Vai trò của luật so sánh trong hoạt động lập pháp

VAI TRÒ CỦA LUẬT SO SÁNH TRONG HOẠT ĐỘNG LẬP PHÁP
Luật So sánh với nghĩa là một khoa học, một phương pháp tiếp cận nghiên
cứu so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác
biệt, giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật rõ
ràng là đã được sử dụng một cách rộng rãi trong thực tiễn, đặc biệt là trong việc
xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam.
Bài viết này nhằm khẳng định những đóng góp cụ thể của Luật So sánh
trong xây dựng Bộ luật có tầm quan trọng chỉ sau Hiến pháp, qua đây rút ra những
kinh nghiệm về sử dụng Luật So sánh trong hoạt động lập pháp.
Sự ra đời của Bộ luật Dân sự Việt nam năm 1995 được đánh giá như thành
tựu rực rỡ trong sự phát triển của pháp luật dân sự Việt nam hiện đại. Bộ luật Dân
sự năm 1995 không chỉ là văn bản tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật nhằm
mục tiêu xây dựng một nền kinh tế thị trường mà còn là văn bản có giá trị như
Hiến pháp về luật tư. Bởi Bộ luật Dân sự Việt Nam sửa đổi năm 2005 chính là sự
kế thừa, được xây dựng trên cơ sở của thành tựu nói trên nên việc nghiên cứu ứng
dụng của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995 là hết sức cần
thiết.
Trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật So sánh đã được
ứng dụng cả trực tiếp (đặc biệt là trong hình thành mô hình tư tưởng và mô hình cơ
cấu của văn bản quy phạm pháp luật và soạn thảo dự án) và gián tiếp (thông qua
việc dựng chuyên gia pháp lý nước ngoài ).
I.

Ứng dụng của Luật So sánh trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự 1995.
Với chính sách kinh tế thị trường, bắt đầu từ năm 1987, việc tích lũy của cải
trong khu vực tư nhân được khuyến khích và, như là một hệ quả tất yếu, lưu thông
dân sự phát triển nhanh. Nhằm kịp thời điều chỉnh các quan hệ tài sản càng lúc
càng trở nên rất phong phú và đa dạng trong dân cư, trong thời gian ngắn, Nhà
nước đã xây dựng hàng loạt quy phạm pháp luật dân sự, được ghi nhận trong nhiều
văn bản lập pháp và lập quy: Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986; Luật Đất đai
năm 1987; Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987; Luật quốc tịch năm

1988; các Nghị định số 27, 28, 29 ngày 9/3/1998 và số 170 ngày 14/11/1988 về


kinh tế ngoài quốc doanh; các Nghị định số 85 ngày 13/5/1988, số 200 và 201 ngày
28/12/1988 về sở hữu công nghiệp; Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ năm
1988; Pháp lệnh sở hữu công nghiệp năm 1989; Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm
1989; Pháp lệnh thừa kế năm 1990; Pháp lệnh nhà ở và Pháp lệnh hợp đồng dân sự
năm 1991; Luật Đất đai năm 1993; Pháp lệnh bảo hộ quyền tác giả năm 1994;...
Tuy các pháp lệnh có nhiều nhưng đôi khi chồng chéo và mâu thuẫn với nhau nên
đã gây ra nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật.
Những kinh nghiệm từ việc áp dụng các văn bản nói trên đã được đúc kết;
những nghiên cứu mang tính học thuật về di sản pháp luật dân sự Việt Nam, về tục
lệ truyền thống... đặc biệt nghiên cứu luật so sánh cũng được thực hiện một cách
nghiêm túc và khẩn trương, song song với việc áp dụng các văn bản này. Toàn bộ
kết quả của những việc đó, cùng với các dự báo về khả năng phát triển của các
quan hệ dân sự trong xã hội Việt Nam, đã đặt cơ sở cho việc xây dựng dự án Bộ
luật dân sự Việt Nam năm 1995.
1) Ứng dụng trực tiếp của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự
1995.
Công việc xây dựng dự thảo Bộ luật Dân sự ở Việt Nam được bắt đầu từ đầu
những năm 80 của thế kỷ 20, tức là ngay từ những năm cơ chế kế hoạch hoá tập
trung, hành chính, quan liêu bao cấp còn rất nặng nề, các giao dịch dân sự bị biến
dạng. Chỉ đến sau khi Hiến pháp 1992 - Hiến pháp của thời kỳ đổi mới được thông
qua cùng với các luật, pháp lệnh kinh tế trực tiếp quan hệ đến các quyền nhân thân,
phi tài sản đã tạo mặt bằng, khung pháp lý mới cho các quan hệ pháp luật theo tinh
thần đổi mới xuất hiện.
Mục tiêu của Việt Nam trong xây dựng Bộ luật dân sự đầu tiên là cải cách về cơ


bản các nguyên tắc và quy phạm pháp luật dân sự. Bộ luật Dân sự có hai vai trò

quan trọng:
•

Thứ nhất, khẳng định một số nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự do kinh
doanh, tự do giao kết hợp đồng, tự do sáng tạo, quyền sở hữu thu nhập hợp
pháp, tôn trọng quyền sở hữu.

•

Thứ hai, quy định một số nguyên tắc mới về pháp luật hợp đồng, nghĩa vụ
dân sự, quyền sở hữu và tài sản.

Bộ luật Dân sự cũng là phương tiện để thể hiện cho thế giới thấy rằng Việt Nam
quyết tâm xây dựng một nhà nước pháp quyền. Để thực hiện được mục tiêu trên
cần lựa chọn mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu thích hợp cho Bộ luật Dân sự.
Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm soạn thảo, Trưởng ban soạn
thảo là Bộ trưởng với sự tham gia của các Vụ trưởng. Tham gia Ban soạn thảo còn
có đại diện các Bộ, cơ quan, tổ chức, Toà án tối cao, Hội luật gia Việt Nam, các
văn phòng luật sư, các trường đại học... Điều cần lưu ý ở đây là đa số luật gia Việt
Nam trực tiếp tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự đầu tiên này được đào tạo trong
nhà trường Xô Viết.
Do tầm quan trọng của những giải pháp kỹ thuật liên quan đến nhiều vấn đề
khác nhau và những nguyên tắc chung nên ngay từ đầu, các nhà làm luật đã thống
nhất là văn bản cơ sở về các quan hệ dân sự cần có hình thức trang trọng và tầm
vóc của một Bộ luật. Vấn đề đặt ra là Bộ luật ấy sẽ được xây dựng theo hình mẫu
của Bộ luật nào của các nước trên thế giới.
Một thách thức khác đặt ra là phải lựa chọn giữa hai giải pháp pháp điển hoá:
trong Bộ luật chỉ quy định những nguyên tắc chung hay cần phải đặt ra các quy
phạm cụ thể và chi tiết có thể áp dụng ngay cho từng vụ việc. Nghiên cứu Luật So

sánh chỉ ra rằng giải pháp theo mô hình của Bộ luật Dân sự Pháp là đưa ra những
nguyên tắc nòng cốt, tạo ra tính mềm dẻo trong giải thích Bộ luật và do đó giúp
cho Bộ luật trường tồn. Một số hệ thống pháp điển hoá khác, ví dụ như Bộ luật
Dân sự Đức và những Bộ luật phỏng theo mô hình Đức lại quan tâm nhiều hơn đến
việc quy định thật đầy đủ, chi tiết để không ảnh hưởng đến tính an toàn pháp lý.
Do đó, vai trò của việc giải thích pháp luật rất hạn chế và Bộ luật thường xuyên
phải sửa đổi bổ sung khi có những quy định không phù hợp với thực tế. Vì nhiều lý
do mà ở Việt Nam các nhà làm luật thường lựa chọn giải pháp pháp điển hoá thứ
hai.
Ban dự thảo Bộ luật Dân sự Việt nam 1995 ngay từ đầu đã có trong tay Bộ luật
Dân sự Liên bang Nga được ban hành năm 1964 là Bộ luật được pháp điển hoá với
nhiều sự kế thừa, tiếp thu các chế định pháp luật dân sự của thời Nga hoàng vốn
theo mô hình pháp luật dân sự của Bộ luật Dân sự Đức và cả nhiều chế định pháp
luật dân sự La Mã cổ đại. Cấu trúc của Bộ luật Dân sự Việt Nam đã được xây dựng
theo mô hình Bộ luật Dân sự của các nước cộng hồ trong Liên bang Xô Viết trước
đây và của Cộng hồ Liên bang Nga năm 1964, Bộ luật này có 569 điều và 8 phần:
1. Những quy định chung,
2. Quyền sở hữu,
3. Nghĩa vụ,
4. Quyền tác giả,
5. Quyền với Phát minh,
6. Quyền Sáng chế,
7. Quyền thừa kế,
8. Năng lực pháp lý của người nước ngoài, áp dụng luật nước ngoài.


