Giải quyết tranh chấp đầu tư trong hiệp định CPTPP

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
TPP

Trans-Pacific Partnership

Hiệp định đối tác thương mại
xuyên Thái Bình Dương

CPTPP

Comprehensive and
Progressive Agreement for
Trans-Pacific Partnership

Hiệp định Đối tác Toàn diện và
Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

WTO

World Trade Organization

Tổ chức Thương mại Thế giới

ISDS

Investor-State Dispute

Giải quyết tranh chấp giữa nhà
đầu tư và Nhà nước

Settlement

UNCITRAL United Nations Commission on Ủy ban Liên Hợp Quốc về luật
International Trade Law
thương mại quốc tế
ICSID

International Centre for
Settlement of Investment

Trung tâm giải quyết tranh chấp
đầu tư quốc tế

Dispute
DoH
FDI

Department of Highways
Foreign direct investment

Cục Đường cao tốc
Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FTA
ICC

Free trade agreement
International Chamber of
Commerce

Hiệp định thương mại tự do
Phòng thương mại quốc tế

NAFTA

North America Free Trade
Agreement

Hiệp định Thương mại Tự do Bắc
Mỹ


MFN

Most-Favoured Nation

Đỗi xử tối huệ quốc

2


MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài
Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình Dương (TPP) là Hiệp định thương mại
tự do được đàm phán từ 2010, giữa 12 nước thành viên là Hoa Kỳ, Canada,
Mexico, Peru, Chile, New Zealand, Australia, Nhật Bản, Singapore, Brunei,
Malaysia và Việt Nam. TPP được chính thức ký ngày 4/2/2016, dự kiến sẽ có

hiệu lực từ 2018.
Tháng 1/2017, Hoa Kỳ tuyên bố rút khỏi TPP, khiến TPP không thể đáp
ứng điều kiện có hiệu lực như dự kiến ban đầu. Tháng 11/2017, 11 nước thành
viên TPP ra Tuyên bố chung thống nhất đổi tên TPP thành Hiệp định Đối tác
Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP). Sau nhiều nỗ lực và cố
gắng, các nước thành viên đã kết thúc toàn diện nội dung đàm phán Hiệp định
CPTPP và hành ký kết vào ngày 8/3/2018 tại thành phố Santiago, Chile. Hiệp
định CPTPP về cơ bản giữ nguyên nội dung của Hiệp định TPP nhưng cho phép
các nước thành viên tạm hoãn một số ít các nghĩa vụ để bảo đảm sự cân bằng
trong bối cảnh mới.
Cũng như TPP, CPTPP được coi là một hiệp định thương mại tự do (FTA)
tiêu chuẩn cao, không chỉ đề cập tới các lĩnh vực truyền thống như cắt giảm thuế
quan đối với hàng hóa, mở cửa thị trường dịch vụ, sở hữu trí tuệ, hàng rào kỹ
thuật liên quan đến thương mại v. v. mà còn xử lý những vấn đề mới, phi truyền
thống như lao động, môi trường, mua sắm của Chính phủ, doanh nghiệp Nhà
nước, ...Ngoài ra, Hiệp định này đặt ra các yêu cầu và tiêu chuẩn cao về minh
bạch hóa cũng như đưa ra cơ chế giải quyết tranh chấp có tính ràng buộc và chặt
chẽ.
3


Lợi ích lớn nhất từ việc tham gia CPTPP là thông qua việc các nước cùng
thực hiện tiêu chuẩn cao về thương mại và đầu tư theo hướng cởi mở, tạo thuận
lợi cho doanh nghiệp sẽ tạo ra môi trường kinh doanh thuận lợi, từ đó nâng cao
khả năng thu hút đầu tư nước ngoài. Trong bối ấy, các xung đột về quyền lợi dẫn
đến tranh chấp xảy ra giữa nhà đầu tư nước ngoài với các cơ quan Nhà nước là
điều khó tránh khỏi. Trên thực tế, những tranh chấp trong thời gian vừa qua giữa
nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam đã cho thấy nhà nước ta còn chưa có nhiều
kinh nghiệm trong việc giải quyết loại hình tranh chấp này. Chúng ta thường
chần chừ, thụ động trong những vụ kiện bởi vậy mà khả năng thắng kiện là rất

