Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh một số nước trên thế giới và kinh nghiệm cho việt nam

ỦY BAN THƯỜNG VỤ QUỐC HỘI
VIỆN NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP

TRUNG TÂM THÔNG TIN KHOA HỌC LẬP PHÁP

Thông tin chuyên đề

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT HÀNH VI THỎA THUẬN HẠN
CHẾ CẠNH TRANH MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH
NGHIỆM CHO VIỆT NAM
(Tài liệu phục vụ Kỳ họp thứ tư, Quốc hội khóa XIV)

Hà Nội, tháng 10 năm 2017


MỤC LỤC

MỞ ĐẦU ................................................................................................................... 2
I. Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh một số nước
và Việt Nam.............................................................................................................. 2
1.1. Nhận diện hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ......................................... 2
1.2. Quy định cấm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ................................... 4
1.3. Quy định về miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ........................ 7
1.4. Xử lý các vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh .................................... 9
1.5. Chính sách khoan hồng/Tình tiết giảm nhẹ................................................. 12
II. Kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc xây dựng các quy định nhằm kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh .................................................................... 14
2.1. Về việc nhận diện hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ........................... 14
2.2. Về quy định cấm đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh....................... 15
2.3. Về các quy định miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ................ 17
2.4. Về xử lý các vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.............................. 17

2.5. Về chính sách khoan hồng.......................................................................... 19
KẾT LUẬN ............................................................................................................. 19
TÀI LIỆU THAM KHẢO....................................................................................... 21

1


MỞ ĐẦU
Kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một trong những chế định cơ
bản, không thể thiếu trong pháp luật cạnh tranh của các nước bởi tính chất nguy hại
và tác động tiêu cực của hành vi này đối với môi trường kinh doanh nói chung và
môi trường cạnh tranh nói riêng. Hiện nay, thực tiễn xử lý các vụ việc về thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam đã vấp phải nhiều khó khăn do những quy định về
vấn đề này trong Luật cạnh tranh 2004 vẫn còn nhiều bất cập. Việc học tập kinh
nghiệm của một số nước trong xây dựng các quy định về kiểm soát thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh có ý nghĩa thiết thực trong bối cảnh Quốc hội sẽ cho ý kiến đối với
Dự thảo luật cạnh tranh (sửa đổi) tại kỳ họp thứ 4, Quốc hội khóa XIV sắp tới.
Chuyên đề lựa chọn kinh nghiệm từ một số nước có lịch sử xây dựng và thi hành
pháp luật cạnh tranh lâu đời như: Hoa Kỳ, Nhật Bản, Đức, Liên Minh Châu Âu…
với mong muốn mang lại một số gợi mở cho Việt Nam trong vấn đề này.
I. Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh một số
nước và Việt Nam.
1.1. Nhận diện hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Nhằm nhận diện các hành vi TTHCCT, một số nước, khu vực trên thế giới đã
xây
dựng những khái niệm riêng. Ví dụ:
Ở Châu Âu, TTHCCT được quy định tại Điều 101 (Điều 81 cũ) của trong Hiệp
ước hoạt động của Liên minh Châu Âu (TFEU - Treaty on the Functioning of the
European Union) như sau: "Mọi thoả thuận giữa các doanh nghiệp, quyết định của
hiệp hội các doanh nghiệp và mọi hành vi liên kết khác có thể ảnh hưởng đến

thương mại giữa các nước thành viên và có mục đích hoặc hệ quả ngăn cản, hạn
chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường của liên minh, đều bị coi
là đi ngược lại với mục đích thành lập thị trường chung và bị cấm”.
2


Tại Nhật Bản, khoản 6 Điều 2 Luật Chống độc quyền quy định:“Hạn chế
thương mại bất hợp lý là các hoạt động kinh doanh mà thông qua đó bất kỳ doanh
nghiệp nào bằng hợp đồng, thỏa thuận hay bất kỳ các hoạt động thông đồng khác,
không phụ thuộc tên gọi, cùng hạn chế hay tiến hành các hoạt động kinh doanh của
họ theo cách thức cố định giá, duy trì giá hay tăng giá, hoặc để giới hạn sản xuất,
công nghệ, sản phẩm, cơ sở sản xuất hay khách hàng hoặc giao dịch của các đối
tác, gây ra hạn chế đáng kể đối với cạnh tranh trong lĩnh vực thương mại, đi
ngược lại lợi ích chung”.
Điều 1, Luật chống độc quyền Sherman 1890 của Hoa Kỳ quy định: “Mọi hợp
đồng, liên kết dưới hình thức độc quyền hoặc phương thức khác nhằm hạn chế trao
đổi hoặc thương mại giữa các bang với nhau hoặc giữa các quốc gia với nhau đều
bị coi là bất hợp pháp”
Điều 19, Luật cạnh tranh Hàn Quốc quy định:“Không một doanh nghiệp nào
được thỏa thuận với doanh nghiệp khác bằng hợp đồng , thỏa thuận, nghị quyết
hoặc bất ký một biện pháp nào khác để cùng nhau tham gia vào bất kỳ một hành vi
nào trong số những hành vi được liệt kê dưới đây mà sẽ làm hạn chế một cách
đáng kể sự cạnh tranh trong một lĩnh vực thương mại nhất định bao gồm: ấn định ,
duy trì hoặc thay đổi giá cả , hạn chế phạm vi mua bán , khách hàng….
Tại Việt Nam, chưa có khái niệm riêng về TTHCCT trong Luật cạnh tranh 2004.
Cách tiếp cận của Việt Nam đối với TTHCCT theo hướng liệt kê đơn thuần, bao
gồm
8 hành vi được quy định cụ thể tại Điều 8 của Luật.
Thông qua các khái niệm trên cho thấy, một số nét tương đồng giữa các nước
trên về cách tiếp cận hành vi TTHCCT:

