Quyền tự do hợp đồng thương mại , lí luận và thực tiễn

lời Mở đầu
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong khi trên thế giới có nhiều công trình nghiên cứu về phát triển thì
các nhà nghiên cứu tại Trờng Đại học Luật thuộc Đại học tổng hợp Virginia
- Hoa kỳ đã đa ra một kết luận bất ngờ là: trong giai đoạn 1960-1992, sự
tăng trởng kinh tế của các nớc theo hệ thống luật án lệ nhanh hơn và lớn hơn
so với các nớc theo hệ thống luật dân sự. Một trong những lý do của sự khác
biệt đó là: pháp luật của các nớc theo hệ thống luật án lệ đa ra những bảo
đảm tốt hơn đối với các quyền tài sản và quyền hợp đồng so với các nớc theo
hệ thống pháp luật dân sự [99].
Kết luận đã gây ra sự chú ý không chỉ của giới luật gia mà của cả các
nhà quản lý. Có thể kiểm nghiệm kết luận này bằng chính thực tiễn của Việt
Nam trong hơn 20 năm đổi mới vừa qua. Sự tăng trởng kinh tế của Việt Nam
cũng chủ yếu là do Nhà nớc đã đa ra các quy định pháp luật bảo vệ quyền tự
chủ của doanh nghiệp và tự do hợp đồng. Việc ban hành Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế (1989), Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thơng mai (1997) và sau
đó là Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thơng mại (2005) thay thế các văn bản
trên, đã đánh dấu những bớc phát triển quan trọng của pháp luật về hợp đồng
ở Việt Nam. Quyền tự do hợp đồng đã từng bớc đợc pháp luật bảo vệ. Sau 20
năm đổi mới, hệ thống các văn bản pháp luật về hợp đồng, về cơ bản, đợc
xây dựng và hoàn thiện theo hớng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng,
góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển. Tuy nhiên,
pháp luật về hợp đồng còn bộc lộ những bất cập, hạn chế trong việc bảo vệ
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại, nh: sự thiếu thống nhất,
mâu thuẫn, hạn chế của các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về các
hợp đồng trong những hoạt động thơng mại đặc thù so với các quy định về
hợp đồng của Bộ luật Dân sự (2005), nhất là các văn bản đợc ban hành trớc
Bộ luật Dân sự (2005). Ngay trong Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thơng mại
(2005) vẫn còn có những hạn chế trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng.
1
Trong quá trình nớc ta đang chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập

trung sang nền kinh tế thị trờng, dới sức ép mạnh mẽ của tự do thơng mại và
quá trình toàn cầu hoá, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam tuy đã đợc hoàn
thiện nhng vẫn còn ảnh hởng của cơ chế cũ: Nhà nớc vẫn còn can thiệp sâu
vào quyền tự do khế ớc, vừa không bảo vệ đợc trật tự công, đôi khi làm cho
doanh nghiệp thế yếu và ngời tiêu dùng bị thiệt thòi trớc các hành vi kinh
doanh thiếu bình đẳng, lợi dụng vị thế thị trờng gây thiệt hại cho đối tác.
Việc bảo vệ quyền tự do xác lập hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu trớc các
hành vi lạm dụng quyền tự do hợp đồng của bên có thế mạnh trong quan hệ
hợp đồng cha đợc pháp luật điều chỉnh cụ thể Trong thực tiễn giao kết hợp
đồng ở Việt Nam đang tồn tại khá phổ biến việc các doanh nghiệp lạm dụng
các điều kiện thơng mại chung, các hợp đồng mẫu (hợp đồng đợc soạn
trớc), nhất là các hợp đồng đợc ký kết bởi các doanh nghiệp có vị trí độc
quyền. Do vậy, cần phải nghiên cứu xác định bản chất của các loại hợp đồng
này. Các nhà lập pháp và Toà án, Thẩm phán cần phải tạo ra các công cụ
pháp lý bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên yếu thế trớc bên có thế mạnh
hơn, bảo vệ sự công bằng trong giao kết hợp đồng [22]. Những hạn chế,
bất cập này của pháp luật hợp đồng đặt ra yêu cầu cấp thiết cần đợc tiếp tục
nghiên cứu bổ sung, hoàn thiện kịp thời.
Do đó, tôi mạnh dạn chọn vấn đề: "Quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thơng mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn làm đề tài
luận án tiến sĩ luật học của mình. Việc này có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu
sắc.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở nớc ta là vấn đề
thu hút đợc sự quan tâm của nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác
nhau. Trong những năm qua, giới nghiên cứu khoa học pháp lý đã có một số
công trình, bài nghiên cứu liên quan đến vấn đề này, nh: "Pháp luật về hợp
đồng của TS Nguyễn Mạnh Bách (1995),"Hoàn thiện pháp luật về hợp
đồng ở Việt Nam" của PGS.TS Dơng Đăng Huệ (2002), "Chế định hợp
2