thấp, nguy cơ phải bồi thường những khoản tiền khổng lồ khi bị khởi kiện từ phía
các nhà đầu tư nước ngoài.
Thêm vào đó, bằng những điều khoản giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế, CPTPP đã cho phép cho nhà đầu tư nước ngoài ưu tiên sử dụng các thiết chế
trọng tài quốc tế như tòa trọng tài ICSID, UNCITRAL hoặc bất cứ một tổ chức
tòa trọng tài quốc tế nào khác do nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận
đầu tư cùng nhau thỏa thuận lựa chọn để khởi kiện chính sách của quốc gia hay
các hành vi vi phạm của quốc gia nhận đầu tư liên quan đến khoản đầu tư của
nhà đầu tư nước ngoài. Do vậy, việc phòng ngừa các tranh chấp phát sinh, cũng
như việc chuẩn bị đầy đủ của Việt Nam trước các khả năng bị khởi kiện bởi các
nhà đầu tư nước ngoài trước các thiết chế tài phán quốc tế là rất quan trọng.
Vì những lý do trên, tác giả đã lựa chọn đề tài: “Giải quyết tranh chấp
đầu tư bằng phương thức trọng tài theo Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến
bộ Xuyên Thái Bình Dương” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp.
2.

Tình hình nghiên cứu của đề tài
Thứ nhất, đối với tình hình quốc tế. Các quy định về giải quyết tranh chấp

đầu tư trong CPTPP không hoàn toàn là những quy định mới mà được nó thừa
4


hưởng từ các hiệp định đã có trước đây, do đó, các nghiên cứu ở nước ngoài liên
quan đến cơ chế ISDS đã có nhiều về số lượng cũng như nội dung khá sâu sắc
nhưng chưa có công trình nào nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện. Các
nghiên cứu ở nước ngoài chủ yếu đề cập riêng lẻ về những học thuyết, các
nguyên tắc pháp lý trong đầu tư quốc tế có liên quan đến cơ chế ISDS hay những
quy định về ISDS trong điều ước quốc tế; chứ chưa có sự bao quát thực tiễn về
sự vận hành của cơ chế ISDS tại trọng tài quốc tế, cũng như kinh nghiệm của các

nước về vấn đề này.
Thứ hai, đối với tình hình trong nước, việc nghiên cứu về Hiệp định
CPTPP nói chung cũng như đối với các nghiên cứu về ISDS nói riêng tại Việt
Nam hiện có số lượng không nhiều và ở mức giới thiệu chung, còn khá sơ sài và
mới dừng ở việc khai thác những khía cạnh khác nhau ở mức độ không sâu về cơ
chế này. Đặc biệt, các nghiên cứu chỉ khái quát về TPP và CPTPP hoặc đánh giá
tác động chung của Hiệp định này tới Việt Nam, còn nghiên cứu cụ thể về “Giải
quyết tranh chấp đầu tư bằng phương thức trọng tài theo Hiệp định Đối tác
Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP)” thì chưa có.
2.

Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của khóa luận tốt nghiệp trên là làm rõ những vấn đề
chung về tranh chấp, giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước
tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài; nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh
chấp đầu tư bằng phương thức trọng tài trong Hiệp định CPTPP cùng những thay
đổi của CPTPP so với hiệp định tiền thân TPP trước đó; đồng thời cũng nghiên
cứu về tác động của những quy định trên đối với Việt Nam và kinh nghiệm của
một số quốc gia trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Trên cơ sở đó, đề tài
đề xuất một số phương án cho Việt Nam nhằm chuẩn bị thực thi có hiệu quả quy

3.

định ISDS trong Hiệp định CPTPP trong thời gian tới.
Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
5


Đối tượng nghiên cứu của khóa luận trên là Cơ chế giải quyết tranh chấp
giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo Hiệp định đối tác toàn diện và tiến

bộ xuyên Thái Bình Dương bằng phương thức trọng tài.
Phạm vi nghiên cứu tập trung vào nghiên cứu nội dung trong chương đầu
tư của Hiệp đinh CPTPP, đặc biệt là phần giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
và Nhà nước, bao gồm:
Thứ nhất, tìm hiểu và nghiên cứu tổng quan về khái niệm đầu tư nước
ngoài, tranh chấp đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài.
Thứ hai, đi sâu vào phân tích quy chế pháp lý của các bên trong tranh
chấp, cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và trình tự thủ tục giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước theo quy định trong Hiệp định CTPP.
4.

Phương pháp nghiên cứu
Để hoàn thành khóa luận trên, các phương pháp nghiên cứu được sử dụng
bao gồm:
Thứ nhất, phương pháp thống kê, phân tích – tổng hợp phân tích những
quy định khác nhau về giải quyết tranh chấp đầu tư trong những quy tắc trọng tài
khác nhau hoặc trong các hiệp định thương mại khác, từ đó đánh giá, làm nổi bật
lên điều khoản trong CPTPP.
Thứ hai, phương pháp đối chiếu – so sánh sự khác biệt về các khái niệm
cơ bản, các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài của
CPTPP so với TPP và các văn bản pháp lý ở Việt Nam.

5.

