Xử lý tài sản thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam từ thực tiễn thành phố hồ chí minh

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN THUẬN HÒA

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY
CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017


VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN THUẬN HÒA

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY
CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
PGS.TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH

HÀ NỘI - 2017


LỜI CẢM ƠN
Để có thể hoàn thành Luận văn Thạc Sĩ này một cách hoàn chỉnh, bên cạnh sự nỗ
lực cố gắng của bản thân còn có sự hướng dẫn nhiệt tình của quý giảng viên, cũng
như sự động viên ủng hộ của gia đình và bạn bè trong suốt thời gian học tập nghiên
cứu và thực hiện luận văn.
Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh - Phó Giám
đốc Học Viện Khoa Học Xã Hội, người đã hết lòng giúp đỡ và tạo mọi điều kiện tốt
nhất cho tôi hoàn thành luận văn này.
Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến toàn thể quý giảng viên, cán bộ Học Viện
Khoa Học Xã Hội đã tận tình truyền đạt những kiến thức quý báu cũng như tạo mọi
điều kiện thuận lợi nhất cho tôi trong suốt quá trình học tập nghiên cứu và cho đến
khi thực hiện đề tài luận văn.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn đến gia đình, các anh chị và các bạn đồng
nghiệp, đồng môn đã hỗ trợ cho tôi rất nhiều trong suốt quá trình học tập, nghiên
cứu và thực hiện đề tài luận văn thạc sĩ một cách hoàn chỉnh.
Trân trọng cảm ơn.

Hà Nội, tháng 09 năm 2017.
Học viên thực hiện

Trần Thuận Hòa


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn Thạc sĩ "Xử lý tài sản thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay

của Ngân hàng Thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ
Chí Minh" là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các đoạn trích dẫn và số liệu
trong Luận văn đều được dẫn nguồn và có độ chính xác cao nhất trong phạm vi hiểu
biết của tôi.

Học viên thực hiện

Trần Thuận Hòa


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ................................................................................................................... 5
Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
ĐỂ ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO
PHÁP LUẬT ............................................................................................................. 7
1.1 Tổng quan về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương
mại. .............................................................................................................................. 7
1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân
hàng thương mại .......................................................................................................... 7
1.1.2 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại .................................................................. 11
1.1.3 Vai trò của giao dịch bảo đảm, thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại ............................................................................................... 12
1.1.4 Quá trình phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay ở Việt
Nam ........................................................................................................................... 15
1.2 Pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng
thương mại ................................................................................................................ 19
1.2.1 Thế chấp tài sản là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại ..... 19
1.2.2 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương
mại. ............................................................................................................................ 23

Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
LÀ NHÀ Ở BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG
MẠI TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH ....................................30
2.1 Thực trạng các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm
tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay ................................... 30
2.1.1 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp ........................................................................... 30


2.1.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng
thương mại ................................................................................................................ 32
2.1.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại ngân hàng
thương mại ................................................................................................................ 35
2.1.4 Chuyển quyền sở hữu tài sản sau khi xử lý...................................................... 45
2.2 Thực tiễn thực thi các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo
đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh ................... 46
2.2.1 Công tác xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại trên
địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. ............................................................................... 46
2.2.2 Xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp chỉ thế chấp nhà ở mà không thế chấp
quyền sử dụng đất trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh .......................................... 51
2.2.3 Công tác thẩm định giá tài sản thế chấp trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh
................................................................................................................................... 54
Chƣơng 3: PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN
VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG
THỜI GIAN TỚI ....................................................................................................63
3.1 Phương hướng hoàn thiện ................................................................................... 63
3.2 Giải pháp hoàn thiện ........................................................................................... 65
KẾT LUẬN .............................................................................................................73
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................74

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
BĐS:

Bất động sản

BLDS:

Bộ Luật Dân sự

NHTM:

Ngân hàng Thương mại

QSDĐ:

Quyền sử dụng đất

TCTD:

Tổ chức Tín dụng

TSBĐ:

Tài sản bảo đảm


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết, ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài.
Sau hơn 25 năm đổi mới và mở cửa, nền kinh tế của chúng ta đã đạt được

nhiều chuyển biến tích cực, đặc biệt trong bối cảnh hội nhập và giao lưu quốc tế
hiện nay. Các hoạt động kinh tế diễn ra hết sức sôi động và ngày càng đa dạng,
phức tạp, đặc biệt trong lĩnh vực tài chính ngân hàng. Hiện nay, với một hệ thống
các ngân hàng thương mại (NHTM) quốc doanh, cổ phần, liên doanh, NHTM nước
ngoài, các hoạt động tín dụng ngày càng có tính cạnh tranh rất quyết liệt. Có thể
nói, điều này vừa tạo nên sự sôi động trong lĩnh vực ngân hàng, vừa đem đến những
khó khăn nhất định trong hoạt động của các NHTM khi hướng đến mục tiêu vừa
phát triển vừa hạn chế thấp nhất mức độ rủi ro. Các NHTM nước ngoài với tiềm lực
tài chính mạnh, công nghệ tiên tiến, phương thức hoạt động năng động và linh hoạt
ngày càng thu hút nhiều khách hàng. Trong khi đó, các NHTM trong nước ngoài
việc đổi mới, nâng cao chất lượng phục vụ nhằm thu hút khách hàng thì phải tìm
cách khắc phục và xử lý những khoản nợ xấu, nợ tồn đọng từ những năm về trước,
mà một trong những giải pháp quan trọng để thu hồi nợ là xử lý tài sản thế chấp
đảm bảo tiền vay.
Tính đến thời điểm hiện nay, nợ xấu tồn đọng chiếm tỷ lệ khá cao trong tổng
dư nợ tại các NHTM gây ảnh hưởng xấu cho hoạt động kinh doanh, ảnh hưởng đến
sự an toàn của hệ thống ngân hàng và nền kinh tế. Xử lý tài sản đảm bảo để thu hồi
nợ là một trong những quan tâm hàng đầu trong chương trình tái cơ cấu hệ thống
NHTM ở nước ta hiện nay.
Tổng kết thực tiễn xét xử tại Tòa án cho thấy so với các loại tranh chấp khác
thì tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng chiếm tỷ lệ khá cao, đặc biệt tại Tòa án
nhân dân TP. Hồ Chí Minh thì tranh chấp loại này chiếm tỷ lệ thứ hai trong số các
vụ án đã được thụ lý và giải quyết, chỉ sau các tranh chấp về hợp đồng mua bán.
Hầu hết những tranh chấp đều xoay quanh hoặc có liên quan đến vấn đề xử lý tài
sản thế chấp tại các NHTM để đảm bảo tiền vay. Mặt khác, những tranh chấp dạng
này có xu hướng ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp hơn.
Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế
quốc dân, để đáp ứng được nhu cầu đổi mới và giao lưu hợp tác kinh tế, để đảm bảo
1