Một số chế định pháp luật dân sự Xô Viết như: các chế định về hợp đồng, về nghĩa
vụ, về thừa kế đã có tác động tích cực đến sự hình thành của các chế định của Bộ
luật Dân sự 1995.

Ở thời điểm dự thảo Bộ luật Dân sự 1995 Việt Nam đã không thể đề nghị sự
giúp đỡ của các nước thuộc Liên Xô trước đây, các nước Đông Âu vì những nước
này cũng đang trong giai đoạn chuyển đổi và cải cách pháp luật. Tham khảo thực
tiễn và pháp luật Trung Quốc có thể là một giải pháp nhưng Trung Quốc cũng mới
chuyển đổi sang nề kinh tế thị trường. Đối với Mỹ, lúc đó Việt Nam còn nhiều vấn
đề về mặt tâm lý, quan hệ giữa hai nước còn nhiều căng thẳng. Do vậy bên cạnh
nền tảng của pháp luật Nga và Liên Xô trước đây, Việt Nam hướng tới mô hình
Tây Âu và Nhật Bản - nơi có hệ thống pháp luật có chất lượng và có kinh nghiệm
về nền kinh tế thị trường.
Hệ thống pháp luật Pháp không phải là hệ thống pháp luật duy nhất mà Việt
Nam tham khảo nhưng nó được sử dụng như nguồn chính để đối chiếu, so sánh vì
nó có một số ưu điểm sau:
•

Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống luật thành văn, điều này phù hợp với
mong muốn của nhà làm luật là xây dựng những quy phạm pháp luật chính
xác, cụ thể và chỉ có thể thay đổi khi họ quyết định thay đổi. Theo truyền
thống và theo tâm lý ở Việt Nam không thể theo mô hình pháp luật Anh Mỹ vì hệ thống này có thể bị thay đổi bởi những nguồn bên ngoài.

•

Hệ thống pháp luật Pháp được pháp điển hoá cao và được đánh giá cao về
nội dung, giá trị, kỹ thuật cũng như vai trò của nó trên thế giới.

•

Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống pháp luật hiện đại, kết quả của quá trình
tổng kết những giải pháp bắt nguồn từ thực tiễn, từ án lệ là từ lý luận pháp

luật Pháp. Đây cũng là một hệ thống chứa đựng nhiều kinh nghiệm của nước
ngoài và có nhiều quy định của pháp luật Cộng đồng châu Âu trong nhiều
lĩnh vực kinh tế, tài chính (điều mà các nhà làm luật Việt Nam cũng hết sức
quan tâm)
•

Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống pháp luật có quá trình phát triển lâu dài
và nhiều năm chịu ảnh hưởng của chế độ kinh tế có sự điều tiết và kiểm soát
của Nhà nước.

Trong quá trình trao đổi về dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam, nhiều giải pháp
của Bộ luật Dân sự Pháp đã được đem ra phân tích. Phía Việt Nam nghiên cứu rất
kỹ Bộ luật Dân sự Pháp và đã tiếp thu một số quy định trong Bộ luật Dân sự Pháp
vào dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam. Tuy nhiên, có thể kết luận rằng ảnh hưởng
của Bộ luật Dân sự Pháp đối với Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 chỉ ở cấp độ trung
bình, nghĩa là chỉ ở mức tiếp thu tinh thần của Bộ luật thông qua nhưng quy tắc
được soạn thảo hoặc sắp xếp theo một cách khác. Cách diễn đạt hoặc bố cục của
Bộ luật Dân sự Pháp không được giữ lại.
Cấu trúc Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 khá rõ ràng cân đối, tương tự như Bộ
luật Dân sự của Đức, của Nhật Bản. Bộ luật gồm bảy phần, được chia thành các
Chương, mỗi Chương gồm một số Điều (tổng cộng có 838 Điều) và có thể được
chia thành các mục.
Bộ luật Dân sự 1995 bắt đầu bằng Lời nói đầu, tiếp theo đó là Chương I
“Những nguyên tắc cơ bản” của Phần I “Những quy định chung” là nền tảng cho
phần tiếp theo của Bộ luật và là cơ sở cho việc giải thích các quy định pháp luật
thực định hiện hành của Việt Nam. Đây cũng chính là cơ sở tiếp cận để người nước
ngoài có thể hiểu rõ thực trạng xã hội Việt Nam và nắm bắt được những đổi thay


đang và sẽ diễn ra ở Việt Nam. Các nhà nghiên cứu là luật gia Pháp thường lấy làm

tiếc là Bộ luật Dân sự Pháp không có phần quy định chung. Giải pháp trên của các
nhà làm luật Việt Nam (dự dựa trên truyền thống của các Bộ luật lâu đời như Bộ
luật Dân sự Đức) được đánh giá cao.
Qua trường hợp cụ thể của ứng dụng trực tiếp Luật So sánh trong xây dựng Bộ
luật Dân sự năm 1995, chúng ta thấy rõ vai trò ảnh hưởng quan trọng của học vấn
của các nhà làm luật trong hoạt động lập pháp. Đa số những người trực tiếp tham
gia soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 1995 được đào tạo ở Nga và các nước thuộc
Liên Xô trước đây nên Bộ luật này được xây dựng chủ yếu trên cơ sở hình mẫu cấu
trúc và các giải pháp pháp lý trong Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga. Việc xem
xét kinh nghiệm của các Bộ luật của các nước khác - đặc biệt là của Pháp, Nhật chỉ
có ý nghĩa tham khảo, đối chiếu, bổ sung. Điều này có nguyên nhân chủ quan là do
các nhà làm luật khi xây dựng dự thảo Bộ luật rõ ràng là phải dựa trên tư duy, các
thuật ngữ, khái niệm mà họ đã quen thuộc là đã được đào tạo một cách chính
thống. Các Bộ luật Dân sự kinh điển, hình mẫu cho Bộ luật Dân sự ở các nước trên
thế giới như Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Đức cũng có ảnh nhiều đến các
nhà làm luật Việt Nam nhưng ảnh hưởng đó không phải là trực tiếp.
2. Việc sử dụng chuyên gia pháp lý nước ngoài trong xây dựng Bộ luật Dân
sự 1995.
Trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự 1995, với mong muốn xây dựng một
văn bản có chất lượng và hiện đại, các nhà làm luật Việt Nam đã tham khảo pháp
luật nước ngoài. Nhiều văn bản pháp luật nước ngoài đã được dịch ra tiếng Việt và
được nghiên cứu kỹ lưỡng. Tuy nhiên bên cạnh việc nghiên cứu các hình mẫu, các
giải pháp cụ thể trong các hệ thống pháp luật nước ngoài, Việt Nam cũng cần đến
các chuyên gia nước ngoài để giải thích, tư vấn về các vấn đề phức tạp.