Kết cấu của đề tài
Ngoài phần mở đầu, và kết luận, nội dung của đề tài gồm có ba phần
chính:
6

Chương 1: Những vấn đề chung về tranh chấp và giải quyết tranh chấp
trong hoạt động đầu tư giữa chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài.
Chương 2: Giải quyết tranh chấp đầu tư bằng phương thức trọng tài trong
Hiệp định CPTPP và những thay đổi so với Hiệp định TPP.
Chương 3: Tác động của những quy định ISDS trong Hiệp định CPTPP
đối với Việt Nam, kinh nghiệm từ một số quốc gia và kiến nghị.

7


CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG
HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ
NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ

1.1.

Đầu tư nước ngoài và tranh chấp trong hoạt động đầu tư giữa nhà nước và

1.1.1.

nhà đầu tư nước ngoài
Khái quát về đầu tư nước ngoài
Quan hệ quốc tế trong đầu tư là một lĩnh vực của quan hệ kinh tế đối ngoại
hiện nay đang ngày càng mở rộng ra trên phạm vi toàn thế giới. Từ trước những
năm 50 của thế kỷ XX, khi nền kinh tế của những nước tư bản phát triển mạnh
mẽ, các nước này đã sản xuất ra một khối lượng hàng hóa lớn cần được tiêu thụ
cũng như đã tích lũy được một khối lượng vốn khá lớn cần có địa bàn để sử dụng
chúng. Tuy nhiên, thị trường tiêu thụ sản phẩm và đầu tư trong nước ngày càng
bão hòa, giá lao động trong nước lại tăng cao làm cho nhà đầu tư trong nước gặp

nhiều khó khăn. Để tiêu thụ sản phẩm đã sản xuất ra trong nước và sử dụng vốn
tích lũy có hiệu quả, các nhà đầu tư này tìm cách bành trướng sang các nước mà
ở đó có tiềm năng về tiêu thụ hàng hóa, về nguồn nguyên liệu, tài nguyên thiên
nhiên chưa được khai thác và lao động giá rẻ chủ yếu thông qua con đường xâm
lược thuộc địa và nô dịch.
Tuy nhiên, sau khi phong trào giải phóng dân tộc phát triển mạnh mẽ,
hàng loạt các nước thuộc địa, nửa thuộc địa thoát khỏi ách đô hộ của chế độ thực
dân, bắt đầu xây dựng nền kinh tế độc lập của riêng mình. Nhưng vấn đề lớn
nhất của các nước này chính là thiếu nền tảng về vốn, công nghệ, kinh nghiệm
quản lý dẫn đến tình trạng nền kinh tế kém phát triển, lao động không có việc
làm rất khó giải quyết. Cùng với sự phát triển của phong trào giải phóng dân tộc
8


và sự ra đời của phe xã hội chủ nghĩa các nước tư bản không thể tiếp tục bành
trướng sang các nước chậm phát triển bằng con đường xâm lược, nô dịch như
trước đây nữa mà phải bằng con đường chung sống hòa bình, hợp tác cùng có
lợi, trong đó có quan hệ hợp tác đầu tư. [12; trg 264]
Trên đây là bản chất và nguồn gốc xuất hiện quan hệ đầu tư nước ngoài
(đầu tư quốc tế). Vậy đầu tư nước ngoài theo đúng nghĩa của nó là gì? Những
đặc trưng nào quyết định một hoạt động được gọi đầu tư quốc tế? Những tác
động của hoạt động đầu tư quốc tế trong bối cảnh hội toàn cầu hóa, hội nhập sâu
rộng giữa các nền kinh tế?
1.1.1.1.

Khái niệm và đặc điểm của đầu tư nước ngoài
Cho đến nay, mặc dù có không ít các khái niệm khác nhau về đầu tư quốc
tế, nhưng khái niệm được nhiều người thừa nhận đó là “Đầu tư ra nước ngoài
hay còn được gọi là đầu tư quốc tế là sự di chuyển tài sản như vốn, công nghệ,
kỹ năng quản lý, ... từ nước này sang nước khác để kinh doanh nhằm mục đích

thu lợi nhuận cao trên phạm vi toàn cầu”. Nước nhận đầu tư được gọi là nước
chủ nhà (host country), nước chủ đầu tư được gọi là nhà đầu tư (home country)
[13;trg 29].
Như vậy, qua định nghĩa trên đã cho thấy được bản chất của đầu tư quốc tế
là đầu tư, tức là các hoạt động tìm kiếm lợi nhuận bằng con đường kinh doanh
của chủ đầu tư. Bởi thế, đầu tư quốc tế mang đầy đủ những đặc điểm của đầu tư
nói chung bao gồm: tính sinh lãi và rủi ro của công cuộc đầu tư. Tuy nhiên, nó
có thêm một số đặc điểm quan trọng khác so với đầu tư nội địa:
Thứ nhất, chủ sở hữu đầu tư là người nước ngoài. Đặc điểm này có liên
quan đến khía cạnh quốc tịch, luật pháp, ngôn ngữ, tập quán...Nói chung, đây là
yếu tố làm tăng thêm tính rủi ro và chi phí đầu tư của các nhà đầu tư ở nước
ngoài.
9