quyền và lợi ích hợp pháp của các NHTM và khách hàng vay, việc hoàn thiện
khung pháp luật về tài chính ngân hàng nói chung và các quy định pháp lý về xử lý
tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng là một yêu cầu hết sức cấp thiết. Đây cũng chính
là lý do để tác giả lựa chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay
của Ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hồ
Chí Minh” là đề tài luận văn thạc sĩ của mình.
Đề tài nghiên cứu này được thực hiện với tính chất là một công trình nghiên
cứu độc lập, tác giả hi vọng sẽ đóng góp một phần nhỏ vào việc hoàn thiện pháp
luật Việt Nam trong lĩnh vực xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM, đồng
thời cũng mong muốn có thể giúp ích một phần nào đó vào thực tế hoạt động xử lý
tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ tại ngân hàng.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài.
Thế chấp bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm
tiền vay của ngân hàng thương mại nói riêng là chủ đề nghiên cứu thu hút sự chú ý
các doanh nghiệp, các nhà hoạch định chính sách và của các nhà khoa học ở những
mức độ khác nhau. Liên quan đến thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng đã được
nhiều nhà khoa học tiếp cận dưới góc độ khác nhau. Đáng chú ý trong số đó là các
công trình như: "Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự
Việt Nam" của Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Điện, năm 1999. Trong công trình này tác giả
đã có một chương viết về thế chấp. Cuốn sách chuyên khảo về giao dịch bảo đảm đã
được tập thể tác giả (do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thủy làm chủ biên) xuất bản năm 2006
với tựa đề "Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng".
Cuốn sách này được ra đời trong quá trình soạn thảo Nghị định 163/2006/NĐ-CP về
giao dịch bảo đảm ngày 29/12/2006, trong cuốn sách chuyên khảo này tác giả cũng
phân tích các biện pháp bảo đảm trong đó có biện pháp thế chấp tài sản, nên những
quy định hiện hành của pháp luật cũng chưa được làm sáng tỏ; Cuốn sách chuyên
khảo của đồng tác giả: Tiến sỹ Phạm Văn Tuyết, và Thạc sỹ Lê Kim Giang, xuất
bản vào năm 2012 với nhan đề "Hợp đồng tín dụng và các biện pháp bảo đảm tiền
vay" trong cuốn sách chuyên khảo này tác giả cũng phân tích một số biện pháp bảo

đảm trong đó có biện pháp thế chấp, nhưng chỉ đề cập đến một số nội dung chưa
nghiên cứu sâu về biện pháp thế chấp.
2


Bên cạnh đó, một số bài viết đăng trên các tạp chí cũng thể hiện quan điểm
liên quan đến thế chấp tài sản như: " Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự trong dự thảo BLDS", tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 5/2005, "Lúng túng về
thế chấp một tài sản đảm bảo cho nhiều khoản vay" của Nguyễn Văn Phương, tạp
chí Dân chủ và Pháp luật số 04/2004, một số bất cập và kiến nghị liên quan đến việc
đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất, tạp chí
ngân hàng số 03/2006, "Đăng ký thế chấp và hiệu lực đăng ký thế chấp đối với
người thứ ba", của Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí luật học số 10/2007; "Xử lý tài sản thế
chấp và một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật", số chuyên đề về đăng ký
giao dịch bảo đảm, của thạc sỹ Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí Dân chủ và Pháp luật (Bộ
Tư pháp) năm 2011; "Giao dịch bảo đảm những kẻ hở và rủi ro", thời báo Kinh tế
Sài gòn online ngày 7/6/2009; "Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy
định hiện hành", của thạc sỹ Bùi Đức Giang tạp chí Ngân hàng số 04 tháng
12/2012; Hội thảo "Hoàn thiện pháp luật về giao dịch đảm bảo nhằm tăng cường
cơ hội tiếp cận tín dụng tại Việt Nam" ngày 27/06/2007, "Biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng của các ngân hàng thương mại. Một số nhận
định từ góc độ pháp lý đến thực tiễn", tạp chí Ngân hàng số 23 năm 2010. Ngoài ra
còn một số luận văn cao học và luận văn tiến sỹ: "Các biện pháp bảo đảm hợp đồng
tín dụng ngân hàng", của Phạm Đình Chi, 2002; "Thế chấp tài sản để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự Việt Nam", luận văn tiến sỹ của Phạm Công Lạc,
1996; "Những giải pháp bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại", luận án tiến
sỹ của Nguyễn Như Minh; "Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật
Việt Nam và Cộng hòa Pháp" luận văn thạc sỹ luật học của Hoàng Thị Hải Yến,
2004.
Liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của Ngân