- Việc xây dựng khái niệm nhằm nhận diện TTHCCT được thực hiện theo
hướng bao quát toàn diện, điều khoản về khái niệm là điều khoản quét nhằm nhận
diện hành

3


vi thỏa thuận hạn chế canh dựa trên bản chất/mục đích/hệ quả làm hạn chế hành
tranh của hành vi, không đơn thuần chỉ là liệt kê các loại hành vi TTHCCT;
- Các nước trên đều chú trọng quy định hình thức biểu hiện của TTHCCT (thông
qua hợp đồng, thỏa thuận, nghị quyết, phương thức khác) mà không yêu cầu nội
dung thỏa thuận phải được thực hiện. Bên cạnh đó, có thể ngầm hiểu rằng thỏa
thuận cạnh tranh có thể diễn ra công khai hoặc chỉ là những thỏa thuận ngầm.
1.2. Quy định cấm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Theo thông lệ quốc tế, TTHCCT được pháp luật quy định cấm theo hai nguyên
tắc gồm nguyên tắc vi phạm mặc nhiên (per se illegal) và nguyên tắc đánh giá tác
động hợp lý (rule of reason). Luật cạnh tranh của nhiều nước tiên tiến như trên thế
giới thường áp dụng cả hai nguyên tắc này để ban hành các quy định cấm đối với
TTHCCT.
Vi phạm mặc nhiên là nguyên tắc coi một số dạng hành vi TTHCCT là mặc
nhiên vi phạm pháp luật cạnh tranh. Nguyên tắc này được áp dụng để quy định
cấm tuyệt đối đối với những hành vi thỏa thuận điển hình có bản chất hạn chế cạnh
tranh rõ nét hay còn gọi là các thỏa thuận ngang nghiêm trọng1. Nhìn chung, theo
quy định của luật cạnh tranh nhiều nước như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Hàn Quốc,
Canada, Úc và Liên minh Châu Âu, các hành vi TTHCCT bị cấm tuyệt đối thường
rơi vào 4 loại sau: thỏa thuận ấn định giá, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa
thuận hạn chế hoặc kiểm soát sản lượng và thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu.
Luật cạnh tranh Thụy sỹ năm 1995 cũng quy định cấm đối với ba loại thỏa thuận:
(i) thỏa thuận ấn định giá trực hoặc gián tiếp; (ii), thỏa thuận hạn chế số lượng
hàng hóa, dịch vụ được sản xuất, mua hoặc bán; (iii) thỏa thuận phân chia thị

trường về mặt địa lý hoặc theo
đối tác thương mại.
1

“Một thỏa thuận hay thống nhất ý chí cùng hành động giữa các đối thủ cạnh tranh nhằm ấn định giá, gian lận thầu
(thông đồng đấu thầu), hạn chế sản lượng hoặc hạn ngạch, phân chia thị trường theo nhóm khách hàng, nguồn cung
ứng, khu vực địa lý hay các kênh thương mại”- Khuyến 4nghị về các hoạt động hiệu quả chống hardcore cartel của


OECD (1998), Báo cáo rà soát các quy định của Luật cạnh tranh, Cục quản lý cạnh tranh, trang 7

5


Đánh giá tác động hợp lý là nguyên tắc đánh giá tính bất hợp pháp của một
TTHCCT trên cơ sở cân nhắc giữa các tác động tích cực và tiêu cực, đặc biệt là tác
động thúc đẩy cạnh tranh và tác động hạn chế cạnh tranh hoặc giữa tác động hạn
chế cạnh tranh với hiệu quả hay lợi ích kinh tế mà hành vi thỏa thuận mang lại.
Nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng nguyên tắc cấm trên cơ sở đánh giá tác động
hợp lý đối với các loại thỏa thuận ít nghiêm trọng hơn như: thỏa thuận hạn chế phát
triển kỹ thuật, thỏa thuận hạn chế đầu tư, thỏa thuận không giao dịch với doanh
nghiệp khác, thỏa thuận giao dịch độc quyền..vv.. Ví dụ:
Khi xem xét một TTHCCT, điều 3, đạo luật Clayton của Hoa kỳ2 quy định: việc
tham gia các thỏa thuận liên quan đến hàng hóa, vật dụng, máy móc, thiết bị hoặc
các hàng hóa khác mà có thể có bị coi là thỏa thuận ràng buộc, thỏa thuận mua bán
độc quyền hay các thỏa thuận có kèm yêu cầu chung, là vi phạm pháp luật nếu sự
ảnh hưởng của các thỏa thuận này có thể làm giảm cạnh tranh một cách đáng kể;
Tại Châu Âu, theo hướng dẫn áp dụng Điều 101(3) Hiệp ước cộng đồng chung
Châu Âu, việc đánh giá một thỏa thuận có thể được thực hiện thông qua 2 bước: (1)
thỏa thuận đang xem xét có gây hạn chế cạnh tranh hay không; và (2) thỏa thuận đó