Cuối năm 1989, Chính phủ Việt Nam đã chính thức đặt vấn đề với Chính phủ
Pháp. Tháng 5 năm 1990, một đoàn luật gia Pháp gồm 5 người đã đến Hà Nội và
kết quả tiếp xúc ban đầu rất tích cực. Vài tháng sau, một thành viên trong đoàn –
ông P. Bezard, Viện trưởng Viện Công tố Paris đã quay lại Hà Nội để trao đổi kinh

nghiệm xây dựng Luật Doanh nghiệp và một số văn bản pháp luật khác - đặc biệt
là Bộ luật Dân sự.
Giáo sư Morishima, chuyên gia lớn về Luật Dân sự từ Nhật Bản - đất nước có
Bộ luật Dân sự ra đời tương đối sớm theo mô hình Bộ luật Dân sự Đức cũng đã có
những buổi làm việc trao đổi và có những đóng góp vào quá trình xây dựng Bộ luật
Dân sự Việt nam 1995.
Các dự thảo Bộ luật Dân sự đều được dịch ra tiếng Pháp, tiếng Anh và danh
sách câu hỏi cụ thể về những vấn đề cần nghiên cứu được gửi trước cho các
chuyên gia.
Trong giai đoạn đầu, sứ mệnh của các chuyên gia châu Âu, đặc biệt là chuyên
gia Pháp là làm sáng tỏ những thuật ngữ, chế định (khái niệm pháp nhân, quyền và
nghĩa vụ của pháp nhân, thiệt hại về tinh thần, sở hữu trí tuệ...) đặc biệt là các giải
pháp của Bộ luật Dân sự nước mình để những người soạn thảo Bộ luật Dân sự Việt
Nam tham khảo.
Những giải pháp của Bộ luật Dân sự Pháp không đủ, những nhà làm luật Việt
Nam muốn so sánh với giải pháp trong pháp luật dân sự một số nước khác để thấy
được những ưu điểm và nhược điểm trong giải pháp dự kiến đưa vào Bộ luật Dân
sự Việt Nam. Các chuyên gia nước ngoài đã giải thích tại sao lại có những giải


pháp đó trong pháp luật nước mình và khuyến cáo về tính khả thi của việc áp dụng
chúng ở Việt Nam.
Kinh nghiệm của việc sử dụng chuyên gia nước ngoài trong quá trình dự thảo
Bộ luật Dân sự Việt Nam cho thấy để sự đóng góp của chuyên gia nước ngoài đạt
hiệu quả cao cần hai điều kiện:
•

Thứ nhất, chuyên gia nước ngoài phải có kinh nghiệm, có trình độ cao và
phải nhiệt tình, luôn sẵn sàng đáp ứng yêu cầu hợp tác.

•

Thứ hai, chuyên gia nước ngoài không chỉ năng động, hiệu quả mà còn cần
biết tham gia đúng lúc, đúng chỗ (biết tránh đề cập đến những vấn đề liên
quan đến đặc thù, truyền thống, tập quán của người Việt Nam; tránh đề cập
đến những vấn đề mà nếu áp dụng theo kiểu phương Tây sẽ không phù hợp
với hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam) đồng thời tránh đưa ra những bình luận
mang tính rao giảng cứng nhắc, những giải pháp mang tính áp đặt.

Cần xác định rõ vai trò của chuyên gia nước ngoài là những người tư vấn: lắng
nghe, trả lời, giải thích đề xuất để những người có quyền quyết định lựa chọn
những giải pháp phù hợp.
Dự còn khá đơn giản và còn phải tiếp tục được sửa đổi, bổ sung, Bộ luật Dân sự
năm 1995 đã xác định những nguyên tắc lớn nhất tạo thành tinh thần của pháp luật
dân sự Việt Nam hiện đại, sẽ luôn được quán triệt trong quá trình phát triển đi tới
hoàn thiện của hệ thống pháp luật dân sự.
II. Ứng dụng của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự 2005
1. Luật So sánh và những vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005


Sau 10 năm thi hành, Bộ luật Dân sự năm 1995 đã có nhiều hạn chế, bất cập
như: một số quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị
trường, không rõ ràng hay không đầy đủ hoặc còn mang tính hành chính. Nhiều Bộ
luật mới ra đời có các nội dung liên quan đến Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995
nhưng Bộ luật này lại không điều chỉnh, sửa đổi dẫn đến mâu thuẫn giữa chúng
cũng như chưa có sự tương thích với các Điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế.
Việc sử dụng Luật So sánh trong soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 diễn ra
trong bối cảnh thuận lợi hơn bởi việc xác định mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu
đã được đặt nền móng từ Bộ luật Dân sự năm 1995, quan hệ đối ngoại của Việt
Nam được mở rộng đã tạo điều kiện để sử dụng chuyên gia pháp lý đến từ nhiều hệ

thống pháp luật khác nhau.
Trong quá trình soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005, cấu trúc của Bộ luật Dân
sự theo mô hình của Bộ luật Dân sự Cộng hồ Liên bang Nga năm 1964 vẫn được
đánh giá cao bởi cấu trúc đó tạo nên cấu trúc chỉnh thể thống nhất của toàn Bộ luật,
tạo cảm giác có sự rõ ràng, mạch lạc giữa các quy định trong Bộ luật. Tuy nhiên
cũng có ý kiến cho rằng trên cơ sở nghiên cứu xu hướng lập pháp ở các nước trên
thế giới, trong điều kiện hiện nay cần có sự thay đổi nhất định vì lập pháp hiện đại
đã trở nên thực dụng hơn, hướng tới việc đạt hiệu quả điều chỉnh pháp luật cao
nhất. Cách bố cục của Bộ luật Dân sự năm 1995 có nhược điểm là thiếu sự gắn kết
giữa các quy định trong cùng một chế định khiến việc ra cứu khó khăn, trong nhiều
trường hợp bắt buộc phải có sự lặp lại không cần thiết. Có ý kiến đề nghị cấu trúc
Bộ luật Dân sự sửa đổi chỉ gồm 5 phần, bỏ Phần thứ năm “Những quy định về
chuyển quyền sử dụng đất” và Phần thứ sáu “Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao
công nghệ”. Mặc dù chính trong pháp luật dân sự Nga – hình mẫu mà các nhà làm
luật Việt Nam lấy để xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam đã có sự thay đổi, khi
được thông qua Bộ luật Dân sự năm 2005 vẫn giữ nguyên cấu trúc gồm có 777


điều (ít hơn 61 điều so với Bộ luật Dân sự năm 1995), 36 chương và vẫn được chia
thành 7 phần.
Khác với bước pháp điển hoá đầu tiên được tiến hành khi xây dựng Bộ luật Dân
sự năm 1995, vấn đề đặt ra trong hoàn thiện pháp điển hoá là sửa đổi Bộ luật Dân
sự theo hướng nào: coi nó là Bộ luật gốc nên phải điều chỉnh tất cả các quan hệ dân
sự, hay để đảm bảo tính ổn định của nó chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản (còn
những quy định cụ thể điều chỉnh các nhóm quan hệ dân sự thì được đưa vào các
văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Luật Thương mại, Luật Sở hữu
trí tuệ...) Các nhà làm luật không thể không tiếp tục tham khảo mô hình của pháp
luật dân sự Nga – lúc này ở Liên bang Nga đã có Bộ luật Dân sự mới được thông
qua năm 1994 với kết cấu gồm 4 phần, 60 Chương và 1109 Điều. Trong Bộ luật
Dân sự mới của Liên bang Nga đã nêu tên hơn 30 luật đã và sẽ được thông qua để

tiếp tục phát triển và bổ sung cho Bộ luật ví dụ như Luật về Công ty cổ phần, Luật
về Công ty trách nhiệm hữu hạn, Luật về Đăng ký bất động sản và các giao dịch
bất động sản.
Vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005 là sửa đổi những chế định
không còn phù hợp và tạo ra sự tương thích đối với các Điều ước và thông lệ quốc
tế. Để giải quyết hai vấn đề trên đặc biệt cần thiết phải sử dụng đến Luật So sánh.
Như chúng ta đã biết, Luật So sánh có ứng dụng rộng rãi trong hoạt động lập
pháp thể hiện ở chỗ nó giúp các nhà làm luật thay vì phải dự đoán và có nguy cơ
phải sử dụng những giải pháp kém thích hợp, có thể khai thác, tham khảo kinh
nghiệm quý báu, phong phú của các hệ thống pháp luật nước ngoài. Trong việc sửa
đổi các quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị
trường, không rõ ràng hay không đầy đủ, những người soạn thảo Bộ luật Dân sự