hàng thương mại, có thể nói đến nay vẫn chưa có công trình khoa học nghiên cứu
riêng biệt và được đề cập khá tản mạn trong các công trình thế chấp tài sản để đảm
bảo tiền vay của các Ngân hàng thương mại như đã đề cập ở trên.
Thực tế đặt ra yêu cầu phải có sự nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ
thống việc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các NHTM, đặc biệt

3


là trong điều kiện cạnh tranh và hội nhập như hiện nay, khi các NHTM đã và đang
còn gặp nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản đảm bảo tiền vay để thu hồi nợ.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận văn nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về
xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp
luật; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo
đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay và thực tiễn xử lý tài
sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí
Minh; để từ đó đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử
lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam
trong thời gian tới.
Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu
cụ thể như sau:
- Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về xử lý tài sản thế chấp nhà ở
bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật;
- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo
đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay;
- Phân tích, đánh giá thực tiễn xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay
của ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh;
- Đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản
thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trong thời

gian tới.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Là những quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền
vay của ngân hàng thương mại. Ngoài ra, luận văn còn nghiên cứu các điểm mới,
tiến bộ cũng như những hạn chế thiếu sót phát sinh từ thực tế khi xử lý tài sản thế
chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Luận văn chỉ tập trung

4


nghiên cứu tài sản thế chấp là nhà ở hiện hữu không bao gồm nhà ở hình thành
trong tương lai.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Được giới hạn ở các văn bản quy phạm pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà
ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại trong giai đoạn hiện nay.
5. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu
5.1. Phương pháp luận
Xuyên suốt luận văn là phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và
chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác-Lênin, đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước
ta về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đặc
biệt là đường lối, chính sách phát triển hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng
trong điều kiện hội nhập quốc tế.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp luật học so sánh,
phương pháp tổng hợp, phương pháp khái quát hóa, phương pháp phân tích, để làm
nổi bật các vấn đề cần luận giải trong luận văn.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
6.1. Ý nghĩa lý luận
Đề tài nghiên cứu hệ thống các vấn đề pháp lý xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo

đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại , từ đó đưa ra những kiến nghị và giải pháp
cụ thể mà kết quả của nó sẽ là cơ sở khoa học cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp
luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại
theo pháp luật Việt Nam; góp phần tăng cường biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế
chấp nhà ở nhất là trong nền kinh tế thị trường hiện nay.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
Góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về hợp đồng tín dụng cũng là góp phần
chung vào việc bảo đảm các quan hệ hợp đồng ở Việt Nam được ổn định, an toàn về
mặt pháp lý, phát triển kinh tế bền vững và tránh được rủi ro cho các chủ thể, bảo
đảm được các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể được pháp luật bảo vệ khi tham gia
hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản thế chấp là nhà ở.
5


7. Cơ cấu của luận văn
Luận văn được kết cấu với 3 chương, phần mở đầu, kết luận chung và danh
mục các tài liệu tham khảo.
Chương 1: Những vấn đề lý luận về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền
vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật
Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền
vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay từ thực tiễn TP. Hồ Chí Minh
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản
thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trong thời
gian tới.

6


Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP ĐỂ

ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI THEO
PHÁP LUẬT
1.1 Tổng quan về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại.
1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại
Theo Từ điển luật học, sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay được định nghĩa
là “Biện pháp được sử dụng để bên cho vay thu hồi nợ trong hường hợp bên vay
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay” [6]. Còn
theo quy định của pháp luật trước đây thì khái niệm bảo đảm tiền vay được định
nghĩa là "việc NHTM áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở
kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay"[9].
Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay là một
biện pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ (ngân hàng) dùng giá trị tài sản
của người vay hoặc của người thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ. Nói khác đi, việc bảo
đảm bằng tài sản của chính người vay hoặc tài sản của người thứ ba sẽ tạo cơ sở
kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay đối với ngân hàng. Xét
từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem bảo đảm
có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số
nợ vay cho người chủ nợ là ngân hàng. Việc tiếp cận khái niệm bảo đảm tiền vay từ
góc độ kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp
luật về bảo đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực
tiễn cho vay của ngân hàng thương mại.
Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền vay có bản chất là một quan hệ pháp luật
mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên
gọi là bên nhận bảo đảm - bên có quyền, trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm để
thu hồi nợ cho mình; đồng thời, cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong
việc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của minh trên tài sản bảo
7