Thứ hai, các yếu tố đầu tư di chuyển ra khỏi biên giới. Đặc điểm này có liên
quan chủ yếu đến các khía cạnh về chính sách, pháp luật, hải quan và cước phí vận
chuyển.
Thứ ba, vốn đầu tư được tính bằng ngoại tệ (thường là đồng đôla Mỹ).
Đặc điểm này có liên quan đến vấn đề tỷ giá hối đoái và các chính sách tài chính
tiền tệ của các nước tham gia đầu tư. [13; trg 30, 31]
Định nghĩa về “đầu tư” trong Hiệp định CPTPP được quy định như sau:
“đầu tư là mọi tài sản do nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián
tiếp, có đặc điểm về đầu tư, bao gồm các đặc điểm như cam kết về vốn đầu tư
hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận, hoặc gánh chịu rủi ro”. [1; Điều
9.1] Như vậy có ba đặc trưng để xác định một hoạt động có được gọi là đầu tư
hay không, đó là:
Thứ nhất, cam kết về vốn đầu tư hoặc nguồn lực khác. Đầu tư là một quá
trình sử dụng vốn hoặc nguồn lực khác để nhằm đặt được mục tiêu về lợi nhuận,
do đó, tùy theo pháp luật mỗi nước quy định nhà đầu tư sẽ phải đóng góp vốn tài

sản ở mức độ khác nhau vào hoạt động đầu tư, nhằm giành quyền kiểm soát trực
tiếp hoặc gián tiếp trong hoạt động đầu tư đó. Ví dụ, quy định về vốn đối với dự
án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Theo quy định của pháp luật về đầu tư, vốn
đầu tư bằng vốn điều lệ cộng với vốn vay. Bên cạnh đó, một số ngành nghề đăng
ký kinh doanh hiện nay yêu cầu phải có vốn pháp định như kinh doanh bất động
sản, kinh doanh một số lĩnh vực tài chính, còn lại, hầu hết các lĩnh vực pháp luật
không yêu cầu vốn pháp định. Tuy nhiên, khi thẩm tra dự án đầu tư, các cơ quan
chức năng của Việt Nam cũng sẽ thẩm tra về vốn đầu tư vào dự án. Nếu thấy vốn
đầu tư không hợp lý, cơ quan chức năng Việt Nam có thể yêu cầu nhà đầu tư giải
trình về năng lực tài chính của nhà đầu tư. Vì vậy, khi nhà đầu tư dự định đầu tư

10


vào Việt Nam, họ cần có bản giải trình đáp ứng năng lực về tài chính để triển
khai dự án trên thực tế.
Thứ hai, sự kỳ vọng về lợi nhuận. Các nhà đầu tư không thể bỏ ra một khối
lượng lớn tài sản vào một việc mà lại không dự tính thu được giá trị cao hơn ban
đầu. Rõ ràng mục đích của hoạt động đầu tư là thu lợi nhuận. Vì thế, cần hiểu
rằng bất kỳ sự chi phí nào về thời gian, sức lực và tiền bạc vào một hoạt động
nào đó mà không có mục đích thu lợi nhuận thì không thuộc về khái niệm đầu tư.
Đây chính là căn cứ để phân biệt giữa khái niệm đầu tư được hiểu trên đây với
các thuật ngữ đầu tư đang được sử dụng rộng rãi trong cuộc sống.
Thứ ba, sự gánh chịu tính rủi ro. Hoạt động đầu tư vốn đã mang tính rủi ro
cao bởi nếu hoạt động đầu tư nào cũng sinh lãi thì ai cũng muốn trở thành nhà
đầu tư. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, chính bởi sự khác biệt về quốc tịch, luật
pháp, ngôn ngữ, các yếu tố đầu tư di chuyển ra khỏi biên giới, chính sách tiền tệ
của các nước tham gia đầu tư mà sự gánh chịu tính rủi ro của họ cũng cao hơn.
Bởi vậy, khi quyết định đầu tư ra nước ngoài, các nhà đầu tư cần phải xem xét rất
kỹ đến các đặc điểm trên và chính từ các điểm khác biệt này sẽ làm nảy ra sinh

nhiều vấn đề khi tiến hành đầu tư ở nước ngoài.
Đối với các hình thức đầu tư, Hiệp định CPTPP quy định các hình thức
đầu tư có thể bao gồm:
(i)