2005 đã tham khảo nhiều phương án, nhiều giải pháp trong các hệ thống pháp luật
khác nhau.
Một trong những đối tượng nghiên cứu riêng của Luật So sánh chính là pháp
luật quốc tế ở góc độ so sánh nó với pháp luật quốc gia nhằm tìm ra những điểm
tương đồng và khác biệt. Luật So sánh đặc biệt quan trọng trong quá trình hài hồ
hoá pháp luật, tức là quá trình làm cho các nguyên tắc pháp luật của hai hay nhiều
hệ thống pháp luật trở nên gần giống nhau. Đây là quá trình đầy trắc trở không chỉ
vì các ý kiến khác nhau, các giải pháp khác nhau mà cả vì sự thiếu hiểu biết về tư
tưởng pháp luật, các khái niệm, chế định giữa các nước. Bởi vậy ứng dụng của
Luật So sánh với hệ thống hiểu biết chung của nó về các hệ thống pháp luật, các
dòng họ pháp luật trên thế giới cùng với những phương pháp nghiên cứu pháp luật
nước ngoài được đưa ra có ý nghĩa vô cùng to lớn trong việc tạo ra sự tương thích
của các chế định trong Bộ luật Dân sự đối với các Điều ước và thông lệ quốc tế.
2. Việc sử dụng Luật So sánh trong soạn thảo một số chế định của Bộ luật
Dân sự 2005
a) Những điểm mới bổ sung về quyền thân nhân

Khi dự thảo Bộ luật Dân sự 2005, các nhà làm luật đã đưa ra 4 điều luật mới
là Quyền hiến các bộ phận của cơ thể; Quyền hiến xác, bộ phận cơ thể sau khi
chết; Quyền nhận bộ phận cơ thể người; Thủ tục xác nhận lại giới tính... Những
điều luật mới này được đưa ra chủ yếu vì nước ta đang thực hiện những bước quan
trọng trong tiến trình gia nhập vào tổ chức thương mại thế giới (WTO). Một trong
những yêu cầu đối với quá trình này là phải tạo ra sự tương thích về mặt pháp luật,
trong đó cú pháp luật dân sự. Việc bổ sung một số quy định về quyền nhân thân
trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) là phù hợp với cách quy định của pháp luật của một
số nước trên thế giới về vấn đề này.


Khi soạn thảo những điều luật trên, các nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa
trên kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước trên thế giới điều chỉnh các vấn đề
tương tự. Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2004, Nhà
pháp luật Việt pháp đã mời các luật gia Pháp sang trao đổi kinh nghiệm, tổ chức
toạ đàm "Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ thể người". Ở đây xin nói
thêm là không chỉ với những vấn đề như những vấn đề mới bổ sung trong quyền
thân nhân mà trong soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi nói chung, các hình thức
tham khảo kinh nghiệm nước ngoài đã được sử dụng rộng rãi như mời các chuyên
gia nước ngoài sang trao đổi kinh nghiệm; hội thảo, tọa đàm trao đổi kinh nghiệm
với sự tham gia của thành viên Ban soạn thảo; tổ chức các chuyến khảo sát ở nước
ngoài cho chuyên gia trong các lĩnh vực có liên quan, tạo điều kiện nghiên cứu và
khảo sát thực tế kinh nghiệm của nước ngoài, có thể vận dụng vào điều kiện cụ thể
của Việt Nam. Điều cần ghi nhận ở đây là thông qua các cuộc toạ đàm, hội thảo,
các chuyên gia nước ngoài có điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn thông
tin, ý kiến khác nhau để có thể đưa ra những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất.
b) Chế định tài sản
Các quy định về tài sản và quyền đối với tài sản (chứ không phải là quyền sở
hữu) là một trong những chế định quan trọng trong Bộ luật Dân sự tất cả các nước.
Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách. Hệ thống luật Latinh chia tài

sản thành động sản và bất động sản; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; vật tiêu
hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vốn và lợi tức; vật được
sở hữu và vật không được sở hữu; tài sản công và tài sản tư. Theo luật Anh Mỹ,
chia thành quyền sở hữu đối vật và quyền sở hữu đối nhân; đất đai và các loại tài
sản khác (bao gồm tiền, động sản hữu hình mà không phải tiền, động sản vô
hình...).


Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 hiện hành xây dựng khái niệm động sản
và bất động sản (Ðiều 174), hoa lợi và lợi tức (Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều
176); vật chia được và vật không chia được (Ðiều 177); vật tiêu hao và vật không
tiêu hao (Ðiều 178); vật cùng loại và vật đặc định (Ðiều 179)... Ðiều này cho thấy
luật dân sự Việt Nam có xu hướng định hình cách thức phân loại tương tự như hệ
thống luật Latinh. Mặt khác, trong cấu trúc của bộ luật, tại chương Các loại tài
sản, cách thức phân loại tài sản thành động sản và bất động sản được nêu ra trước
tiên. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp, tại Ðiều 518 không định nghĩa tài sản là
gì mà chỉ nói rằng tài sản bao gồm động sản và bất động sản. Những điều luật tiếp
theo quy định về bất động sản (Chương I, từ Ðiều 517 đến Ðiều 526), động sản
(Chương II, từ Ðiều 527 đến Ðiều 536) và tài sản trong mối quan hệ với người
chiếm hữu nó (Chương III, từ Ðiều 537 đến Ðiều 543). Do đó, có thể hiểu rằng đây
là cách thức phân loại chính, chủ yếu nhất trong các cách thức phân loại tài sản.
Các cách thức phân loại từ Ðiều 174 đến Ðiều 179 Bộ luật Dân sự hiện hành là
cách thức phân loại thứ cấp. Riêng các loại tài sản vô hình và quyền sử dụng đất có
vị trí độc lập trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tách thành nhóm tài sản độc lập
và được phân tích riêng biệt.
Bộ luật Dân sự năm 2005 đã có quan niệm mới, rộng hơn về vật khi bỏ hai
chữ có thực trong quy định về vật trong Điều 172 Bộ luật Dân sự năm 1995:
"Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài
sản."
Như vậy, không chỉ những vật không có thực mà cả vật sẽ hình thành trong

tương lai cũng có thể là đối tượng của giao dịch dân sự. Khi đưa ra quy định như
vậy, các nhà làm luật không chỉ làm nhiệm vụ quy định thành luật phương thức
bán lúa non mà cha ông ta đã thực hiện từ nhiều đời nay mà đã tham khảo pháp