đồng kinh tế - Tồn tại hay không tồn tại" của GS.TS Lê Hồng Hạnh (2003),
"Điều kiện thơng mại chung và nguyên tắc tự do khế ớc" của PGS.TS
Nguyễn Nh Phát (2003), "Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi
ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa
(2003), "Một số vấn đề liên quan đến việc sửa đổi pháp luật Việt Nam về
hợp đồng" (2004) và "Hoàn thiện pháp luật về biện pháp bảo đảm nhìn từ
quyền tự do hợp đồng" của TS. Nguyễn Am Hiểu (2004), Dự thảo Bộ luật
dân sự (sửa đổi) và vấn đề cải cách pháp luật hợp đồng ở Việt Namcủa
PGS.TS Phạm Hữu Nghị (2005), "Hoàn thiện chế định hợp đồng" của TS
Phan Chí Hiếu (2005), Luận án tiến sĩ "Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu
quả của hợp đồng kinh tế vô hiệu" của Lê Thị Bích Thọ (2002), Luận án
tiến sĩ "Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trờng ở Việt Nam giai đoạn
hiện nay" của Phạm Hữu Nghị (1996) Đề tài này cũng thu hút đợc sự quan
tâm chú ý của các tổ chức nghề nghiệp (nh Phòng Thơng mại và Công
nghiệp Việt Nam), các tổ chức và định chế quốc tế tại Việt Nam, nh: Ngân
hàng Thế giới, Ngân hàng Châu á, Quỹ Tiền tệ Quốc tế, Dự án Star Việt
Nam Các tổ chức này cũng đã có một số nghiên cứu về lĩnh vực này.
Trong những công trình nghiên cứu trên, các tác giả đã tập trung luận
giải một số vấn đề lý luận và thực tiễn xung quanh yêu cầu xây dựng và
hoàn thiện pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Tuy nhiên, do mục đích
nghiên cứu của các công trình đặt ra khác nhau, nên các công trình này mới
dừng lại ở một số vấn đề nghiên cứu cụ thể khi đề cập đến thực trạng pháp
luật về hợp đồng của Việt Nam nhìn từ góc độ bảo đảm quyền tự do khế ớc.
Qua đó, các công trình chỉ ra một số hạn chế, bất cập nhằm đa ra các giải
pháp hoàn thiện cụ thể, nh: về tính thống nhất của pháp luật hợp đồng; hiệu
lực của hợp đồng Cha có một công trình nào nghiên cứu một cách cơ bản,
toàn diện, mang tính hệ thống những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền tự
do hợp đồng trong hoạt động thơng mại, nhằm đa ra cơ sở khoa học, phơng
hớng, giải pháp việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Tuy vậy,
3