có mang lại lợi ích thúc đẩy cạnh tranh hay không và liệu tác động thúc đẩy cạnh
tranh của thỏa thuận có lớn hơn tác động hạn chế cạnh tranh do nó mang lại hay
không. Tiến hành theo hai bước đó, hướng dẫn hiện tại của EU liệt kê 4 căn cứ3 mà
các cơ quan cạnh tranh có thể sử dụng để xem xét, đánh giá một TTHCCT, gồm:
+ xét xét lợi ích kinh tế mà thỏa thuận mang lại: như tăng năng suất, thúc đẩy
tiến bộ kỹ thuật và những lợi ích này phải lớn hơn so với tác động hạn chế mà thỏa
thuận gây ra.
+ tính cần thiết để thực hiện thỏa thuận: các hạn chế do thỏa thuận gây ra là cần
thiết để đạt được các lợi ích kinh tế.
2

Đạo luật Clayton, được ban hành vào năm 1914, bắt nguồn từ luật Sherman, quy định bổ sung một số nội dung bổ sung cho
đạo luật chống độc quyền Sherman
3

Cục quản lý cạnh tranh, báo cáo rà soát quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam, trang 15

6


+ chia sẻ lợi ích công bằng cho người tiêu dùng: các lợi ích kinh tế đạt được
phải có lợi không chỉ cho các bên tham gia thỏa thuận, mà phải được chia sẻ một
cách công bằng cho người tiêu dùng. Phần lợi ích chuyển cho người tiêu dùng có
thể được đánh giá thông qua việc đánh giá lợi ích cắt giảm chi phí, môi trường cạnh
tranh, các yếu tố cung cầu có lợi cho cạnh tranh…Doanh nghiệp tham gia thỏa
thuận sẽ giữ lại phần lợi ích không được chia sẻ cho người tiêu dùng, thể hiện qua
việc đạt được lợi nhuận cao hơn.
+ không loại bỏ cạnh tranh: cơ quan cạnh tranh cần đánh giá liệu thỏa thuận có
gây ra tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường hay không.
Nếu các doanh nghiệp tham gia có vị trí thống lĩnh trên thị trường, thì thỏa thuận

gây ra các tác động phản cạnh tranh và vì vậy hành vi sẽ thuộc diện bị cấm thực
hiện.
Tại Việt Nam, theo điều 9, Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam quy định các
TTHCCT bị cấm gồm 2 loại:
- Các thỏa thuận bị cấm tuyệt đối, không được hưởng miễn trừ gồm: (i) thỏa
thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc
phát triển kinh doanh;(ii) thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp
không phải là các bên của thỏa thuận; (iii) hành vi thông đồng để một hoặc các
bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
- Các thỏa thuận bị cấm có điều kiện, được hưởng miễn trừ gồm: (i) thỏa thuận
ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; (ii) thỏa thuận
phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; (iii)
thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng
hóa, dịch vụ; (iv) thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật; (v) thỏa thuận áp đặt cho
doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ buộc
doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ khác không liên quan trực tiếp đến đối
tượng của hợp đồng.

7


Các TTHCCT bị cấm có điều kiện tức là chỉ bị cấm thực hiện khi tổng thị phần của
các bên tham gia thỏa thuận từ 30% trở lên trên thị trường liên quan.
Như vậy, căn cứ vào các quy định hiện hành, có thể thấy rằng Luật Cạnh tranh
của Việt Nam sử dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên khi đánh giá các hành vi
TTHCCT. Quy định về các TTHCCT bị “cấm có điều kiện” chỉ căn cứ trên cơ sở
duy nhất là thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận trên thị trường liên
quan, không xem xét trên cơ sở đánh giá, cân nhắc giữa các tác động tích cực và
tiêu cực của hành vi. Đây là điểm khác biệt tương đối lớn so với cách tiếp cận của
luật cạnh tranh Hoa Kỳ, Liên minh Châu Âu khi các nước, khu vực này đều sử

dụng kết hợp hai nguyên tắc vi phạm mặc nhiên và đánh giá tác động hợp lý để quy
định cấm đối với một hành vi TTHCCT. Nguyên tắc cấm mặc nhiên áp dụng đối
với 4 thỏa thuận ngang nghiêm trọng như đã nói ở trên, nguyên tắc đánh giá tác
động hợp lý áp dụng đối với các thỏa thuận khác ít nghiêm trọng hơn.
Bên cạnh đó, cách phân loại các nhóm thỏa thuận cạnh tranh bị cấm tuyệt đối và
cấm có điều kiện của Việt Nam cũng có sự khác biệt rõ nét với nhóm các nước trên,
đó là: ngoài ba thỏa thuận cạnh tranh bị cấm tuyệt đối từ khoản 6 đến khoản 8 Điều
8 của Luật thì các thỏa thuận mà theo thông lệ quốc tế được coi là các thỏa thuận
ngang nghiêm trọng (hardcore carten) như thỏa thuận về ấn định giá, thỏa thuận
phân chia thị trường và thỏa thuận hạn chế, kiểm soát số lượng, khối lượng hàng
hóa, dịch vụ lại không bị cấm tuyệt đối tại Việt Nam.
1.3. Quy định về miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
- Miễn trừ đối với các thỏa thuận trong ngành, lĩnh vực đặc thù:
Tại Hoa Kỳ, pháp luật cạnh tranh quy định cho hưởng miễn trừ đối với một số
dạng TTHCCT, thường là theo các thỏa thuận trong một ngành nhất định (block
exemption). Một số ngành được điều chỉnh bởi các chương trình kế hoạch theo luật
định của liên bang. Bộ Tư pháp Hoa Kỳ năm 1977 đã thống kê một số lĩnh vực
riêng