luật các nước để đưa ra quy định mới về vật. Liên quan đến vật ảo, tài sản ảo có
được coi là tài sản, là đối tượng của giao dịch dân sự hay không còn nhiều tranh
luận và để đưa ra cách giải quyết phù hợp không thể không có sự tham khảo kinh
nghiệm, giải pháp của các nước trên thế giới.
c) Chế định hợp đồng
Kế thừa Bộ luật Dân sự năm 1995 cũng như tham khảo kinh nghiệm của các
nước trên thế giới, chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tiếp tục
xây dựng theo nguyên tắc có những quy định chung về hợp đồng và có quy định
riêng về một số loại hợp đồng thông dụng cũng như các loại hợp đồng có đối tượng
đặc thù.
Khi xem xét không đưa khái niệm hợp đồng kinh tế vào Bộ luật Dân sự, các
nhà làm luật đã kết luận rằng tuy khái niệm hợp đồng kinh tế sau này sẽ không tồn
tại trong pháp luật thực định nhưng tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng này
vẫn có thể được giải quyết bằng những phương thức riêng nhằm đáp ứng những
yêu cầu mà thực tiễn kinh doanh đề ra. Kết luận trên được đưa ra trên cơ sở nghiên
cứu các giải pháp khác nhau của các nước trên thế giới. Có những nước phân biệt
hành vi thương mại với hành vi dân sự để rồi những tranh chấp nào phát sinh từ
hành vi thương mại được giải quyết sơ thẩm theo thủ tục tố tụng riêng tại Toà án
thương mại hoặc Ban Thương mại trong Toà án Dân sự thẩm quyền chung (Pháp,
Đức, Bỉ, Áo). Có những nước hoàn toàn không phân biệt giao dịch thương mại với
giao dịch dân sự nhưng các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh vẫn được
giải quyết bằng toà án riêng và theo thủ tục riêng (Liên bang Nga, Hà Lan, Thuỵ
Sỹ, Thuỵ Điển). Ở Anh cũng có Toà án giải quyết những vấn đề về hạn chế quyền
tự do kinh doanh, ở Mỹ có Toà án thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, có những
nước phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng những tranh chấp

phát sinh từ những hành vi này đều được giải quyết tại Toà án Dân sự thẩm quyền
chung như ở Nhật Bản. Như vậy, việc phân biệt hay không phân biệt hợp đồng
kinh tế với hợp đồng dân sự không ảnh hưởng đến việc trao thẩm quyền giải quyết
các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tế cho cơ quan tài phán riêng là Toà án
kinh tế và Trong tài kinh tế. Việc đưa ra quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005
được áp dụng chung cho việc ký kết và thực hiện mọi loại hợp đồng rõ ràng chịu
ảnh hưởng của những biến đổi to lớn trong tư duy pháp lý về hợp đồng kinh tế như
ở các quốc gia có nền kinh tế chuyển từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế
thị trường như Liên bang Nga và Trung Quốc. Khi Liên bang Nga ban hành Bộ
luật Dân sự mới năm 1994 cũng đã ghi nhận là mọi hợp đồng dự ký kết để phục vụ
cho nhu cầu kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng đèu được gọi chung là hợp đồng
(dogovor) và chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật Dân sự. Luật Hợp đồng của
nước Cộng hồ nhân dân Trung Hoa thông qua ngày 15/3/1999 có hiệu lực áp dụng
cho mọi quan hệ hợp đồng, dự phát sinh từ hoạt động kinh doanh hay sinh hoạt,
tiêu dùng.
Như vậy, chúng ta thấy ứng dụng của Luật So sánh được thể hiện dưới nhiều
hình thức khác nhau trong soạn thảo từng chế định, quy phạm của Bộ luật Dân sự
là hết sức quan trọng và có ảnh hưởng không nhỏ tới từng nội dung, thậm chí tới
từng câu chữ của Bộ luật.
III. Vai trò của Luật so sánh trong hoạt động lập pháp
Thông qua những ứng dụng của Luật so sánh trong quá trình xây dựng Bộ
luật dân sự nêu trên, vai trò của Luật so sánh trong hoạt động lập pháp đã được thể
hiện qua 3 vai trò cụ thể như sau:
1. Đưa ra mô hình lập pháp phù hợp cho các nhà lập pháp lựa chon.
a) Hoạt động lập pháp ở các nước thường được tiến hành theo quy trình
đã được xác định trong luật nghị viện( Quốc hội). Việc tìm hiểu, nghiên cứu

quy trình thực hiện chức năng lập pháp của nghị viện là một trong những
chìa khóa quan trọng để tìm hiểu về quy trình và thủ tục của nghị viện
Tuy nhiên, khác với một số thủ tục làm việc khác, quy trình lập pháp không
chỉ thể hiện hoạt động nội bộ của nghị viện mà còn là sự thể hiện tương quan giữa
ba nhánh quyền lực của một nhà nước là lập pháp, hành pháp và tư pháp. Từ đó, có
thể nói rằng qua việc nghiên cứu quy trình lập pháp còn có thể hiểu được những
vấn đề cơ bản trong cơ cấu tổ chức bộ máy nhà nước của một quốc gia.
Quy trình lập pháp ở nghị viện của hầu hết các quốc gia đều rất phức tạp.
Một chính trị gia người Đức đã từng nói đùa, “quy trình làm luật giống như trình tự
làm xúc xích là một trong hai công việc khó nhất trên đời”. Sự phức tạp của quy
trình lập pháp là ở chỗ đây chính là quy trình để đi tới sự hòa hợp về lợi ích của
nhà nước với lợi ích của toàn bộ xã hội. Nhà nước có thể nắm giữ vai trò quan
trọng hàng đầu trong hoạt động lập pháp, có thể đưa ra những quy định để điều
chỉnh chính quy trình lập pháp. Song, đằng sau những quy định đó có một phần
quan trọng hơn, đó là những hoạt động chính trị mà pháp luật khó có thể điều
chỉnh được.
Vậy một dự luật phải trải qua những bước nào trước khi trở thành luật? Tùy
thuộc vào đặc điểm riêng của từng quốc gia, nghị viện có thể được tổ chức và hoạt
động theo những dạng thức khác nhau. Và trên cơ sở đó, quy trình lập pháp của
từng quốc gia cũng có những điểm khác biệt. Tuy nhiên, nhìn chung quy trình lập
pháp đầy đủ của các quốc gia đều bắt đầu từ các sáng kiến lập pháp, sau đó dự án
luật được xem xét ở các ủy ban, được nghị viện thông qua tại phiên họp toàn thể,
và cuối cùng để luật có giá trị thi hành thì Hành pháp thực hiện việc ban hành luật.
Trong đó, giai đoạn xem xét, thẩm tra dự luật ở các Ủy ban của nghị viện có ý
nghĩa quan trọng hàng đầu.
Trong hầu hết cơ quan lập pháp có các uỷ ban thường trực, dự luật được giới
thiệu chính thức trong phiên họp toàn thể của Quốc hội, và sau đó được chuyển
cho ủy ban có thẩm quyền xem xét dự luật đó. Ở các nước theo mô hình của Anh,
dự luật được trình sang nghị viện đọc lần thứ hai và tranh luận, biểu quyết thông
qua dự luật về “chủ trương”. Sau đó, dự luật được chuyển cho các ủy ban nơi các

thành viên Ủy ban sẽ làm việc về các chi tiết kỹ thuật và sửa đổi.
Ở các nước theo chính thể tổng thống, các dự luật được chuyển ngay cho ủy
ban, và với những dự luật có nhiều ủy ban cùng có thẩm quyền xem xét thì đều
được gửi cho các ủy ban đó. Ví dụ, một dự luật giáo dục có vấn đề liên quan đến
tài chính có thể được gửi đến cả ủy ban giáo dục và ủy ban tài chính. Trong hệ