đảm. Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở nhiều nước,
người ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ
trả nợ tiền vay nói riêng có thể được xác lập bằng một hợp đồng (gọi là hợp đồng
bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có của pháp luật, thậm chí được xác lập theo
quyết định của Toà án.
Trong giao dịch dân sự, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho bên chủ nợ.
Thực tiễn cho thấy rằng đối với hoạt động cho vay của NHTM, thế chấp tài sản nói
chung và việc xử lý tài sản thế chấp nói riêng hiện đang được đánh giá là một vấn
đề rất phức tạp, có ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng thu hồi vốn của NHTM và do
đó rất cần được quan tâm nghiên cứu một cách thấu đáo.
Khái niệm thế chấp tài sản có thể được tiếp cận từ góc độ khoa học pháp lý
hoặc từ góc độ luật thực định.
Từ góc độ khoa học pháp lý, thế chấp tài sản được biết đến như là một quan hệ
pháp luật, theo đó một bên (gọi là bên thế chấp) cam kết với bên có quyền (gọi là
bên nhận thế chấp) về việc đem tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực thi
nghĩa vụ đối với bên có quyền [35]. Về bản chất, quan hệ thế chấp thể hiện một cam
kết song phương giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp thông qua hình thức pháp
lý là hợp đồng thế chấp tài sản. Xét về khía cạnh nội dung, thế chấp là biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản nhưng không có hệ quả chuyển giao tài sản thế chấp
cho bên nhận thế chấp.
Trong pháp luật thực định, thế chấp được định nghĩa là việc một bên (gọi là
bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó
cho bên nhận thế chấp. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản
có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp.
Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ
thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác [31, Khoản 1,
Điều 342].

Thực tiễn lịch sử lập pháp và lập quy ở nước ta cho thấy, giống như đối với
cầm cố, khái niệm thế chấp được thay đổi nhiều lần trong quá trình xây dựng và
8


hoàn thiện pháp luật. Trước đây, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự quy định: “Các bên có
thể thoả thuận thế chấp toàn bộ hoặc một phần nhà cửa, công trình xây dựng khác,
tàu biển, cây lâu năm nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tài sản thế chấp phải
thuộc sở hữu của bên thế chấp và có thể bán được. Tài sản thế chấp do bên thế chấp
giữ, nếu các bên không có thoả thuận khác”. Bộ luật Dân sự 1995 lại quy định:
“Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Ngoài các quy định
chung đó, pháp luật cũng có các quy định riêng cho biện pháp thế chấp trong lĩnh
vực NHTM. Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn NHTM ban hành
kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc NHTM Nhà
nước Việt Nam quy định “Thế chấp tài sản vay vốn NHTM là việc bên vay vốn
(gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với
bên cho vay (gọi là bên nhận thế chấp)”. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (sửa đổi
bởi Nghị định 85/2002/NĐ-CP) cũng quy định tương tự về vấn đề này.
Như vậy, khái niệm thế chấp trong các quy định pháp luật nêu trên đều đề cập
đến khả năng các bên có thể chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản cho bên
nhận thế chấp giữ. Đồng thời, bên thế chấp phải chính là bên có nghĩa vụ, dùng tài
sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thưc hiện nghĩa vụ của chính mình.
Tài sản thế chấp phải là bất động sản. Điều này đã làm phát sinh rất nhiều vướng
mắc trên thực tế, khi mà trong nhiều trường hợp các bên không thể xác định được
một tài sản là bất động sản hay động sản, hoặc có trường hợp rõ ràng là động sản,
nhưng pháp luật vẫn quy định được phép thế chấp (như máy bay, tàu biển...). Điều
342 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên
nhận thế chấp”.
Bộ luật Dân sự 2015 đã có cách quy định mới so với các văn bản trước đây.
Theo đó, Điều 317 có quy định: “1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là
bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
9


và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp); 2. Tài sản thế
chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài
sản thế chấp.”
Có thể dễ dàng nhận thấy sự khác biệt so với quy định về khái niệm thế chấp
trong các văn bản pháp luật trước đây. Cụ thể là:
- Về chủ thể có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp: Theo quy định hiện hành,
bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn tự mình
chiếm giữ, quản lý nó. Ngoài ra, pháp luật còn cho phép các bên có thể thỏa thuận
giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
- Về bên thế chấp: Bên thế chấp theo quy định hiện hành có thể chính là bên có
nghĩa vụ, cũng có thể là bên thứ ba, miễn sao là có tài sản đưa vào thế chấp.
Xét về khía cạnh học thuật, thế chấp tài sản nói chung và thế chấp tài sản
trong trong hoạt động cho vay của NHTM có những đặc trưng cơ bản sau đây:
Một là, trong thế chấp tài sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế
chấp cho bên nhận thế chấp chiếm giữ, quản lý. Việc để cho bên thế chấp tiếp tục
cầm giữ tài sản thế chấp chính là nhằm mục đích tạo điều kiện cho tài sản thế chấp
được sử dụng hiệu quả nhất và không làm thay đổi tính năng, công dụng cũng như
bản chất kinh tế của tài sản.
Như vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản, bên thế chấp vẫn
giữ được cho mình quyền khai thác công dụng của tài sản, sử dụng tài sản để phục
vụ cho hoạt động sản xuất - kinh doanh hoặc sinh hoạt hằng ngày của mình. Thậm
chí, nếu không muốn tự khai thác tài sản, bên thế chấp có thể cho người khác thuê,

mượn tài sản... Đây chính là ưu thế của biện pháp thế chấp nếu xét từ góc độ lợi ích
của bên thế chấp. Còn đối với bên nhận thế chấp, quyền và lợi ích của họ tiềm ẩn
nhiều rủi ro hơn (vì tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay kẻ khác và hoàn toàn có thế
bị mất mát, hỏng hóc, thậm chí bị tẩu tán bất cứ lúc nào). Điều này khiến cho các
NHTM phải quan tâm nhiều hơn đến việc áp dụng những biện pháp đặc biệt để
kiểm soát tài sản thế chấp nhằm hạn chế các rủi ro tổn thất cho mình.
Hai là, trong thế chấp tài sản, bên thế chấp có nhiều quyền hơn so với bên
cầm cố trong quan hệ cầm cố tài sản. Cụ thể là, bên thế chấp có quyền khai thác
công dụng của tài sản và được hưởng hoa lợi từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi
10


tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận. Việc công nhận các quyền năng này
cho phép bên thế chấp - chủ tài sản có khả năng sử dụng tài sản thế chấp một cách
hiệu quả, linh hoạt và trên cơ sở đó nâng cao khả năng hoàn trả tiền cho bên chủ nợ
khi đến hạn.
Ba là, hình thức pháp lý của quan hệ thế chấp tài sản là hợp đồng thế chấp tài
sản. Trong hoạt động cho vay của NHTM, hợp đồng thế chấp có ý nghĩa đặc biệt
quan trọng đối với bên cho vay là NHTM, vì nó cho phép NHTM phòng ngừa các
rủi ro có thể xảy ra khi đến hạn mà khách hàng vay không trả được nợ, bằng cách
bán tài sản thế chấp của bên thế chấp theo phương án do các bên thỏa thuận hoặc do
pháp luật quy định. Theo quy định của pháp luât, hơp đồng thế chấp trong quan hệ
cho vay phải được ký bằng văn bản, có thể ghi trong hợp đồng tín dụng hoặc thỏa
thuận bằng một hợp đồng riêng tách khỏi hợp đồng tín dụng.
1.1.2 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Trong phần trình bày ở trên, hợp đồng thế chấp có vai trò đặc biệt quan trọng
đối với việc thực thi quyền chủ nợ của NHTM. Tuy nhiên, về phương diện pháp lý,
việc xác định mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng lại
có ý nghĩa quyết định đối với việc xác định cách thức và phương án xử lý tài sản thế

chấp khi khoản vay không được khách hàng thanh toán đầy đủ và đúng hạn.
Trên thực tế, đã từng tồn tại hai xu hướng quan điểm khác nhau về mối quan
hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng. Cụ thể là:
Quan điểm thứ nhất, trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của
NHTM với khách hàng thì hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, còn hợp đồng thế
chấp tài sản là hợp đồng phụ, do đó mối quan hệ giữa hai hợp đồng này có thể hiểu
là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Theo quan điểm này, do hợp
đồng tín dụng được coi là hợp đồng chính và hợp đồng thế chấp tài sản được coi là
hợp đồng phụ nên khi hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) vô hiệu thì hợp đồng thế
chấp (hợp đồng phụ) cũng sẽ vô hiệu theo. Ngược lại, khi hợp đồng thế chấp bị vô
hiệu thì không tất yếu làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính), trừ khi các
bên thỏa thuận coi hợp đồng thế chấp là điều kiện để giao kết hợp đồng tín dụng [9].

11


Quan điểm thứ hai, trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của
NHTM với khách hàng thì cả hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là
những hợp đồng độc lập với nhau và không tồn tại quan hệ chính - phụ giữa hai hợp
đồng này. Nói cách khác, mỗi hợp đồng nói trên tự nó có hiệu lực khi thỏa mãn các
điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân
sự 2005, chứ không phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác. Điều đó có nghĩa là,
khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu theo, nghĩa là nó vẫn có hiệu lực và cách xử lý đối
với hợp đồng thế chấp sẽ được thực hiện theo một trong hai phương án như sau:
- Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng NHTM chưa thực hiện việc giải
ngân cho khách hàng thì hợp đồng thế chấp tài sản sẽ chấm dứt hiệu lực, vì khi đó
sự tồn tại của nó trở nên không cần thiết.
- Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng NHTM đã chuyển giao tiền vay
(giải ngân) cho khách hàng thì khi đó mặc nhiên tài sản thế chấp trong hợp đồng thế
chấp sẽ trở thành vật bảo đảm cho một nghĩa vụ khác đang tồn tại, đó là nghĩa vụ

hoàn trả các khoản tiền mà NHTM đã giải ngân cho khách hàng.
Tóm lại có thể khẳng định rằng việc xác định đúng mối quan hệ giữa hợp
đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp tài sản là cơ sở tiền đề rất quan trọng để xác
định hướng xử lý đối với tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay của NHTM.
1.1.3 Vai trò của giao dịch bảo đảm, thế chấp tài sản trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất sớm. Nhìn lại
lịch sử pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở nước ta, có thể
thấy loại hình giao dịch này được ghi nhận và sử dụng khá rộng rãi trong đời sống
dân sự Việt Nam, cả trước đây và hiện nay. Bộ luật Dân sự Bắc kỳ 1936, Trung kỳ
1939, Nam kỳ 1910; Bộ luật Dân sự, Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng
Hòa... đều có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu
dân sự và thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản [5. Trang 6].
Cho đến giai đoạn sau khi đất nước thống nhất, đặc biệt là kể từ khi nước ta chuyển
đổi nền kinh tế theo hướng thị trường thì việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ dân sự,
trong đó chủ yếu là sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay NHTM ngày càng trở
nên thiết thực và hữu ích.
12