8


biệt được hưởng miễn trừ khỏi sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh gồm: nông
nghiệp, năng lượng, giao thông, ngân hàng và bảo hiểm, báo chí, tổ chức giáo dục
chuyên nghiệp và bóng chầy. Luật cạnh tranh của Úc cho phép miễn trừ đối với các
thỏa thuận của các hãng vận tải biển quốc tế và các thỏa ước thương lượng tập thể.
Luật chống độc quyền Nhật Bản miễn trừ đối với các thỏa thuận liên quan đến bản
quyền, sáng chế, nhãn hiệu (Điều 21). Các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
của các doanh nghiệp nhỏ và vừa (SME) cũng không chịu sự điều chỉnh của Luật
chống độc quyền của Nhật Bản.

Tại Việt Nam, quy định của pháp luật cạnh tranh có thể đươc miễn trừ đối với
những ngành đặc thù được điều chỉnh tại các Luật chuyên ngành gồm các ngành
như hoạt động ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm...
- Miễn trừ đối với các thỏa thuận có lợi ích kinh tế lớn hơn so với tác động hạn
chế cạnh tranh:
Cơ chế miễn trừ được đặt ra khi phân tích bản chất kinh tế, có nhiều trường hợp,
hành vi thỏa thuận các doanh nghiệp đã cấu thành đủ các dấu hiệu để kết luận là vi
phạm luật cạnh tranh, song lại có nhiều tác dụng tích cực cho sự phát triển của kinh
tế – xã hội. Pháp luật của một số nước trong đó có Việt Nam đã quy định khá chi
tiết về những trường hợp được miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh: Ví
dụ, Luật cạnh tranh CHLB Đức xem xét miễn trừ đối với các thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh của các doanh nghiệp nhỏ và vừa (SME) nếu: (i) mục đích của thỏa
thuận đó là nhằm hợp lý hóa các hoạt động kinh tế và không gây ảnh hưởng nghiêm
trọng đến sự cạnh tranh trên thị trường; (ii) thỏa thuận nhằm thúc đẩy hiệu quả hoạt
động của các SME.
Trên thực tế, tại Đức, Cục các-ten liên bang – cơ quan xử lý các thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh cho toàn liên bang, gọi tắt là FCO, sẽ tiến hành đánh giá các thỏa
thuận được hưởng miễn trừ dựa trên các điều kiện thực tế như: sự hợp tác giữa các
8


doanh nghiệp có khả năng nâng cao hiệu quả của các doanh nghiệp thông qua các
kết quả như tăng sản lượng hoặc nâng cao chất lượng sản phẩm, đa dạng hóa dịch
vụ, sản phẩm, rút ngắn các đường phân phối, cắt giảm chi phí vận chuyển hay
không hoặc các thỏa thuận giữa các doanh nghiệp là cần thiết để sử dụng chung các
phương tiện quảng cáo có chi phí cao.
Tại Việt Nam, theo Điều 10, Luật Cạnh tranh 2004, chỉ những TTHCCT quy
định tại khoản 2, Điều 9 mới thuộc phạm vi các thỏa thuận được xem xét miễn trừ
có thời hạn. Các thỏa thuận nêu trên được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một
trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng: (i) Hợp

lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh; (ii)
Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ; (iii)
Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật
của chủng loại sản phẩm; (iv) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng,
thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; (v) Tăng cường
sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa; (vi) Tăng cường sức cạnh tranh của
doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.
1.4. Xử lý các vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Trong việc xử lý hành vi vi phạm về TTHCCT, bên cạnh các biện pháp xử lý
thường thấy là phạt tiền dựa trên số phần trăm doanh thu của doanh nghiệp tham
gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, có một số xu hướng được nhiều nước áp dụng
như sau:
- Quy định về xử lý vi phạm đối với các hiệp hội: Trên thế giới, một số nước có
những quy định rõ ràng về xử lý vi phạm của hiệp hội thương mại, hiệp hội nghề
nghiệp liên quan đến hành vi TTHCCT: Ví dụ, tại EU, quyết định, nghị quyết của
hiệp hội các doanh nghiệp là hành vi TTHCCT và vì vậy, cũng bị cũng bị xem xét,
xử lý tương tự như hành vi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp. Tại Hàn Quốc, Điều
9