Doanh nghiệp;

(ii)

Cổ phiếu, cổ phần và các hình thức góp vốn vào doanh nghiệp;

(iii)

Trái phiếu, trái khoán, các công cụ nợ khác, và các khoản cho vay; Hợp đồng

tương lai, hợp đồng quyền chọn và các hợp đồng phái sinh khác;

11


(iv)

Hợp đồng chìa khoá trao tay, hợp đồng xây dựng, hợp đồng quản lý, hợp

đồng sản xuất, hợp đồng nhượng quyền, hợp đồng phân chia doanh thu và các
hợp đồng tương tự khác;
(v)

Quyền sở hữu trí tuệ;

(vi)

Giấy chứng nhận, ủy quyền, giấy phép và các quyền tương tự hình thành

trên cơ sở quy định pháp luật một Bên tham gia Hiệp định;
(vii) Các tài sản hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản, và quyền
tài sản liên quan như là cho thuê, cầm cố, cầm giữ và thế chấp [1, Điều 9.1];
Các hình thức đầu tư trên có thể chia thành hai loại là đầu tư trực tiếp và
đầu tư gián tiếp. Có thể thấy khái niệm về đầu tư trong Hiệp định CPTPP rộng và
bao quát hơn cả về vốn đầu tư và hình thức đầu tư so với các văn bản có hiệu lực
pháp luật của Việt Nam về đầu tư cũng như trong các hiệp định thương mại song
phương và Việt Nam đã ký kết. Ví dụ, theo Điều 52 Luật đầu tư 2014 của Việt
Nam, hình thức đầu tư ra nước ngoài bao gồm thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư
góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình thức
hợp đồng hoặc thực hiện các dự án đầu tư; hoặc trong Hiệp định tự do thương
mại song phương (FTA) Việt Nam- Hoa Kỳ, không có các hình thức đầu tư như
hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền chọn, hay các hợp đồng phái sinh khác.
Các quy định về đầu tư trong CPTPP sẽ làm tăng sức hấp dẫn đối với thị
trường đầu tư ở Việt Nam. Tuy nhiên, điều này cũng khiến cho Việt Nam bị ràng
buộc pháp lý nhiều hơn đồng thời đứng trước nguy cơ bị kiện nhiều hơn khi
Hiệp định TPP chính thức có hiệu lực. Ngoài ra, Việt Nam cũng cần điều chỉnh
pháp luật trong nước cho phù hợp với nội dung Hiệp định hoặc cho phép áp dụng
trực tiếp các điều khoản trong Hiệp định khi Hiệp định đi vào thực tiễn [19; trg
8].

12


1.1.1.2.

Vai trò của hoạt động đầu tư nước ngoài
Hoạt động đầu tư ra nước ngoài đang là một xu thế tất yếu của các nhà đầu
tư bởi lẽ hoạt động đầu tư tại thị trường trong nước ngày càng bão hòa và cũng
vấp phải sự cạnh tranh không kém phần quyết liệt. Nếu chuyển hướng hoạt động
đầu tư ra nước ngoài sẽ giúp nhà đầu tư khai thác được lợi thế so sánh của nước
tiếp nhận đầu tư. Việc tiến hành các hoạt động đầu tư ra nước ngoài có vai trò sau
đây:
- Đầu tư ra nước ngoài giúp các nhà đầu tư ở Việt Nam khai thác được
những lợi thế so sánh của nước tiếp nhận đầu tư, qua đó tận dụng được chi phí
sản xuất thấp (do giá nhân công rẻ, chi phí khai thác nguyên liệu tại chỗ thấp) để
sản xuất ra được những sản phẩm có giá thành hạ hơn so với sản phẩm sản xuất
trong nước, giảm được chi phí vận chuyển đối với việc sản xuất hàng hóa thay
thế nhập khẩu của nước tiếp nhận đầu tư;
- Đầu tư nước ngoài giúp các nhà đầu tư mở rộng thị trường tiêu thụ sản
phẩm;
- Đầu tư ra nước ngoài giúp các nhà đầu tư kéo dài chu kỳ sống của sản
phẩm được tạo ra trong nước thông qua việc di chuyển công nghệ cũ, lỗi mốt
sang nước tiếp nhận đầu tư;
- Đầu tư ra nước ngoài giúp các nhà đầu tư nâng cao được chất lượng
nguồn lực, học hỏi được kinh nghiệm quản lý dự án của các đối tác và của nước
tiếp nhận đầu tư;
- Đ TPP ầu tư ra nước ngoài giúp các nhà đầu tư tránh được các rào cản
thuế quan và chi phí thuế quan của nước tiếp nhận đầu tư;
- Đầu tư ra nước ngoài mang về cho đất nước một lượng ngoại tệ đáng kể,
góp phần vào công cuộc xây dựng và phát triển đất nước theo hướng công