thống chính trị luôn có một khối lượng lớn các dự luật (ví dụ, hơn 10.000 dự án
luật được giới thiệu hàng năm ở Quốc hội Mỹ) thì hầu hết các dự luật đều phải
được chuyển cho ủy ban. Nếu cơ quan lập pháp có hai viện thì các dự luật có thể
được chuyển qua các viện cùng một lúc hoặc qua từng viện một. Cơ quan lập pháp
có hai viện thường đưa ra phương pháp đối chiếu các phiên bản khác nhau của dự
luật sau khi đi qua hai viện. Trong một số hệ thống chính trị, chẳng hạn như Chile,
tổng thống dành ưu tiên cho công tác xây dựng pháp luật, họ áp dụng các mức độ
“cấp bách” khác nhau đối với các dự luật khác nhau. Quốc hội Chile sau đó được
yêu cầu phải làm việc với các dự luật trong thời gian quy định của tổng thống.
Trong thực tế giữa pháp luật và chính sách có mối quan hện chặt chẽ và đan
xen. Thật vậy mỗi đạo luật được ban hành đều bao hàm trong nó những chính sánh
nhất định, liên quan đến các mặt của đời sống xã hội. chẳng hạn như quyền sở hữu
tư nhân được quy định trong Hiến pháp và Bộ luật Dân sự, chính sách về tự do
kinh doanh được thể hiện trong luật Doanh nghiệp.
Xét về bản chất, làm luật chính là làm chính sách. Chúng ta không nên biệt
lập chính sách và pháp luật theo hướng chính sách là của Đảng, pháp luật là của
Nhà nước, do các cơ quan nhà nước ban hành. Pháp luật luôn gắn với các chính
sách của nền hành chính công, bởi vì nhu cầu lập pháp chính là bắt nguồn từ hành
pháp.
Như vậy, làm luật cũng chính là làm chính sách. Tùy từng trường hợp cụ
thể, người làm chính sách phải biết sử dụng một cách hợp lý mô hình chính sách
“từ trên xuống” hoặc mô hình “từ dưới lên”.
+ Mô hình thứ nhất: là trường hợp nhà nước áp đặt pháp luật cho xã hội,

hoạt động lập pháp tách rời với nhu cầu chính sách. Mô hình này diễn ra theo trình
tự ban hành pháp luật trước, sau đó thực hiện pháp luật trên thực tế và cuối cùng là
tổng kết, rút kinh nghiệm và sử đổi luật. Kết quả tất yếu của những đạo luật được
ban hành theo mô hình này là tuổi thọ của luật không cao hoặc luật không được
thực tế chấp nhận. Ngược lai:
+ Mô hình thứ hai: đòi hỏi người làm chính sách/luật phải thực hiện nghiên
cứu thực tế, xuất phát từ các bằng chứng và số liệu có được từ điều tra xã hội học,
thông qua quá trình sử lý các số liệu đó để đưa ra các quy định phù hợp. việt làm
chính sách “từ dưới lên” như vậy sẽ tránh được tính xa rời thực tế của các đạo luât.


Mô hình “từ dưới lên” có thể khiến cho quy trình làm luật mất nhiều thời
gian hơn và chi phí làm luật cao hơn mô hình “từ trên xuống”. Tuy nhiên, hiệu quả
mà nó mang lại sẽ lớn hơn rất nhiều. Các văn bản pháp luật sẽ có tuổi thọ cao hơn
để phù hợp với thực tế và được thực tế chấp nhận. Pháp luật của nhà nước sẽ được
tôn trọng và sử dụng thay về việc người dân tự đề ra “pháp luật” cho riêng mình.
Để đảm bảo pháp luật thể hiện được nhu cầu thực tiễn của cuộc sống thì đòi
hỏi tất yếu là mỗi dự thảo luật khi trình Quốc hội phải bao gồm trong nó bản phân
tích chính sách. Xét đến cùng thì bản phân tích chính sách chính là thể hiện quy
trình lập pháp theo mô hình “từ dưới lên”.
Một trong các yêu cầu hàng đầu của phân tích chính sách theo mô hình “từ
dưới lên” là người làm chính sách phải xuất phát từ các số liệu thực tế thu được
thông qua khảo sát và điều tra xã hội học.Trong số những số liệu ấy thì thông tin
về các chủ thể (các bên) có liên quan đến chính sách là yếu tố quan trọng hàng đầu.
Xét đến cùng, mục đích của việc ban hành chính sách/luật là để dung hòa lợi ích
giữa các nhóm chủ thể khác nhau trong xã hội. Điều này được chứng minh không
chỉ bởi những lý thuyết hiện đại gần đây mà đã từ lâu, hoc thuyết Mác cũng đã
khẳng định điều này khi cho rằng nhà nước và pháp luật chỉ ra đời khi xã hội xuất
hiện giai cấp và mâu thuẫn giai cấp lợi ích giữa các giai cấp trở nên không thể điều
hòa được. Pháp luật trở thành công cụ để nhà nước giải quyết những mâu thuẫn đó.

Điều đó cho thấy rằng người làm chính sách/luật phải hình dung được chính sách/
luât sắp được ban hành sẽ tác động đến những chủ thể nào, từ đó có những tham
vấn cần thiết trước khi soạn thảo các quy định. Tiếp đến, những chủ thể ấy cần
được sắp xếp theo thứ tự dựa trên tầm quan trọng của nó đối với chính sách. Chảng
hạn như, khi ban hành chính sách hạn chế người dân sử dụng xe máy, người làm
chính sách cần phải liệt kê càng nhiều càng tốt các chủ thể có liên quan như người
sử dụng xe máy, nhà sản xuất xe máy, cơ quan quản lý nhà nước về giao thông,
cảnh sát giao thông và những đối tượng khác như người đi bộ, người sử dụng
phương tiện là ô tô hoặc phương tiện công cộng… ngoài ra, còn có những chủ thể
có liên quan gián tiếp khác như các nhà đầu tư vốn, các tổ chức xã hội, các tổ chức
trợ giúp kĩ thuật và tài trợ cho hạ tầng giao thông… Từ việc liệt kê tất cả các chủ
thể có liên quan như trên, những chủ thể có ảnh hưởng tới hoặc bị tác động nhiều
nhất bởi chính sách sẽ được xác định để tham vấn. Chẳng hạn như ví dụ trên, nhà
làm luật nên ưu tiên tham vấn ý kiến của các chủ thể như người đi xe máy, người
sử dụng phương tiện công cộng, công ty cung cấp dịch vụ vận chuyển công cộng,


cơ quan quản lý giao thông và cảnh sát giao thông. Số liệu điều tra hoặc tham vấn
ý kiến có được từ các chủ thể này được sử dụng như nguồn thông tin tin cậy cho
việc ban hành chính sách.
Một chính sách tốt là chính sách đảm bảo tối đa hóa lợi ích của các bên có
liên quan và mang lại hiệu quả xã hội. Điều này không đồng nghĩa với việc chính
sách phải đảm bảo lợi ích của tất cả các bên có liên quan và cũng không có nghĩa
là chính sách được ban hành theo ý kiến số đông.
Chính sách/luật có thể không phù hợp vơi ý kiến của số đông tham vấn nếu
nhà làm luật, bằng phân tích của minh, dự báo được lợi ích to lớn mà pháp luật sẽ
mang lại khi nó được ban hành.
Ngoài ra, Mô hình chính sách “từ dưới lên” đòi hỏi báo cáo phân tích chính
sách phải sử dụng công cụ phân tích thể chế so sánh, nếu cần thiết.
Nội dung của công cụ này là khi cần phải lựa chọn cơ quan nào chịu trách

nhiệm chính để thực hiện việc quản lý nhà nước đối với một chính sách mới được
ban hành thì nhà làm luật cần liệt kê các chủ thể có khả năng thực hiện công việc
ấy. Sau đó phân tích những điểm mạnh điểm yếu của từng chủ thể, so sánh với các
chủ thể khác để tìm ra phương pháp tối ưu nhất.