Trong thực tiễn cho vay của NHTM, giao dịch bảo đảm nói chung và giao
dịch thế chấp nói riêng hiện đang là giải pháp quản trị rủi ro khá phổ biến của các
NHTM trong nước. Sở dĩ việc bảo đảm tiền vay trở nên cần thiết đối với hoạt động
cho vay của NHTM là vì:
Một là, sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay mang đến cho
chủ nợ là NHTM cả phương tiện kinh tế lẫn khả năng pháp lý để thu hồi đủ số nợ
tiền vay từ các hợp đồng tín dụng đã ký với khách hàng.
Trong khi tính rủi ro cao và tính ảnh hưởng dây chuyền đối với nhiều lợi ích
khác nhau trong xã hội luôn là đặc trưng không thể phủ nhận của hoạt động cho vay
của các NHTM thì khả năng NHTM phải bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ là rất

lớn. Chỉ thu hồi đủ nợ và đúng hạn thì NHTM mới có thể thực hiện đúng cam kết
với các chủ nợ của NHTM như người gửi tiền, người sở hữu trái phiếu do NHTM
phát hành, người cho vay khác đối với NHTM và đặc biệt là giúp NHTM tránh
được nguy cơ phá sản, giúp cho nền kinh tế tránh được những biến cố bất lợi. Có lẽ
chính vì thế mà pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều có quy định về các
biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động tín dụng của các NHTM,
trong đó có biện pháp thế chấp tài sản.
Thực tiễn lập pháp ở các quốc gia cho thấy, vấn đề bảo đảm tiền vay cũng
được ghi nhận trong pháp luật ngân hàng của nhiều nước trên thế giới. Chẳng hạn,
Điều 36 luật Ngân hàng Thương mại của nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa ngày
10/5/1995 quy định: “Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có một sự bảo đảm, và
tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở hữu và giá trị tài
sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc bán tài sản cầm cố hay thế chấp.
Một người vay có thể được miễn cung cấp vật bảo đảm nếu như ngân hàng thương
mại đã kiểm tra và thấy rằng người vay đó có xếp hạng tín dung cao và có khả năng
hoàn trả” [26. Trang 13]. Hoặc, Điều 30 - luật Ngân hàng Thương mại Ba Lan ngày
31/01/1989 (sửa đổi năm 1992) quy định: “Để đảm bảo chắc chắn việc hoàn trả
khoản tín dụng, các tố chức tín dung có thể yêu cầu người vay có vật bảo đảm như
quy định trong Bộ luật Dân sự và luật Hối phiếu, cũng như theo các thủ tục được
chấp nhận trong hợp tác với các NHTM nước ngoài. Trong trường hợp vật cầm cố
là xe gắn máy đã đăng ký, quyền cầm cố đó sẽ phải có ký hậu xác nhận vào chứng
13


từ đăng ký của xe gắn máy đó. Bộ trưởng giao thông và hàng hải sẽ quy định các
thủ tục áp dụng liên quan đến việc ký hậu nêu trên” [26. Trang 13].
Các ví dụ trích dẫn bên trên cho thấy rằng việc áp dụng các biện pháp bảo
đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay bằng tài sản hiện đã và đang là phương cách rất hữu
dụng để quản trị rủi ro trong hoạt động cho vay của các NHTM ở nhiều quốc gia
trên thế giới và điều đó cũng không phải là ngoại lệ đối với các NHTM ở Việt Nam.

Hai là, trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam đang từng bước được xây dựng
và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng, minh bạch trong cơ chế tài
chính, kế toán, kiểm toán hiện hành của nước ta cũng là điều khó tránh. Vì vậy, khi
tiến hành cho vay, các NHTM không thể dựa hoàn toàn vào các bản báo cáo tài
chính, phương án kinh doanh - trả nợ của khách hàng. Thậm chí ngay cả khi khẳng
định được rằng tình hình tài chính của một khách hàng là tốt, phương án kinh doanh
khả thi nhưng trong môi trường cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế thị trường thì
vẫn có thể xảy ra những sự kiện rủi ro không lường trước được, dẫn đến khách hàng
vay không thể trả được nợ cho NHTM. Đó là chưa kể đến việc các khách hàng vay
vốn không thiện chí trả nợ, thậm chí lạm dụng tín nhiệm, lừa đảo chiếm đoạt tài sản
của NHTM. Những điều này buộc các NHTM phải tính đến giải pháp chắc chắn
hơn, đó là biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay.
Trên thực tế, mặc dù không có NHTM nào tại Việt Nam chính thức đưa ra các
quy định nội bộ về việc coi sự bảo đảm bằng tài sản là điều kiện tiên quyết để cho
vay nhưng trên thực tế, việc cho vay có bảo đảm của các NHTM luôn chiếm một tỷ
lệ lớn hơn rất nhiều so với các khoản cho vay không có bảo đảm. Theo báo cáo
phân tích ngành ngân hàng của Công ty Chứng khoán Bảo Việt ngày 24/07/2008
cho thấy hoạt động cho vay của các NHTM chủ yếu dựa vào tài sản đảm bảo là bất
động sản. Đây là một trong những nguy cơ tiềm ẩn rủi ro lớn đối với hệ thống Ngân
hàng. Ngoài ra, trong những năm gần đây khi cho vay đối với các doanh nghiệp nhà
nước, các NHTM cũng đã yêu cầu bên vay phải có tài sản bảo đảm, trong khi trước
đây việc cho vay không cần bảo đảm đối với nhóm doanh nghiệp này là khá dễ
dàng. Điều này cho thấy rằng khi các căn cứ mà tổ chức tín dụng dựa vào đó để
đánh giá khả năng trả nợ của khách hàng vay là chưa rõ ràng và chắc chắn, cùng với
14


sức ép từ phía Nhà nước về yêu cầu bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay thì
giao dịch bảo đảm tiền vay là thực sự cần thiết.
1.1.4 Quá trình phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