1.1.2.
1.1.2.1.

nghiệp hóa, hiện đại hóa. [11; trg 147]

Tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài
Khái niệm về tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài

13


Hiện nay, hợp tác cùng phát triển là xu hướng tất yếu mà các quốc gia lựa
chọn. Nhưng sự gia tăng của quan hệ hợp tác quốc tế lại tiềm ẩn nguy cơ nảy
sinh mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình các chủ thể thiết lập mối quan hệ hợp
tác quốc tế. Thậm chí, có thể nói, số lượng tranh chấp thường tỷ lệ thuận với tốc
độ phát triển của quan hệ quốc tế. Tính chất, quy mô của các tranh chấp do vậy
cũng phức tạp và rộng lớn hơn. Xét một cách khái quát nhất, tranh chấp quốc tế
được hiểu là một trạng thái hay tình huống quốc tế mà trong đó các các chủ thể
tham gia có sự bất đồng, mâu thuẫn với nhau về quan điểm, có những đòi hỏi
quyền lợi trái ngược nhau. [7; trg 747]
Còn đối với quan hệ đầu tư nước ngoài, dựa vào các đặc điểm của đầu tư
nước ngoài có thể thấy đặc thù của loại tranh chấp này phát sinh giữa các bên
chủ thể trong đó một bên là nhà đầu tư nước ngoài và bên còn lại là cơ quan
quản lý nhà nước thực hiện các hoạt động quản lý như cấp phép đầu tư, điều
chỉnh, thay đổi dự án đầu tư. Do đó, có thể hiểu một cách chung nhất về tranh
chấp trong hoạt động tư nước ngoài chính là những sự bất đồng, mâu thuẫn, sự
đòi hỏi quyền lợi trái ngược nhau, phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ
quan quản lý nhà nước về đầu tư.
1.1.2.2.

Đặc điểm về tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài
Tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là một dạng tranh
chấp về đầu tư nên nó cũng mang những đặc điểm của một tranh chấp đầu tư.
Bên cạnh đó, loại hình tranh chấp này còn mang một số nét đặc trưng tiêu biểu
sau:

Thứ nhất, đặc điểm về chủ thể. Một bên tranh chấp là nhà nước tiếp nhận
đầu tư và bên còn lại là nhà đầu tư nước ngoài. Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong
tranh chấp được hiểu chính là các cơ quan quản lý nhà nước. Đó là các cơ quan
được Nhà nước giao quyền, chức năng và nhiệm vụ để thay mặt nhà nước tiếp
14


nhận đầu tư quản lý hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi họ đầu
tư vào nước mình. Các cơ quan này được thành lập và phân cấp một cách thống
nhất từ trung ương (các bộ, ban, ngành...) xuống địa phương (cơ quan quản lý tại
các tỉnh, thành phố, quận, huyện, thị xã...). Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân
hoặc tổ chức được thành lập ở nước ngoài. Tuy nhiên, không phải mọi cá nhân
hay tổ chức nước ngoài đều được gọi là nhà đầu tư nước ngoài. Luật pháp một số
nước quy định rằng nhà đầu tư nước ngoài phải là những tổ chức, cá nhân nước
ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư ra nhằm mục đích kinh doanh
thương mại, tức là nhằm mục đích sinh lợi. Để được tiến hành các hoạt động
kinh doanh họ phải là các thương nhân và phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh theo quy định của pháp luật, do cơ quan có thẩm quyền, nơi họ thành lập,
cấp. Ngoài ra, để được tiến hành các hoạt động đầu tư tại nước tiếp nhận đầu tư,
các nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện về đầu tư do luật pháp
nước nhận đầu tư quy định. Trong thực tế, các nhà đầu tư nước ngoài thường là
các doanh nghiệp nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực mà họ đã có kinh nghiệm
ở nước mình và có tiềm lực kinh tế mạnh để tiến hành các hoạt động đầu tư tại
nước nhận tiếp đầu tư. [28]
Khái niệm và cách xác định chủ thể tranh chấp trong pháp luật Việt Nam
và Hiệp định CPTPP cũng có một số điểm khác biệt:
Pháp luật Việt Nam
Nhà đầu tư Nhà đầu tư nước ngoài là
nước ngoài những cá nhân, tổ chức ở
nước ngoài, và thực hiện

hoạt động đầu tư ra nước
ngoài nhằm mục đích sinh
lời.

