm” hợp đồng theo Điều 3 Khoản 12

Luật thương mại hay không?
[13, tr.26]
. “Chậm thực hiện” hợp đồng đương
nhiên là hành vi “vi phạm” hợp đồng vì không thực hiện đúng thời hạn của
hợp đồng.
Có quan điểm cho rằng “không thực hiện đúng hợp đồng” có nội hàm
rộng, bao gồm tất cả những trường hợp hợp đồng không được thực hiện đúng
và vi phạm hợp đồng là một bộ phận của “không thực hiện đúng hợp đồng”
[13,
tr.28]
. Theo chúng tôi “vi phạm hợp đồng” bao gồm cả “không thực hiện” và
“thực hiện không đúng” hợp đồng như Điều 3 Khoản 12 Luật thương mại đã
quy định. Thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” rõ ràng có nội hàm rộng và khái
quát hơn thuật ngữ “không thực hiện đúng hợp đồng”. “Không thực hiện
đúng hợp đồng” chỉ là một hình thức “vi phạm hợp đồng”. Các giáo trình luật
kinh tế trước đây và Luật thương mại ngày nay cũng đều cho là như vậy.
[8,
tr.337;9,tr.346]
Việc xác định hành vi vi phạm hợp đồng là cần thiết vì đó là căn cứ
pháp lí không thể thiếu để áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại nói chung và chế tài bồi thường thiệt hại nói riêng. Nếu không có
hành vi vi phạm hợp đồng thì tất nhiên không thể áp dụng bất kì chế tài nào.
20
2.2.2 Có thiệt hại thực tế
Nếu như hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ cần phải có đối với việc
áp dụng mọi hình thức chế tài do vi phạm pháp luật nói chung và chế tài do vi
phạm hợp đồng thương mại nói riêng thì thiệt hại thực tế chỉ là căn cứ bắt
buộc phải có đối với việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Bên có hành vi
vi phạm hợp đồng chỉ có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm
nếu như hành vi vi phạm của mình gây thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm.

Hay nói một cách khác, bên bị vi phạm chỉ có thể yêu cầu bên có hành vi vi
phạm bồi thường thiệt hại khi chứng minh có thiệt hại thực tế do hành vi vi
phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 302 Luật thương mại 2005, khoản thiệt
hại do vi phạm hợp đồng bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị
vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi
phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.
Thiệt hại thực tế ở đây phải là thiệt hại về tài sản, có thể tính toán, xác
định được. Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại: thiệt hại trực tiếp và thiệt
hại gián tiếp. Trong đó, thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại là những thiệt hại
xảy ra trên thực tế, có thể tính toán một cách dễ dàng và chính xác, ví dụ như
tài sản bị mất mát, hư hỏng hay những chi phí cần thiết để ngăn chặn, hạn chế
thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra…; còn thiệt hại gián tiếp là
những thiệt hại chỉ có thể xác định được dựa trên sự suy đoán khoa học, vi dụ
như thu nhập thực tế bị mất, giảm sút….
[14, tr.60]
Về nguyên tắc, bên bị vi phạm chỉ có thể yêu cầu bên vi phạm bồi
thường khoản thiệt hại trong phạm vi do pháp luật quy định. Bên vi phạm hợp
đồng chỉ phải bồi thường cho bên bị vi phạm nếu hành vi vi phạm của mình
gây ra thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm và chỉ phải bồi thường phần thiệt
hại thực tế đó. Bên bị vi phạm có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại, tức là chứng
minh giá trị thực tế tổn thất thực tế, trực tiếp, mức độ tổn thất do hành vi vi
21
phạm của bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng
lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm (Xem Điều 304 Luật thương
mại 2005). Để có cơ sở cho việc yêu cầu bồi thường thiệt hại, bên bị thiệt hại
phải xuất trình được các tài liệu để chứng minh. Đây là chứng cứ pháp lí quan
trọng để bên gây thiệt hại xem xét nếu việc bồi thường thiệt hại được giải
quyết thông qua con đường đàm phán, thương lượng.
Nếu như việc bồi thường thiệt hại được giải quyết thông qua con

đường Toà án thì bên yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ cung cấp
chứng cứ cho Toà án và chứng minh yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp
pháp. Toà án chỉ tiến hành xác minh, thu thập chứng cứ trong một số trường
hợp nhất định để xác định mức độ thiệt hại một cách khách quan nhằm đưa ra
một phán quyết đúng pháp luật, buộc bên vi phạm phải bồi thường cho bên bị
vi phạm.
Bên bị thiệt hại không chỉ có nghĩa vụ chứng minh tổn thất, mức độ
tổn thất do hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà
bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm mà còn có
nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Theo Điều 305 Luật thương mại, bên yêu cầu bồi
thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả
tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm
hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện
pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường
thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được. Quy định này buộc
bên bị thiệt hại phải có những biện pháp cần thiết để hạn chế tối đa thiệt hại
có thể xảy ra, góp phần hạn chế thiệt hại cho chính mình và hạn chế thiệt hại
cho bên đối tác , tránh tư tưởng bàng quan, ỉ lại cho rằng đằng nào thì bên vi
phạm cũng phải bồi thường toàn bộ thiệt hại cho mình. Nếu bên bị thiệt hại
không áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn thiệt hại, cứ để mặc cho
22
thiệt hại xảy ra thì bên vi phạm có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường
thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được.
Theo Điều 306 Luật thương mại, trong trường hợp bên vi phạm hợp
đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các
chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi
trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại
thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả
thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Vấn đề đặt ra tiền lãi trên số tiền
chậm trả đó có được tính là thiệt hại thực tế hay không? Nếu bên vi phạm