26 Luật thương mại lành mạnh quy định hiệp hội không được tham gia vào các
hành vi hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể bằng cách tham gia vào các hành vi
thông đồng bị cấm hoặc khiến cho hoặc xúi giục các doanh nghiệp tiến hành các
hành vi kinh doanh không lành mạnh. Khi hiệp hội tham gia vào các hoạt động bị
cấm của hiệp hội thì có thể bị phạt tiền không quá 500 triệu won (Điều 28). Tại
Nhật Bản, quy định tại khoản 1 Điều 8 Luật chống độc quyền 1947 nghiêm cấm
các hiệp hội thương mại tham gia các hoạt động hạn chế cạnh tranh trong bất kỳ
lĩnh vực thương mại nào; quy định tại khoản 1 Điều 8-3 cho phép Ủy ban Thương
mại lành mạnh Nhật Bản có thể thực hiện các biện pháp bất kỳ để yêu cầu hiệp hội
chấm dứt hành vi vi phạm hoặc yêu cầu giải thể hiệp hội. Tại Việt Nam, hiện chưa

có cơ sở pháp lý để áp dụng chế tài xử lý vi phạm đối với đối tượng là các hiệp hội
ngành nghề mặc dù đây cũng là một đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật
cạnh tranh 20044
- Quy định áp dụng chế tài hình sự để xử lý các cá nhân trực tiếp tham gia
TTHCCT: Trên thế giới, nhiều nước có cách tiếp cận coi hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh là một tội hình sự, tương tự như các tội danh trộm cắp, gian lận, việc xử
lý các TTHCCT vi phạm được thực hiện theo thủ tục tố tụng hình sự. Ví dụ: một số
quốc gia quy định cá nhân vi phạm có thể bị phạt tù tối đa lên tới 5 năm, như Nhật
Bản, Ireland, Vương quốc Anh. Hoa Kỳ, Australia có cách tiếp cận nghiêm khắc
hơn với quy định về thời hạn phạt tù tối đa lên tới 10 năm đối với hành vi các-ten
nghiêm trọng. Mức phạt tiền tối đa đối với cá nhân vi phạm về hành vi TTHCCT có
thể là 5 triệu yên (tại Nhật Bản), 4 triệu euro (tại Ireland), 500,000 đô la New
Zealand (tại New Zealand) hoặc 1 triệu đô la Mỹ (tại Hoa Kỳ)5, 220,000 đô la
Úc/hành vi (tại Úc). Tại Việt Nam, vấn đề này đã cụ thể hóa theo quy định tại
khoản 1 Điều 217 về Tội vi phạm quy định về cạnh tranh của Bộ Luật hình sự
2015 (sửa đổi 2017), theo
đó: Người nào thực hiện một trong các hành vi sau đây gây thiệt hại cho người
khác
10


4
5

Điều 2, Luật cạnh tranh nước CHXHCN Việt Nam 2004
Cục quản lý cạnh tranh, báo cáo rà soát quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam, trang 17

11

từ 1.000.000.000 đồng đến dưới 5.000.000.000 đồng hoặc thu lợi bất chính từ
500.000.000 đồng đến dưới 3.000.000.000 đồng, thì bị phạt tiền từ 200.000.000
đồng đến 1.000.000.000 đồng, phạt cải tạo không giam giữ đến 02 năm hoặc phạt
tù từ 03 tháng đến 02 năm: a) Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh
nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; b) Thỏa thuận loại bỏ
khỏi thị trường doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận; c) Thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị
trường liên quan
30% trở lên thuộc một trong các trường hợp: thỏa thuận ấn định giá hàng hóa,
dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ,
nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số
lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, dịch vụ; thỏa thuận hạn chế phát
triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp
khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh
nghiệp khác chấp nhận nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp
đồng.
- Quy định về chế tài xử phạt riêng đối với hành vi thông đồng trong hoạt động
đấu thầu: Nhiều quốc gia trên thế giới thường áp dụng biện pháp chế tài rất mạnh
đối với hành vi này. Theo Luật cạnh tranh của Canada, tất cả các những người
thông đồng liên quan đến đấu thầu đều có thể bị xác định là hành vi vi phạm và "có
thể bị truy tố và kết án tù với thời hạn không quá 5 năm hoặc chịu phạt tiền không
quá 10 triệu đô la hoặc cả hai hình phạt". Theo Luật Chống cạnh tranh không lành
mạnh của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, trường hợp các nhà dự thầu đệ trình
đơn thầu trên cơ sở câu kết với nhau để ép giá bỏ thầu tăng lên hoặc giảm xuống,
hoặc trong trường hợp nhà dự thầu cộng tác với bên mời thầu để ngăn ngừa các nhà
dự thầu cạnh tranh lành mạnh, việc thắng thầu đó sẽ bị coi là vô hiệu. Cơ quan có
thẩm quyền kiểm soát và điều tra có thể, tùy trường hợp, phạt tiền từ 10.000 đến
12

200.000 nhân dân tệ.