các công trình nói trên là những tài liệu rất quí giá cho tác giả luận án tham
khảo phục vụ việc nghiên cứu của mình.
Luận án này sẽ nghiên cứu một cách đầy đủ hơn, sâu sắc hơn quyền tự
do hợp đồng trong hoạt động thơng mại theo pháp luật Việt Nam và đa ra
những phơng hớng, giải pháp để hoàn thiện.
3. Đối tợng và phạm vi nghiên cứu của luận án
Đối tợng nghiên cứu của luận án là: một số học thuyết, quan điểm
luật học cơ bản về quyền tự do hợp đồng, hợp đồng và pháp luật về hợp đồng
trong hoạt động thơng mại; pháp luật nớc ngoài, pháp luật quốc tế và pháp
luật của Việt Nam về hợp đồng trong hoạt động thơng mại; thực tiễn xây dựng
pháp luật, áp dụng pháp luật hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu của luận án: việc giới hạn phạm vi nghiên cứu
của luận án đối với hợp đồng trong hoạt động thơng mại không nhằm đa ra
cách phân biệt truyền thống giữa hợp đồng thơng mại và hợp đồng dân sự.
Mục đích của việc giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ nhằm loại ra khỏi phạm
vi nghiên cứu của luận án các hợp đồng dân sự không có mục đích kinh
doanh (hợp đồng phục vụ mục đích tiêu dùng, hợp đồng lao động...). Tuy
vậy, pháp luật về hợp đồng thơng mại là một lĩnh vực pháp luật có nội dung
rất rộng và phức tạp, không chỉ bao gồm các giao dịch thơng mại nhằm cung
cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực
kinh tế khác (nh: đầu t, ngân hàng, chứng khoán, hàng hải, hàng không, sở
hữu trí tuệ, xây dựng...). Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu ở những vấn
đề lý luận cơ bản về pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thơng mại ở Việt Nam. Khi phân tích thực trạng pháp luật về hợp đồng
thơng mại ở Việt Nam, tác giả giới hạn phạm vi đánh giá thực trạng pháp luật
thông qua một số văn bản pháp luật cơ bản còn có những điểm hạn chế, bất cập
cha bảo đảm tốt quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại. Các lĩnh vực
pháp luật thơng mại có tính chuyên ngành cao, nh: đầu t, ngân hàng, chứng
khoán, hàng hải, hàng không, sở hữu trí tuệ, xây dựng... là những vấn đề cần đợc
tiếp tục nghiên cứu sâu ở các công trình nghiên cứu khoa học pháp lý khác.

4. Phơng pháp nghiên cứu đề tài
4
Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận án sử dụng phơng pháp luận biện
chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đờng lối của
Đảng Cộng sản Việt Nam về phát trển nền kinh tế thị trờng theo định hớng
xã hội chủ nghĩa.
Luận án sử dụng các phơng pháp nghiên cứu khoa học cụ thể, nh: phơng
pháp tổng hợp, phân tích, phơng pháp thống kê, phơng pháp so sánh luật học,
phơng pháp logic và lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn...
5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý
luận và thực tiễn của quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại. Trên
cơ sở đó, luận án đề xuất các phơng hớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật
về hợp đồng, góp phần vào việc đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển nền kinh
tế thị trờng định hớng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam.
Để đạt đợc mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài có các nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng
trong hoạt động thơng mại; vai trò, ý nghĩa của việc bảo vệ quyền tự do hợp
đồng.
- Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng. Đánh
giá những u điểm và nhợc điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành trong việc
bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại.
- Đề xuất các quan điểm, phơng hớng và những giải pháp cụ thể nhằm
hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại
ở Việt Nam.
6. Những đóng góp mới của luận án
Luận án có những đóng góp mới sau:
- Nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại; mối quan hệ giữa Bộ luật
Dân sự với Luật Thơng mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong việc

điều chỉnh quan hệ hợp đồng thơng mại; trên cơ sở đó xây dựng nguyên tắc áp
dụng pháp luật nhằm bảo đảm tính thống nhất của pháp luật.
5
- Xác định các yếu tố chi phối pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp
đồng trong hoạt động thơng mại.
- Xác định vai trò và sự tác động của Nhà nớc đối với việc bảo đảm
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại và tác động của nó tới sự
phát triển kinh tế - xã hội.
- Đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật điều chỉnh các
quan hệ hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam. Trên cơ sở chỉ ra
những điểm bất cập, hạn chế, luận án khẳng định sự cần thiết phải tiếp tục hoàn
thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt
Nam.
- Trên cơ sở nghiên cứu xu hớng phát triển và thực tiễn áp dụng pháp
luật hợp đồng ở một số nớc và ở Việt Nam, luận án đề xuất những phơng h-
ớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong
hoạt động thơng mại ở Việt Nam.
7. Cơ cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận án bao gồm 3 chơng:
Chơng 1: Những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thơng mại.
Chơng 2: Thực trạng pháp luật về quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thơng mại ở Việt Nam.
Chơng 3: Phơng hớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam.
6
Chơng 1
những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng
trong hoạt động thơng mại