thanh toán chậm mà vì sự thanh toán chậm này bên bị vi phạm phải trả lãi quá
hạn cho ngân hàng thì số “tiền lãi quá hạn” đó rõ ràng là tổn thất thực tế của
bên bị vi phạm do hành vi vi phạm gây ra. Còn trong trường hợp bên bị vi
phạm không nợ ngân hàng, do đó mà việc chậm thanh toán không gây thiệt
hại gì cho bên bị vi phạm thì tiền lãi trên số tiền chậm trả có thể được coi là
khoản lợi nhuận trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không
có hành vi vi phạm. Ví dụ: nếu được thanh toán tiền hàng hay thù lao dịch vụ
đúng hạn thì bên được nhận tiền có thể mang số tiền này đi gửi ngân hàng
hoặc cho người khác vay và sẽ được hưởng lãi từ số tiền đó. Có lẽ vì thế mà
quyền yêu cầu trả tiền lãi do chậm thanh toán được Luật thương mại quy định
ở một điều riêng.
2.2.3 Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và
thiệt hại
Quan hệ nhân quả là mối quan hệ biện chứng, nội tại giữa nguyên nhân
và kết quả, trong đó nguyên nhân phải có trước kết quả. Trách nhiệm bồi
thường thiệt hại nói chung và trách nhiệm nhiệm bồi thường thiệt hại do vi
phạm hợp đồng thương mại nói riêng đòi hỏi giữa hành vi vi phạm và thiệt
hại phải có mối quan hệ nhân quả. Hành vi vi phạm là nguyên nhân và thiệt
23
hại là hậu quả tất yếu của hành vi vi phạm đó. Nếu không có vi phạm thì thiệt
hại không thể phát sinh.
Xác định quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại
là xác định cơ sở khách quan của trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Bên có
hành vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại khi thiệt hại xảy ra là kết
quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng. Trong thực tế có thể có trường hợp
hợp đồng bị vi phạm nhưng không trực tiếp gây ra thiệt hại cho bên bị vi
phạm thì bên vi phạm không phải bồi thường thiệt hại. Ví dụ: Công ty chế
biến lương thực A bán bột mì cho Công ty bánh kẹo B. Đến ngày giao hàng,
công ty A không có bột mì để giao cho công ty B, cũng vào thời điểm này,
dây chuyền sản xuất bánh kẹo của công ty B bị hỏng, Công ty B không sản

xuất được nên có những thiệt hại nhất định. Nhưng thiệt hại này rõ ràng
không phải do hành vi vi phạm hợp đồng của A gây ra và đương nhiên A
không phải chịu trách nhiệm bồi thường cho B.
Trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản
thiệt hại và một khoản thiệt hại cũng có thể phát sinh từ nhiều hành vi vi
phạm hợp đồng. Trong khi đó, các chủ thể hợp đồng, đặc biệt là các chủ thể
kinh doanh, có thể cùng lúc tham gia nhiều quan hệ hợp đồng khác nhau. Vì
vậy, việc xác định chính xác mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp
đồng và thiệt hại thực tế không phải bao giờ cũng dễ dàng; sẽ rất dễ nhầm lẫn
nếu chỉ dựa vào sự suy đoán chủ quan. Điều này đòi hỏi bên bị vi phạm khi
đòi bồi thương thiệt hại (cũng như các cơ quan tài phán khi quyết định áp
dụng chế tài bồi thường thiệt hại đối với bên vi phạm) phải dựa trên chứng cứ
rõ ràng, xác thực và hợp pháp.
2.2.4 Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng
Theo Luật thương mại 1997, căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường
thiệt hại bao gồm: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) Có thiệt hại về vật
24
chất, (iii) Có mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại
vật chất và (iv) Có lỗi của bên vi phạm.
Điều 303 Luật Thương mại 2005 lại chỉ quy định có ba căn cứ áp dụng
chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là: (i) Có hành
vi vi phạm hợp đồng, (ii) Có thiệt hạn thực tế và (iii) hành vi vi phạm hợp
đồng là nguyên ngân trực tiếp gây ra thiệt hại ( quan hệ nhân quả) mà không
quy định về lỗi của bên vi phạm. Như vậy theo Luật thương mại 2005 thì lỗi
của bên vi phạm hợp đồng không còn là một trong những căn cứ làm phát
sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại nữa. Nhưng thực sự có đúng như vậy
không? Có đúng là hiện nay bên vi phạm hợp đồng thương mại phải chịu
trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngay cả khi không có lỗi? Đó là câu hỏi được
nhiều người đặt ra.
[20, tr.28]

Về nguyên tắc, một người chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi vi
phạm của mình nếu có lỗi.
Mặc dù Luật Thương mại không quy định về lỗi của bên vi phạm
nhưng lại quy định các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm.
Theo Điều 294 Khoản 1 bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong
trường hợp sau đây: (i) xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã
thỏa thuận; (ii) xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii) hành vi vi phạm của một
bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iv) hành vi vi phạm của một bên do thực
hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể
biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.
Từ những trường hợp miễn trách nhiệm này, có thể suy luận rằng bên vi
phạm chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình khi có lỗi. Nếu
xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng
thì bên vi phạm đương nhiên không phải chịu trách nhiệm. Còn nếu rơi vào
trường hợp bất khả kháng hoặc hành vi vi phạm là do lỗi của bên kia hay bên
vi phạm phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên
25