15

Hiệp định CPTPP
Nhà đầu tư bao gồm:
-Nhà đầu tư của Bên không tham
gia Hiệp định đối với một Bên
tham gia Hiệp định là nhà đầu tư
đang cố gắng thực hiện, đang thực
hiện hoặc đã thực hiện đầu tư trong
lãnh thổ của Bên đó và không phải
là nhà đầu tư thuộc Bên tham gia


Hiệp định;

Cơ
quan Hệ thống các cơ quan này
quản lý nhà được quy định tại Điều 68
nước
Luật đầu tư bao gồm các cơ
quan: Nhà nước, Bộ kế
hoạch đầu tư, Bộ - các cơ
quan ngang bộ, Ủy ban
nhân dân, các Sở Ban
Ngành, ....

-Nhà đầu tư của Bên tham gia Hiệp
định là một Bên, công dân hoặc
doanh nghiệp của một Bên đang cố
gắng thực hiện, đang thực hiện
hoặc đã thực hiện đầu tư trong lãnh
thổ của Bên khác;[1; Điều 9.1]
thẩm quyền quản lý nhà nước được
phân cấp theo quy định pháp luật
của một Bên thông qua công văn
bàn giao quyền soạn và ban hành
các văn bản pháp luật, pháp lệnh,
chỉ thị của nhà nước hoặc các biện
pháp chuyển giao quyền thực thi
thẩm quyền quản lý nhà nước [1;
chú thích 13].

Như vậy có thể thấy rằng, khái niệm nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà
nước trong Hiệp định CPTPP đều có nội hàm rộng hơn so với những quy định
trong pháp luật Việt Nam:
Nhà đầu tư được hiểu trong Hiệp định CPTPP bao gồm cả những nhà đầu
tư đang cố gắng thực hiện, đang thực hiện hoặc đã thực hiện đầu tư trong lãnh
thổ của bên khác chứ không chỉ gói gọn trong việc “thực hiện hoạt động đầu tư
ra nước ngoài nhằm mục đích sinh lời” như trong quy định của pháp luật Việt
Nam. Như vậy, nhà đầu tư còn bao gồm cả những cá nhân, doanh nghiệp đang nỗ
lực trọng việc xin cấp phép hay thành lập doanh nghiệp (đang chuyển vốn và các
nguồn lực khác). Tuy nhiên, cụ thể về mức vốn và nguồn lực để đủ điều kiện cấu
thành một khoản đầu tư thì không được quy định rõ. Với cách xác định này, các
nhà đầu tư sẽ có nhiều cơ hội hơn trong việc tiếp cận đầu tư, đồng thời cũng sẽ
được bảo hộ cao hơn khi tham gia vào tranh chấp với cơ quan nhà nước.

16


Cơ quan quản lý nhà nước trong hiệp định CPTPP được hiểu với nghĩa
rộng hơn là bất kỳ một cá nhân hay tổ chức nào được nhà nước ủy quyền thực thi
nhiệm vụ quản lý nhà nước trong lĩnh vực đầu tư, khác biệt hơn so với hệ thống
cơ quan được phân cấp phân quyền từ Trung ương cho tới địa phương theo quy
định của pháp luật Việt Nam. Quy định này đồng nghĩa với việc ràng buộc trách
nhiệm cao hơn cho Nhà nước tiếp nhận đầu tư; đặc biệt trong các trường hợp vi
phạm trong lĩnh vực đầu tư xuất phát từ cơ quan, tổ chức, cá nhân được nhà
nước ủy quyền.
Ngoài ra, đặc điểm về chủ thể của quan hệ tranh chấp trên còn được thể
hiện thông qua địa vị pháp lý của nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là khác
nhau. Trong khi địa vị của nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư do quốc
tịch của nhà đầu tư quyết định thì địa vị pháp lý của nhà nước khi tham gia vào
quan hệ này lại do tập quán ngoại giao quyết định, tức là nhà nước giữ địa vị là
chủ thể đặc biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế nói chung và trong quan hệ
đầu tư nước ngoài nói riêng, trong đó nhà nước có quyền miễn trừ tư pháp và
miễn trừ đối với tài sản của quốc gia. Theo đó một quốc gia sẽ không bị đưa ra
xét xử trước tòa án và nếu công dân hoặc pháp nhân nào đó khởi kiện quốc gia ra
tòa án thì tòa án sẽ có nghĩa vụ bác đơn kiện đó. Quyền miễn trừ này còn bao
gồm cả quyền của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng trước tòa án và
quyền không bị bắt buộc phải thi hành phán quyết của tòa án. Bởi vậy, khi tham
gia vào quan hệ đầu tư nước ngoài, nhà nước sẽ luôn ở một vị thế có lợi hơn so
với nhà đầu tư nước ngoài vì nó không phải chịu sự tài phán của bất kỳ thiết chế
nào hay cả những biện pháp cưỡng chế khi vi phạm thỏa thuận đầu tư bởi nó là
một thực thể có chủ quyền. Đây hoàn toàn là một sự bất bình đẳng mà phần thua
thiệt chính thuộc về nhà đầu tư nước ngoài. [14; trg 13]
Thứ hai, về phạm vi tranh chấp