1.1. Khái niệm hợp đồng trong hoạt động thơng mại
1.1.1.Khái niệm hợp đồng
Sau khi nghiên cứu các quan điểm, khái niệm về hợp đồng theo các hệ
thống pháp luật trên thế giới từ thời kỳ pháp luật La Mã đến nay, luận án rút
ra nhận xét:
Mặc dù các hệ thông pháp luật có quy định khác nhau về hợp đồng về
mặt thuật ngữ hay khái niệm hoặc không quy định cụ thể định nghĩa hợp
đồng trong các văn bản pháp luật, nhng hợp đồng mà hệ thống pháp luật các
nớc đề cập, theo quan niệm truyền thống, đều có chung bản chất là hành vi
pháp lý thể hiện (i) sự thoả thuận của các bên giao kết nhằm (ii) làm phát
sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định. Sự thoả
thuận của các bên giao kết chính là sự thể hiện cao nhất của quyền tự do hợp
đồng.
Ngày nay, bản chất hợp đồng không thay đổi so với quan niệm truyền
thống, nhng pháp luật hợp đồng hiện đại đã có những thay đổi, phát triển
đáng kể. Dới góc độ là công cụ để bảo vệ sự công bằng về lợi ích của các
bên, để bảo đảm công bằng, pháp luật hợp đồng ngày càng can thiệp vào
vào quá trình tích luỹ, khai thác, sử dụng thông tin của các chủ thể trong
giao kết hợp đồng, nhằm chống lại các doanh nghiệp có u thế thị trờng (thế
mạnh) lạm dụng quyền tự do hợp đồng, lạm dụng thông tin bất cân xứng để
chèn ép, bóc lột đối tác trong giao kết hợp đồng.
Cùng với việc đề cao các quyền tự do, dân chủ của con ngời trong xã hội
hiện đại, hợp đồng đợc đề cập không chỉ dới góc độ là một nội dung quan trọng
của pháp luật về nghĩa vụ nh quan niệm truyền thống từ thủa ban đầu, mà nó
còn đợc đề cập dới góc độ là một quyền tự do dân chủ của con ngời trong lĩnh
vực kinh tế, dân sự: quyền tự do hợp đồng.
7
1.1.2. Hợp đồng trong hoạt động thơng mại
Từ những đặc điểm của hợp đồng thơng mại, dới góc độ bảo đảm
quyền tự do hợp đồng, tác giả rút ra kết luận rằng, pháp luật điều chỉnh hợp