Tóm lại, hoạt động xây dựng pháp luật cần bắt nguồn từ nhu cầu thực tế, đặc
biệt là nhu cầu thực tế của Chính phủ. Vì vầy, Chính phủ là một chủ thể
quan trọng trong hoạt động soạn thảo luật. Để các dự luật nhanh chóng được
Quốc hội thông qua, có tính khả thi và tuổi thọ cao thì đòi hỏi người soạn
thảo luật cần áp dung mô hình “từ dưới lên”. Công cụ phân tích các bên có
liên quan và phâp tích thể chế so sánh nên được sử dụng để đảm bảo cho
tính thực tế của các quy định pháp luật. Khi đó mỗi đạo luật được ban hành
sẽ trở thành “cây thật” được trồng mới chứ không phải là “cây giả” được
cắm vào khu rừng thật.

2. Luật so sánh giúp cho các nhà lập pháp tránh được những thử nghiệm
mang tính rủi ro cao.
Thực tiễn hoạt động lập pháp cho thấy, luật so sánh có vai trò quan trọng
trong các giai đoạn khác nhau của quá trình xây dựng văn bản QPPL. Trong hoạt
động này, luật so sánh có vai trò trong hai phương diện cơ bản. Một là sử dụng luật


so sánh để hình thành giải pháp pháp luật cho việc giải quyết vấn đề thực tiễn đặt
ra hoặc tiếp nhận các giải pháp các quy phạm của pháp luật nước ngoài vào trong
hệ thống pháp luật nước mình; hai là, sử dụng luật so sánh để dự báo tính khả thi
và hiệu quả của một giải pháp mà nhà làm luật dự định đưa vào hệ thống pháp luật
của nước mình.
Sử dụng luật so sánh để xây dựng các giải pháp pháp luật
Các nghiên cứu so sánh chứa đựng những phân tích về những điểm tương

đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật. Nội dung của các nghiên cứu này
rất phong phú, nó không chỉ chứa đựng các thông tin về pháp luật nước ngoài mà
còn chứa đựng những đánh giá của các nhà nghiên cứu về những ưu điểm và hạn
chế trong các giải pháp của các hệ thống pháp luật nước ngoài. Vì vậy, khi các nhà
làm luật trực tiếp tiến hành các nghiên cứu so sánh hoặc sử dụng các kết quả
nghiên cứu của các học giả, nhà làm luật sẽ có được những hiểu biết toàn diện về
kinh nghiệm giải quyết vấn đề của các nước. Những nghiên cứu này sẽ giúp cho
các nhà lập pháp quốc gia có được các nguồn giải pháp đối với các vấn đề cần giải
quyết. Trên cơ sở đó, các nhà làm luật đề xuất giải pháp pháp luật thích hợp để giải
quyết các vấn đề đang đặt ra trong hệ thống pháp luật của nước mình. Để có được
giải pháp thích hợp, nhà làm luật có thể thực hiện theo các cách sau:
a)

-

Phân tích so sánh các giải pháp của pháp luật nước ngoài để xây dựng giải pháp
riêng cho pháp luật quốc gia.
Trong trường hợp này, các nghiên cứu so sánh pháp luật của các nước sẽ là
nguồn tham khảo để hình thành giải pháp pháp luật của nhà làm luật. Nói cách
khác, nhà làm luật xây dựng giải pháp pháp luật của mình trên cơ sở phân tích
những điểm tương đồng và khác biệt giữa các giải pháp pháp luật của các nước,
đánh giá ưu điểm và những hạn chế của các giải pháp được sử dụng ở các nước và
cuối cùng, với tư cách là một nhà nghiên cứu so sánh, nhà làm luật có thể tạo ra
một giải pháp mới, tối ưu hơn tất cả các giải pháp khác, khác với các giải pháp
của các quốc gia khác.

-

Phân tích so sánh các giải pháp của pháp luật các nước để tiếp nhận một giải pháp
của pháp luật nước ngoài đưa vào hệ thống pháp luật quốc gia.

Trong trường hợp này, các phân tích so sánh sẽ cung cấp cho nhà làm luật
những căn cứ để đưa ra quyết định tiếp nhận giải pháp pháp luật nước ngoài dù đó


là việc tiếp nhận toàn bộ giải pháp pháp luật của một quốc gia nào đó hoặc ở mức
độ tinh tế hơn là tiếp nhận một phần giải pháp pháp luật nước ngoài đưa vào pháp
luật nước mình để đảm bảo cho các quy phạm pháp luật được tiếp nhận có thể vận
hành một cách có hiệu quả trong hệ thống pháp luật của nước mình.
b) Sử dụng luật so sánh để dự báo tính khả thi và hiệu quả của giải
pháp pháp luật trong hoạt động lập pháp.
Các nghiên cứu so sánh, ngoài việc giúp cho các nhà lập pháp hình thành
được các giải pháp pháp luật để đưa vào dự thảo văn bản pháp luật còn giúp cho
các nhà làm luật có thể dự báo được tính hiệu quả của một giải pháp mà họ lựa
chọn để đưa vào hệ thồng pháp luật của nước mình. Nếu đó là giải pháp được nhà
làm luật xây dựng trên cơ sở nghiên cứu so sánh hoặc do chính nhà làm luật sáng
tạo ra thì việc nghiên cứu so sánh giải pháp đó với giải pháp pháp luật nước ngoài
trong bối cảnh kinh tế, chính trị, xã hội tương ứng của chúng sẽ giúp cho nhà làm
luật dự báo được tính khả thi cũng như hiệu quả của nó; nếu đó là việc tiếp nhận
toàn bộ hay một phần giải pháp của pháp luật nước ngoài thì nhà làm luật cũng cần
phải đưa ra được cơ sở cho tính hiệu quả của giải pháp đó trong điều kiện và hoàn
cảnh của nước mình. Nói một cách khái quát, luật so sánh sẽ giúp nhà làm luật lựa
chọn và dự báo tính hiệu quả của một giải pháp pháp luật gắn với điều kiện và
hoàn cảnh của quốc gia trong hoạt động lập pháp. Hơn nữa, những kinh nghiệm
pháp luật của nước ngoài cũng giúp cho các nhà làm luật của quốc gia phát hiện ra
những khó khăn có thể xuất hiện hoặc những vấn đề phức tạp có thể phát sinh nếu
tiếp nhận giải pháp pháp lý nước ngoài cũng như những nguyên nhân của chúng để
đưa ra những biện pháp nhằm hạn chế hoặc khắc phục những vấn đề phức tạp đó.
Quá trình lập pháp đòi hỏi nhà làm luật phải có được sản phẩm lập pháp có
tính khả thi và có thể phát huy được hiệu quả trong thực tế. Những nghiên cứu so
sánh pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc dự báo về tính khả thi và hiệu

quả của các giải pháp pháp luật mà nhà làm luật đưa ra trong quá trình soạn thảo
văn bản pháp luật. Để có được những dự báo chính xác về tính khả thi và hiệu quả
của một dự luật, những phân tích so sánh pháp luật cần phải được tiến hành một
cách thận trọng.