ở Việt Nam
Trong lịch sử lập pháp ở Việt Nam, sự điều chỉnh của pháp luật đối với giao
dịch bảo đảm tiền vay nói chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ
hoàn trả tiền vay nói riêng có sự thay đổi lớn qua từng giai đoạn. Dựa vào mức độ
tự do của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch bảo đảm, có thể
phân chia quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản bảo
đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay ở Việt Nam thành hai giai đoạn như sau:
 Giai đoạn thứ nhất: Từ năm 1945 đến năm 1996.
Các quy định về bảo đảm tiền vay trong giai đoạn này thiên về mục tiêu quản
lý hành chính hơn là dành quyền tự do thoả thuận cho các bên trong quá trình thiết
lập sự bảo đảm.Thật vậy, Bản Quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân
hàng thương mại (ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18-11-1959
của Tổng Giám đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam) quy định hầu hết các chủ thể,
các trường hợp khi vay vốn đều phải có tài sản bảo đảm, thậm chí là chỉ được bảo
đảm bằng hình thức duy nhất là thế chấp. Văn bản này quy định: “Các hợp tác xã,
tổ hợp sản xuất kinh doanh, các hộ tư doanh, cá thể và các tổ chức liên doanh, tập
thể, tư nhân sản xuất làm dịch vụ, cán bộ công nhân viên làm kinh tế gia đình (gọi
tắt là bên vay) khi vay vốn ngân hàng phải có tài sản làm thế chấp cho mỗi lần vay.
số tiền được vay tối đa bằng 80% trị giá tài sản thế chấp”. Bên cạnh đó, quy định
nêu trên còn chỉ rõ “mỗi tài sản chỉ được dùng để thế chấp cho một món nợ”, về thủ
tục, ngân hàng thương mại cùng bên vay xác định giá trị tài sản thế chấp và thoả
thuận của bên vay và bên cho vay về giá trị tài sản thế chấp phải có chứng nhận của
phòng công chứng địa phương, nơi ngân hàng thương mại cho vay đóng trụ sở (nơi
chưa có phòng công chứng, phải có xác nhận của cơ quan chính quyền quận, huyện,
thị xã). Chặt chẽ và cứng nhắc hơn nữa, pháp luật còn bắt buộc “tài sản thế chấp do
Ngân hàng thương mại cho vay bảo quản (trừ loại tài sản dùng làm thế chấp là bất
động sản), chỉ trả lại cho bên vay khi trả hết nợ và lãi cho ngân hàng thương mại”.
Ngoài ra, không phải bất kỳ tài sản nào cũng được đưa vào thế chấp, mà chỉ một số
15

loại tài sản cụ thể do pháp luật quy định như vàng lá hoặc đồ trang sức bằng vàng,
bạc, đá quý, kim cương; số dư của chứng chỉ tiền gửi, các thẻ, phiếu tiết kiệm do
Ngân hàng thương mại phát hành; các vật dụng đắt tiền trong sinh hoạt gia đình; các
bất động sản như nhà ở, nhà xưởng, thiết bị sản xuất, nhà kho... mới được tham gia
vào giao dịch bảo đảm tiền vay. Thêm vào đó, trong giai đoạn này, chúng ta không
coi đất đai là một tài sản, mà chỉ coi đó là một tài nguyên, cần bảo vệ nghiêm ngặt,
do đó Nhà nước nghiêm cấm việc mua, bán đất dưới mọi hình thức và đương nhiên
cũng không ghi nhận quyền được thế chấp đất đai của các chủ thể sử dụng đất. Cho
đến khi thể lệ tín dụng ngắn hạn được ban hành kèm theo Quyết định 198/QĐ/NH1
ngày 16/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thì các quy định về
bảo đảm tiền vay mới được mở rộng chút ít. Theo văn bản này, các đối tượng vay
vốn là doanh nghiệp quốc doanh (khi vay vốn tại các ngân hàng thương mại thương
mại ngoài quốc doanh) và doanh nghiệp ngoài quốc doanh nhất thiết phải áp dụng
các biện pháp bảo đảm bằng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh, trừ một số đối tượng đặc
biệt như hộ gia đình nghèo vay vốn tại các ngân hàng thương mại phục vụ người
nghèo và vay tại các ngân hàng thương mại khác; hộ nông dân (không thuộc diện
nghèo) vay tại các ngân hàng thương mại có mức vay dưới 5 triệu đồng; doanh
nghiệp nhà nước vay vốn tại các ngân hàng thương mại thương mại quốc doanh thì
không bắt buộc phải áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản.
Tương tự như vậy, Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân
hàng thương mại được ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày
17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, mặc dù được ban hành
sau Bộ luật Dân sự 1995 nhưng vẫn có những quy định rất chặt chẽ, cứng nhắc về
bảo đảm tiền vay. Chẳng hạn, về các tài sản được phép đưa vào bảo đảm, Quy chế
nêu trên chỉ rõ “Đối với những tài sản được hình thành trong quá trình vay vốn, về
nguyên tắc không phải là tài sản thế chấp, cầm cố cho chính khoản vay đó”, nghĩa
là ngân hàng thương mại bị hạn chế khi nhận bảo đảm bằng tài sản hình thành từ
vốn vay. Điều này một mặt tạo ra những khó khăn cho các doanh nghiệp trong việc
tiếp cận nguồn vốn tín dụng khi mà họ cần vốn nhưng không có sẵn tài sản đã hình

thành để thế chấp, cầm cố; mặt khác quy định này cũng gây khó khăn cho bản thân
các ngân hàng thương mại trong việc tiêu thụ vốn, khi mà họ đã thẩm định và nhận
16