đồng trong hoạt động thơng mại bị chi phối bởi hai nội dung chủ yếu sau:
Thứ nhất, về các nội dung đặc thù, xuất phát từ các đặc điểm đặc trng
sau của hoạt động thơng mại: một là, chủ thể hợp đồng là thơng nhân (hoặc
ít nhất một bên là thơng nhân). Hai là, mục đích của hợp đồng là phục vụ
hoạt động thơng mại của thơng nhân, nhằm mục đích xa hơn là tìm kiếm lợi
nhuận. Ba là, hợp đồng thơng mại có tính lặp đi lặp lại do đợc thực hiện bởi
các thơng nhân chuyên nghiệp thực hiện nh nghề nghiệp của mình. Bốn là,
hợp đồng thơng mại có tính gây ảnh hởng về kinh tế - xã hội và ảnh hởng
đến ngời thứ ba. Vì vậy, pháp luật điều chỉnh đối với hợp đồng thơng mại
phải có những quy định đặc thù: một là, hình thức hợp đồng thơng mại phải
linh hoạt, bảo đảm tối đa quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng của các
chủ thể. Hai là, các quy định về nội dung hợp đồng thơng mại phải không đ-
ợc cứng nhắc, nhằm đáp ứng yêu cầu kinh doanh biến thiên hết sức linh hoạt
trong thơng mại. Ba là, do trong hoạt động thơng mại, các thơng nhân (các
doanh nghiệp chuyên nghiệp) thờng là bên bán hàng hoá, dịch vụ có thế
mạnh trong quan hệ hợp đồng, nên pháp luật hợp đồng cần phải quy định cho
họ nhiều nghĩa hơn (nghĩa vụ cung cấp thông tin, bảo đảm chất lợng hàng hoá,
dịch vụ, bảo hành) so với trong quan hệ dân sự nhằm chống lại việc lạm dụng
thông tin bất cân xứng, bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu.
Thứ hai, về phạm vi, việc nghiên cứu các đặc điểm của hợp đồng
trong hoạt động thơng mại so với hợp đồng dân sự nói chung mang tính tơng
đối, nhng có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật về
hợp đồng. Pháp luật về hợp đồng thơng mại, với t cách là luật chuyên ngành,
sẽ đợc u tiên áp dụng trớc để điều chỉnh quan hệ hợp đồng thơng mại so với
pháp luật hợp đồng dân sự với t cách là luật chung. Trong trờng hợp pháp
luật chuyên ngành không quy định thì sẽ áp dụng quy định của luật chung.
1.2. Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại
1.2.1. Những cơ sở lý luận về quyền tự do hợp đồng
8
1.2.1.1. Thuyết tự do ý chí và những ảnh hởng của nó tói sự ra đời quyền

tự do hợp đồng
Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng ra đời rất sớm trong lĩnh
vực luật t ngay từ thời Nhà nớc La Mã cổ đại, nhng nền tảng lý luận về
quyền tự do hợp đồng lại ra đời sau đó.
Theo thuyết tự do ý chí (ra đời vào thế kỷ XVIII ở châu Âu) một ngời
chỉ bị ràng buộc khi ngời đó muốn nh vậy và ràng buộc theo cách mà ngời
đó muốn. Một hợp đồng sẽ công bằng khi các bên đợc tự do thể hiện ý chí
của mình. Hợp đồng với bản chất đợc xác lập trên cơ sở thoả thuận, phải đợc
xem là kết quả của sự thống nhất ý chí tự nguyện của các bên, là nguồn làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên. Nguyên tắc tự do ý chí đòi
hỏi, để bảo đảm công bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo đảm lợi ích của các
bên nh họ mong muốn, thì ý chí của các bên phải đợc thể hiện một cách độc
lập, xuất phát từ động cơ và lợi ích của họ, do họ tự quyết định, chứ không
phụ thuộc vào yếu tố bên ngoài, không phụ thuộc vào pháp luật. ý chí của
các bên trong xã hội đợc thể hiện thông qua các hành vi pháp lý của họ, nhất
là thông qua hợp đồng. Về mặt lý luận, thuyết tự do ý chí dẫn đến các hệ quả
sau về mặt pháp lý trong giao kết hợp đồng: Một là, quyền tự do giao kết
hợp đồng. Hai là, hiệu lực bắt buộc của hợp đồng.
Dới góc độ pháp lý, học thuyết này đã thừa nhận một cách logic
nguyên tắc tự do hợp đồng. Nguyên tắc này đã đợc thể hiên rõ nét trong
pháp luật hợp đồng các nớc theo hệ thống pháp luật châu Ân lục địa, bắt đầu
từ Bộ luật Dân sự pháp (1804).
1.2.1.2. Các quan điểm về những hạn chế của Thuyết tự do ý chí và
vai trò của Nhà nớc trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng
Mặc dù đặt nền tảng cho nguyên lý của pháp luật hợp đồng, nhng
thuyết này còn có những hạn chế về phơng diện lý luận và thực tiễn, thể hiện
qua các điểm sau:
9