13


Tại Việt Nam, các tổ chức, cá nhân kinh doanh tham gia TTHCCT bị cấm sẽ
được xử lý theo hai hình thức: (1) Hình thức xử phạt chính: phạt tiền tối đa đến
10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm
thực hiện hành vi vi phạm và (2) Hình thức xử phạt bổ sung: tịch thu tang vật,
phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm bao gồm cả tịch thu toàn
bộ khoản lợi nhuận thu được từ hành vi vi phạm. Ngoài ra tổ chức, cá nhân tham
gia thỏa thuận có thể bị áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả (buộc loại bỏ những
điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng hoặc giao dịch kinh doanh).
1.5. Chính sách khoan hồng/Tình tiết giảm nhẹ
Vấn đề lớn nhất đối với các cơ quan quản lý cạnh tranh khi đối phó với các
trường hợp TTHCCT là thu thập chứng cứ và thông tin cần thiết để làm căn cứ khởi
xướng điều tra các vụ việc cạnh tranh. Để giải quyết yêu cầu này, nhiều quốc gia
trên thế giới đã thông qua và áp dụng thành công chính sách khoan hồng nhằm
khuyến khích các doanh nghiệp và cá nhân tiết lộ chứng cứ và thông tin quan trọng
làm cơ sở cho việc phát hiện, điều tra và xử lý các TTHCCT.
Hầu hết pháp luật của các nước chỉ chấp thuận miễn trừ hình phạt cho tổ chức
đầu tiên nộp đơn cung cấp thông tin về TTHCCT bí mật (nguyên tắc “ưu tiên người
nộp đơn đầu tiên” (the “first-in-door” principle). Nguyên tắc “ưu tiên người nộp
đơn đầu tiên” còn có thể ngăn chặn được việc các thành viên tham gia TTHCCT
cùng nhau xin áp dụng chính sách khoan hồng nhằm mục đích trừng phạt thành
viên còn lại có hành vi vi phạm thỏa thuận, Cụ thể:
Tại Mỹ, chỉ những tổ chức, cá nhân đầu tiên nộp đơn tự báo cáo về hành vi
TTHCCT trước hoặc sau khi cơ quan có thẩm quyền tiến hành điều tra sẽ được
miễn trừ khỏi các chế tài hình sự. Mức độ giảm trừ khác được áp dụng cho các tổ
chức nộp đơn sau nhằm khuyến khích các tổ chức chủ động hợp tác với cơ quan

nhà nước trong việc xử lý TTHCCT. Không có quy định giảm trừ cố định cho
14


các doanh

15


nghiệp, cá nhân nộp đơn thứ hai mà tùy thuộc vào sự quyết định của Bộ Tư pháp
trên cơ sở cân nhắc từng vụ việc cụ thể. Theo thực tiễn áp dụng của Bộ Tư pháp
Hoa Kỳ, mức giảm trừ dựa trên sự hợp tác đối với các doanh nghiệp nộp đơn sau sẽ
dao động trong khoảng từ 30% đến 35% của mức phạt tối thiểu quy định tại Hướng
dẫn quyết định hình phạt của Ủy ban quyết định hình phạt Hoa Kỳ. Trong một số
trường hợp cá biệt, Bộ Tư pháp có thể chấp thuận một khoản giảm trừ tối đa lên
đến 59% của mức hình phạt thấp nhất trong Hướng dẫn trên.
Theo quy định tại Thông báo của Ủy ban châu Âu về miễn trừ và giảm trừ mức
phạt đối với các hành vi TTHCCT, doanh nghiệp nộp đơn đầu tiên sẽ đương nhiên
được hưởng miễn trừ khỏi bất cứ hình phạt nào mà doanh nghiệp đó có thể bị áp
dụng. Đối với những doanh nghiệp không thỏa mãn các điều kiện để được chấp
thuận miễn trừ, họ sẽ được giảm trừ mức phạt tương ứng với thứ tự giá trị thông tin
và chứng cứ được nộp. Ủy ban châu Âu cũng cho phép áp dụng các ưu đãi đối với
những doanh nghiệp nộp đơn sau bằng cách chấp thuận cho họ được giảm trừ các
khoản phạt tương ứng với giá trị đóng góp trong quá trình điều tra và xử lý vụ việc.
Theo đó, doanh nghiệp nộp đơn thứ nhất (sau doanh nghiệp nộp đơn đầu tiên) sẽ
được giảm trừ từ 30% đến 50% khoản tiền phạt mà họ có thể bị áp dụng, doanh
nghiệp nộp đơn thứ hai sẽ được giảm trừ từ 20% đến 30%, và những doanh nghiệp
nộp đơn tiếp theo được giảm trừ tối đa đến 20%.
Tại Nhật Bản, đối với tổ chức nộp đơn đầu tiên (chỉ tính trước khi cuộc điều tra
được tiến hành) sẽ được hưởng miễn trừ mọi hình phạt, với điều kiện doanh nghiệp

này đã chấm dứt hành vi vi phạm vào hoặc sau thời điểm cuộc điều tra được tiến
hành. Hơn nữa, doanh nghiệp nộp đơn đầu tiên và nhân viên của doanh nghiệp đó
có thể không bị Ủy ban cạnh tranh công bằng của Nhật Bản (JFTC) áp dụng các chế
tài hình sự. Các tổ chức thứ hai và thứ ba đệ trình báo cáo lên JFTC sẽ nhận được
giảm trừ tương ứng với mức 50% và 30% trên khoản phạt lẽ ra phải nộp. Tuy
nhiên, họ có thể vẫn phải chịu các hình phạt hình sự. Nếu JFTC đã tiến hành điều
13