i) Phân tích so sánh mức độ tương thích của pháp luật với hoàn
cảnh chính trị, kinh tế, xã hội
Thông thường các nhà làm luật tập trung vào ý tưrowrng của giải pháp hoặc
nội dung cụ thể của các quy phạm pháp luật, vì thế để giải pháp pháp luật có tính
khả thi và có thể mang lại hiệu quả tích cực khi được áp dụng trong thực tế, các
nhà làm luật phải phân tích được sự tương thích của giải pháp pháp luật và nội
dung của các quy phạm pháp luật đối với những điều kiện kinh tế, chính trị và xã
hội. Đây là vấn đề luôn được đặt ra trong hoạt động xây dựng pháp luật. Để đảm
bảo các dự báo về tính khả thi và khả năng mang lại hiệu quả tích cực của giải
pháp pháp luật trên thực tế có độ chính xác và độ tin cậy cao, các nhà làm luật nên
tiến hành các phân tích so sánh để đánh giá về các giải pháp pháp luật.
Nếu một giải pháp luật được nhà làm luật xây dựng không phải là kết quả
của việc sử dụng luật so sánh thì các nhà làm luật thường chỉ tập trung vào việc
xem xét mức độ tương thích của giải pháp với điều kiện chính trị, kinh tế và xã hội
của nước mình mà ít khi đặt vấn đề so sánh mức độ tương thích đó với mức độ
tương thích của một giải pháp pháp luật của nước ngoài với những điều kiện riêng
của quốc gia đó. Vì thế, trong nhiều trường hợp, việc đánh giá tính hiệu quả của
giải pháp này chưa đầy đủ. Do đó để phát hiện ra những vấn đề cần phải chỉnh sửa
trong giải pháp của mình, các nhà làm luật cần có sự phân tích so sánh về mức độ
tương thích của giải pháp mình xây dựng lên với điều kiện chính trị, kinh tế và xã
hội của nước mình và mức độ tương thích của giải pháp của nước khác trong mối
quan hệ với điều kiện chính trị, kinh tế và xã hội của nước đó. Kết quả của những
so sánh sẽ giúp cho việc tạo ra một giải pháp pháp luật hợp lý nhất và có khả năng
có hiệu quả nhất.

Nếu nhà làm luật dự định tiếp nhận một phần hay toàn bộ một giải pháp
pháp luật nào đó của pháp luật nước ngoài và pháp luật của nước mình thì cần phải
nghiên cứu một cách thận trọng hai vấn đề. Thứ nhất, xem xét mức độ tương thích
của giải pháp của pháp luật nước ngoài với hoàn cảnh chính trị, kinh tế và xã hội
của nước mình. Giải pháp của pháp luật nước ngoài chỉ có thể phát huy được hiệu
quả nếu nó tương thích với hoàn cảnh nước mình. Nói cách khác, “nếu pháp luật
nước ngoài không đối lập với những hoàn cảnh chính trị, xã hội hoặc kinh tế của
nước tiếp nhận thì nó có thể được tiếp nhận mọt cách thành công”. Thứ hai, phải so
sánh mức độ tương thích giữa giải pháp của pháp luật nước ngoài với hoàn cảnh
pháp luật của nước mình và mức độ tương thích giữa giải pháp này với hoàn cảnh


chính trị, xã hội và kinh tế của nước đó. Nếu có sự khác biệt đáng kể giữa mức độ
tương thích về giải pháp pháp luật với hoàn cảnh từng nước thì việc tiếp nhận giải
pháp này trong pháp luật của nước mình cần phải được cân nhắc một cách kĩ
lưỡng.
ii) Phân tích so sánh các nhân tố góp phần thúc đẩy việc sử dụng
giải pháp pháp luật của nhà làm luật hoặc tiếp nhận giải pháp pháp luật
của nước ngoài
Khi nhà làm luật dự định đưa vào dự án luật một giải pháp pháp luật hoặc
một quy phạm pháp luật nào đó, cần phải xem xét điều kiện thực tiễn đã đủ độ chín
muồi cho việc áp dụng giải pháp pháp luật hoặc quy phạm pháp luật đưa đó không.
Nói cách khác, một giải pháp pháp luật hoặc quy pham pháp luật được đưa vào dự
án luật sẽ phát huy hiệu lực nếu các nhà làm luật quan tâm đến những yếu tố ngoài
pháp luật có ảnh hưởng tính khả thi và hiệu quả của nó. Ngoài những nghiên cứu,
phân tích thường được thực hiện gắn với bối csnhr kinh tế, chính trị và xã hội của
quốc gia, việc sử dụng luật so sánh để phân tích những nhân tố ngoài pháp luật
nhằm xem xét những điều kiện chín muồi cho việc đưa ra những thay đổi trong
pháp luật sẽ có ý nghĩa rất lớn đối với việc đánh giá tính khả thi và hiệu quả của
giải pháp pháp luật hoặc quy phạm pháp luật được đưa vào dự thảo văn bản pháp

luật.
Tóm lại, việc sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp sẽ giúp cho các
nhà làm luật hình thành được các giải pháp pháp luật đối với các vấn đề cụ thể ở
quốc gia mình một cách nhanh nhất. Đồng thời, cũng thông qua việc sử dụng luật
so sánh, các quốc gia có thể tiết kiệm được chi phí, thời gian và lao động trong
hoạt động lập pháp mà vẫn đảm bảo được tính khả thi và hiệu quả của pháp luật
khi nó đi vào đời sống xã hội. Tuy nhiên, để có thể phát huy được những kết quả
của nghiên cứu so sánh, đòi hỏi các hoạt động lập pháp phải được tổ chức một cách
khoa học. Điều này có thể hoc tập kinh nghiệm sử dụng luật so sánh trong hoạt
động lập pháp ở các quốc gia khác nhau trên thế giới.
3. Luật so sánh cung cấp những thuật ngữ giúp pháp luật quốc gia ban hành
pháp luật phù hợp trong lĩnh vực cần có pháp luật điều chỉnh
Chúng ta có thể so sánh ngôn từ Bộ luật dân sự của Việt Nam với Bộ luật dân sự
của Pháp, Đức, Hà Lan để làm rõ vai trò của luật so sánh về việc cung cấp những
thuật ngữ giúp cho pháp luật quốc gia ban hành pháp luật phù hợp.


a) Ngôn từ của Bộ luật Dân sự Việt Nam

Trong những thập kỷ gần đây, tầm quan trọng của xu hướng xây dựng một
văn bản pháp luật có ngôn từ rõ ràng ngày càng tăng. Điều này trên thực tế đối
ngược với ngôn từ lập pháp thường phức tạp, chi tiết là lý do chính gây cản trở cho
việc tiếp cận và hiểu được các quy phạm pháp luật dẫn đến khả năng làm giảm độ
chính xác pháp lý của quy phạm cũng như làm gia tăng các chi phí cho việc giải
thích và thực hiện pháp luật.

Ngôn ngữ rõ ràng là ngôn ngữ trực tiếp và đơn giản được thiết kế để truyền
đạt thông điệp của quy phạm được dự định đến người đọc một cách rõ ràng, hiệu
quả. Tuy nhiên, điều này không đơn giản là sử dụng những từ ngữ dễ hiểu và diễn
cảm mà quy phạm phải được thiết kế trên cơ sở có cấu trúc ngữ pháp sáng sủa.

Việc thiết kế một quy phạm rõ ràng được tạo nên bởi hai yếu tố: thứ nhất, lựa chọn
hợp lý ngôn từ và cấu trúc câu đơn giản; tiếp đến là thiết kế một bố cục vật chất
đơn giản.

Xét về mặt lý luận, đây là cái đích mà mọi BLDS hiện đại, trong đó có
BLDS Việt Nam muốn hướng tới. Tuy nhiên, ngôn từ cũng như nội dung của các
quy định trong BLDS Việt Nam còn có nhiều hạn chế. Sự hạn chế này có thể nhận
thấy dưới ba biểu hiện:

Thứ nhất, sự thiếu đồng nhất trong việc sử dụng ngôn từ. Điều này có thể
được minh chứng một cách rõ ràng ở việc sử dụng thuật ngữ “điều cấm của pháp
luật” và “trái với pháp luật” hoặc coi “thiện chí và trung thực” với tính cách là một
nguyên tắc không thể tách rời, nhưng lại chỉ đề cập đến “trung thực” mà không đề
cập đến “thiện chí” trong các điều khoản riêng hoặc mặc dù đề cập cả “thiện chí”
và “trung thực” nhưng lại được sắp xếp như những nguyên tắc tách rời…

Thứ hai, quy định của BLDS 2005 còn chưa mềm dẻo tạo nên sức sống cho
BLDS. Chẳng hạn các quy định tại Điều 18, Điều 163, Điều 172, Điều 390…