định rằng khách hàng có phương án sử dụng vốn khả thi, rất muốn cho vay nhưng
không thể cho vay. Ngoài ra, Quy chế còn có một số quy định mang tính hạn chế tín
dụng như “số tiền cho vay tối đa bằng 70% giá trị tài sản thế chấp, cầm cố và tài sản
bảo lãnh đã được xác định và ghi trên hợp đồng”, hay khi nhận thế chấp quyền sử
dụng đất thì “Bên thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cơ quan
nhà nước có thẩm quyền cấp theo quy định của pháp luật về đất đai...”.
Nhìn chung, có thể cho rằng trong giai đoạn này pháp luật can thiệp quá sâu
vào quan hệ bảo đảm tiền vay. Từ việc cho vay buộc phải có tài sản bảo đảm, cho
đến các điều kiện cụ thể của việc bảo đảm như chủ thể tham gia, tài sản bảo đảm,
mức cho vay trên giá trị tài sản bảo đảm... đều được pháp luật quy định rất hạn chế
và cứng nhắc. Các bên không thể tự thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cũng như các
nội dung, điều kiện của biện pháp đó. Điều này dẫn đến hệ quả làm triệt tiêu động
lực phát triển của các quan hệ cho vay giữa ngân hàng thương mại với khách hàng
và kéo theo đó là sự hạn chế việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng ngân hàng thương
mại của các chủ thể trong nền kinh tế. Ngoài ra, cách thức điều chỉnh như trên của
pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền vay cũng gây ra không ít hậu quả như tình
trạng hình sự hóa quan hệ kinh tế, dân sự, tạo ra những sức ép vô lý và không cần
thiết đối với các chủ thể vay vốn cũng như các cán bộ nhân viên ngân hàng thương
mại. Sự căng thẳng không cần thiết trong quan hệ tín dụng ngân hàng thương mại
đã được tạo ra một phần bởi chính những quy định trên đây về bảo đảm tiền vay.
 Giai đoạn thứ hai: Từ 1997 cho đến nay.
Trong giai đoạn này, các nhà lập pháp đã có cách nhìn “thoáng” hơn về vấn đề
bảo đảm tiền vay. Theo quy định của pháp luật, việc bảo đảm tiền vay không còn là
điều kiện tiên quyết để một ngân hàng thương mại có thể giải ngân cho khách hàng
vay vốn nữa. Phạm vi, thủ tục, điều kiện về bảo đảm tiền vay cũng được mở rộng

hơn, chủ yếu dựa trên nguyên tắc tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các bên
tham gia quan hệ vay vốn và bảo đảm tiền vay.
Luật các ngân hàng thương mại số 07/1997/QHX (được sửa đổi, bổ sung theo
luật số 20/2004/QH11) cho phép ngân hàng thương mại “chủ động tìm kiếm các dự
án sản xuất, kinh doanh khả thi, có hiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho
vay” và “có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không
17


có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên
thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình”. Như vậy, việc bảo đảm tiền
vay bằng tài sản không còn là điều kiện bắt buộc khi cho vay của các ngân hàng
thương mại. Pháp luật trao cho ngân hàng thương mại quyền chủ động xem xét,
thẩm định khách hàng vay, rồi từ đó đưa ra quyết định phải có hay không cần có tài
sản bảo đảm tiền vay. Đây thực sự là quy định “cởi trói” cho các ngân hàng thương
mại, đặc biệt là cho các khách hàng vay vốn. Điều này chẳng những không tạo ra
rủi ro trong hoạt động tín dụng, mà còn góp phần nâng cao chất lượng tín dụng,
phát huy tính tự chủ, tự chịu trách nhiệm của ngân hàng thương mại và của mỗi cá
nhân trong hệ thống để những đồng vốn vay thực sự phát huy hiệu quả trong nền
kinh tế. Hoạt động tín dụng được trả về đúng nghĩa của từ “tín dụng”: lấy tín nhiệm
làm đầu, không bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm tiền vay trong mọi trường hợp.
Với sự ra đời của Bộ luật Dân sự 2005, các quy định về bảo đảm nghĩa vụ
hoàn trả tiền vay tiếp tục kế thừa và mở rộng nguyên tắc “chủ động” nêu trên của
Luật các ngân hàng thương mại. Một trong những quan điểm chủ đạo của Bộ luật
Dân sự 2005 là “hạn chế tối đa sự can thiệp hành chính của Nhà nước vào các quan
hệ dân sự; tôn trọng và phát huy sự tự thỏa thuận, tự quyết định của các chủ thể; tôn
trọng giao dịch hợp pháp của các cá nhân, tổ chức và tạo điều kiện về mặt thủ tục
(trong trường hợp cần thiết) để các giao dịch đó được thực hiện thuận lợi, không bị
ách tắc, bảo đảm thủ tục đơn giản, dễ thực hiện, không gây phiền hà cho người dân”
[41. Trang 13]

Dưới nguyên tắc chỉ đạo đó, chế định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
(trong đó có bảo đảm tiền vay) đã được quy định theo hướng mở hơn, rõ ràng và
minh bạch hơn. Theo đó, về nguyên tắc, việc cho vay có hay không có tài sản bảo
đảm, việc lựa chọn biện pháp bảo đảm nào là hoàn toàn do các bên thỏa thuận
(thường là do các ngân hàng thương mại tự thẩm định và quyết định). Ngoài ra, các
nội dung của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng được đề cập rõ nét
hơn. Cụ thể, về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bộ luật Dân sự 2005
quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả
thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật
không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả
18