tra thì miễn trừ

14


không còn được áp dụng cho người nộp đơn đầu tiên nữa. Ba người nộp đơn đầu
tiên, theo đó sẽ được chấp thuận giảm trừ tương đương 30% khoản phạt phải nộp,
với điều kiện là họ thỏa mãn những điều kiện luật định.
Tại Việt Nam, các quy định về tình tiết giảm nhẹ (tại Điều 85, Nghị định
116/2005/NĐ-CP) mang hơi hướng của chính sách “khoan hồng”, áp dụng chung
đối với tất cả các vụ việc cạnh tranh, trong đó bao gồm các vụ việc TTHCCT. Đáng
chú ý là tình tiết tự nguyện khai báo về hành vi vi phạm trước khi cơ quan có thẩm
quyền phát hiện và tình tiết tự nguyện cung cấp chứng cứ, thông tin liên quan đến
hành vi vi phạm mà cơ quan có thẩm quyền trước đó chưa biết6. Đối với mỗi tình
tiết giảm nhẹ mức tiền phạt được điều chỉnh giảm xuống tương ứng 15%7. Tuy
nhiên, cho đến nay, Việt Nam cũng chưa xây dựng một chương trình khoan dung
với các quy định cụ thể nhằm khuyến khích các bên tham gia TTHCCT tự nguyện
khai báo.
II. Kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc xây dựng các quy định nhằm kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
2.1. Về việc nhận diện hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Tại Việt Nam, Luật cạnh tranh hiện hành và các văn bản dưới luật chưa xây
dựng khái niệm riêng về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà chỉ liệt kê 08 loại hành
vi được coi là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo quy định tại Điều 8 của Luật8.
Như vậy, Việt Nam đang sử dụng cách tiếp cận hẹp hơn so với luật cạnh tranh Hoa
Kỳ, Nhật
Bản, Hàn Quốc và EU trong việc nhận diện thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Việc
quy
6

điểm (a) và(c) Nghị định 116
Khoản 4 Điều 4 Nghị định của Chính phủ số 71/2014 NĐ- CP quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh
vực cạnh tranh
7

8

Điều 8 Luật cạnh tranh 2004 quy định 08 loại hành vi sau được xem là hành vi TTHCCT: (1) thỏa thuận ấn định giá hàng hóa,
dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; (2) thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch
vụ;

15


(3) thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ; (4) thỏa thuận hạn chế phát
triển
kỹ thuật; (5) thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ buộc doanh nghiệp
khác chấp nhận các nghĩa vụ khác không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; (6) thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm,
không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoạt phát triển kinh doanh; (7) thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh
nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận; (8) thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp
hàng hóa, dịch vụ.

16


định theo cách liệt kê 08 dạng thức của hành vi TTHCCT và không đưa ra khái
niệm riêng biệt về TTHCCT dẫn đến thực tế là các hạn chế thương mại bất hợp lý
khác, các hành vi liên kết, thông đồng khác dù có mục đích làm sai lệch quy luật
cạnh tranh, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường nhưng
không thuộc nhóm 8 hành vi này sẽ không bị xem xét.
Do đó, Việt Nam có thể cân nhắc kinh nghiệm của các nước như Hoa Kỳ, Nhật
Bản cũng như của Liên minh Châu Âu trong việc áp dụng cách tiếp cận rộng đối
với hành vi TTHCCT, theo đó cần xây đựng trong luật một điều khoản về khái
niệm TTHCCT theo hướng bao quát toàn bộ bất kỳ hoạt động liên kết, hay thông
đồng nào (không phụ thuộc vào tên gọi hay hình thức) có mục đích hoặc hệ quả
ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh. Việc xây dựng một khái
niệm riêng như vậy có tác dụng dự liệu điều chỉnh đối với những hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh phát sinh trong tương lai.
Dự thảo 5 đã tiếp thu tốt kinh nghiệm này khi tiếp cận TTHCCT theo hai điều
kiện: định nghĩa và liệt kê. Theo đó, đã quy định rõ thế nào là một thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh (khoản 4 Điều 3), và đã liệt kê 10 hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh tại Điều 11 của Dự thảo. Tuy nhiên, có thể cân nhắc, bổ sung điều khoản dẫn
tại Điều 11 để làm rõ mối liên hệ giữa khái niệm TTHCCT tại Điều 3 và các hình
thức thỏa thuận tại Điều 11 để có thể tiếp cận toàn diện, bao quát hơn.
2.2. Về quy định cấm đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Liên quan đến các quy định cấm đối với các TTHCCT, có thể thấy việc phân
nhóm các thỏa thuận thuộc nhóm cấm tuyệt đối và cấm có điều kiện như quy định
hiện hành của Luật cạnh tranh 2004 không thật sự hợp lý. Đơn cử, giá cả chính là
yếu tố cạnh tranh cốt lõi nên thoả thuận ấn định giá trực tiếp hoặc gián tiếp trong
mọi trường hợp đều có tính chất rất nghiêm trọng, không chỉ xâm hại, ngăn cản,
bóp méo cạnh tranh mà thậm chí có thể làm triệt tiêu cạnh tranh. Vì vậy, thoả

17


thuận ấn định

18


giá giữa các doanh nghiệp đối thủ trên thị trường luôn bị coi là hành vi mang bản
chất phản cạnh tranh và được quy định cấm theo nguyên tắc vi phạm mặc nhiên
theo pháp luật cạnh tranh ở hầu hết các quốc gia trên thế giới, thậm chí đối tượng vi
phạm còn có thể bị xử lý hình sự. Trong khi đó Luật cạnh tranh của Việt Nam lại
quy định cấm có điều kiện, khi mà các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp
trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Mặc dù có thể có lý do biện minh rằng nền
kinh tế Việt Nam nhỏ bé trong đó hầu hết là các doanh nghiệp nhỏ và vừa. Tuy
nhiên, quy định này về tổng thể là một bước thụt lùi so với sự phát triển của pháp
luật cạnh tranh thế giới.
Do đó, có thể nghiên cứu điều chỉnh các quy định cấm của pháp luật cạnh tranh
Việt Nam phù hợp với thông lệ quốc tế theo hướng:
- Đối với 4 dạng thỏa thuận ngang nghiêm trọng gồm: thỏa thuận ấn định giá;
thỏa thuận phân chia thị trường; thỏa thuận hạn chế, kiểm soát sản lượng sản xuất,
mua bán và; thông đồng đấu thầu cần áp dụng nguyên tắc cấm mặc nhiên.
- Đối với các loại thỏa thuận khác: áp dụng nguyên tắc cấm trên cơ sở đánh giá
tác động hoặc khả năng gây hạn chế cạnh tranh. Khi xem xét để đánh giá tác động
và khả năng gây hạn chế cạnh tranh cần dựa trên căn cứ, tiêu chí cụ thể. Ví dụ như
các căn cứ về: (1) lợi ích kinh tế mà thỏa thuận đó mang lại; (2) tính cần thiết của
thỏa thuận nhằm đạt được các lợi ích kinh tế đó; (3) phần lợi ích được chuyển/chia
sẻ cho người tiêu dùng và; (4) tính không loại bỏ cạnh tranh của thỏa thuận như
kinh nghiệm của Liên minh Châu Âu đã trình bày ở trên.
Tại Dự thảo 5, kinh nghiệm này được tiếp thu tại khoản 2 Điều 3 và Điều 13.

Tuy nhiên, Điều 13 chỉ nêu các căn cứ để đánh giá “tác động và khả năng hạn chế
cạnh tranh một cách đáng kể” nhưng chưa có tiêu chí để đánh giá cụ thể thế nào là
“hạn chế đáng kể” nên sẽ gây khó khăn trong khi xem xét cấm trên cơ sở đánh giá
tác động hợp lý đối với các TTHCCT thuộc diện này.
19


2.3. Về các quy định miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Qua nghiên cứu cho thấy, việc miễn trừ đối với một số TTHCCT trong một số
ngành và lĩnh vực đặc thù là cần thiết và phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên,
việc cho phép miễn trừ đối với một số ngành, lĩnh vực đặc thù theo quy định tại
khoản 2 Điều 14 Dự thảo 5 cũng cần được cụ thể hơn theo hướng Luật cạnh tranh
nên quy định về nguyên tắc, làm cơ sở để các ngành, lĩnh vực đặc thù quy định các
hành vi cụ thể nào được xem là hành vi mang tính chất đặc thù của ngành đó và
được hưởng miễn trừ đối với pháp luật cạnh tranh.
2.4. Về xử lý các vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
- Thông lệ quốc tế cho thấy, việc hình sự hóa hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh được xem là xu hướng chung cho những lần sửa đổi pháp luật về cạnh tranh
của nhiều quốc gia trên thế giới. Tại những nước xem việc tham gia các TTHCCT
nghiêm trọng là một tội hình sự thì sẽ áp dụng chế tài hình sự đối với các cá nhân
trực tiếp tham gia thỏa thuận. Điều này góp phần nâng cao tính răn đe, hiệu quả
phòng ngừa đối với các hành vi vi phạm. Quy định tại Điều 217 của Bộ Luật hình
sự sửa đổi 2017 về áp dụng các chế tài hình sự đối với cá nhân tham gia thực hiện
một số loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cho thấy Việt Nam cũng đã bắt kịp với
xu hướng chung của thế giới trong việc xem xét các vi phạm liên quan đến
TTHCCT nghiêm trọng là một tội hình sự và áp dụng chế tài xử lý đối với cá nhân
trực tiếp vi phạm. Tuy nhiên, do quy định tại Điều 217 được xây dựng dựa trên quy
định về TTHCCT của Luật cạnh tranh 2004 vì đây vẫn là luật hiện hành về cạnh
tranh. Từ đó, đã dẫn đến tình trạng không tương thích giữa Điều 217 Bộ luật hình
sự sửa đổi năm 2017 và Dự thảo 5 của Luật cạnh tranh (sửa đổi) trong cách tiếp cận

về xử lý đối với các vi phạm về TTHCCT trong một số trường hợp. Ví dụ: theo
quy định tại Điều 12 và Điều 13 Tại Dự thảo 5, căn cứ để đánh giá và xem xét vi
phạm đối với một số loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như “thỏa thuận hạn chế
phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp
20