17


Những tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài là tương đối
đa dạng bởi những tranh chấp này có thể phát sinh từ sự vi phạm các điều khoản
trong các hiệp định đầu tư hoặc trong phạm vi nghĩa vụ hợp đồng hoặc cả hai.
Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể bị nhà đầu tư khởi kiện dựa trên hợp đồng hoặc
có thể dựa trên cả hiệp định đầu tư.
Thứ ba, về phương thức giải quyết tranh chấp
Các phương thức phổ biến giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu
tư nước ngoài là thông qua thương lượng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài. Trong
đó những phương thức mang tính tài phán là tòa án và trọng tài thường được ưu
tiên hơn. Trong hợp đồng giữa cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực đầu tư
và nhà đầu tư nước ngoài có thể quy định về phương thức nào sẽ được lựa chọn
áp dụng khi có tranh chấp xảy ra, hoặc phương thức giải quyết tranh chấp cũng
có thể được quy định ngay trong các hiệp định đầu tư. Trong những trường hợp
mà điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng và hiệp định đầu tư khác
nhau thì phương thức giải quyết tranh chấp được chọn sẽ phụ thuộc vào việc
khiếu nại của các bên căn cứ vào hợp đồng hay hiệp định đầu tư. Nếu việc khiếu
kiện căn cứ vào hợp đồng thì các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp
đồng sẽ được áp dụng còn nếu căn cứ vào các điều khoản giải quyết tranh chấp
trong hiệp định đầu tư thì những điều khoản này sẽ được áp dụng. [14; trg 20,
23]
Bên cạnh phần chung về các nguyên tắc đầu tư, Chương Đầu tư của
CPTPP còn có một phần riêng quy định về Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa
Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (Investor-State Disputes Settlement – Cơ
chế ISDS). Cơ chế này cho phép Nhà đầu tư CPTPP được khởi kiện Nhà nước
tiếp nhận đầu tư ra Trọng tài quốc tế độc lập với Tòa án hay Cơ quan giải quyết
tranh chấp của Nhà nước đó. Đối với Việt Nam, Cơ chế ISDS được hiểu là Cơ
18

chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư CPTPP với Nhà nước Việt Nam thực
hiện bởi Trọng tài độc lập (thay vì Tòa án nhân dân các cấp). [2; Mục 4]
1.2.
1.2.1.

Giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài
Vai trò của giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài.
Sự tồn tại của tranh chấp là điều khó tranh khỏi trong đời sống quốc tế.
Khi tranh chấp xuất hiện, nếu không được giải quyết thỏa đáng theo ý chí của
các chủ thể có liên quan sẽ gây nhiều ảnh hưởng không mong muốn không chỉ
đối với các bên trong tranh chấp. Chính vì vậy, việc giải quyết tranh chấp có ý
nghĩa vô cùng quan trọng: (i) Thông qua giải quyết tranh chấp, quyền lợi hợp
pháp là đối tượng của vụ tranh chấp sẽ được khẳng định và đảm bảo, nhất là
những tranh chấp mà một bên ở vị thế yếu hơn; (ii) Giải quyết tranh chấp quốc tế
góp phần thúc đẩy việc thực thi, tuân thủ pháp luật quốc tế. Tranh chấp được giải
quyết nhanh chóng hiệu quả sẽ chấm dứt hành vi vi phạm và trật tự quan hệ quốc
tế được khôi phục; (iii) Giải quyết tranh chấp góp phần duy trì hòa bình và an
ninh quốc tế, thúc đẩy quan hệ hợp tác quốc tế.
Cụ thể hơn, đối với tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài, sự cần
thiết của một cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả sẽ góp phần đảm bảo quyền
và lợi ích hợp pháp của các bên chủ thể trong tranh chấp:
Đối với nhà đầu tư nước ngoài – chủ thể được bảo hộ trong các hiệp định
đầu tư khi các hiệp định này có những quy định gợi mở về cách thức giải quyết
tranh chấp trong đầu tư cũng như tạo được khung pháp lý cho phép nhà đầu tư
tiếp cận được phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến trên thế giới, nhà đầu
tư sẽ an tâm hơn và qua đó sẽ vững tin đầu tư vào một quốc gia nước ngoài. Hay
có thể hiểu rằng các quy định về giải quyết tranh chấp trong hiệp định đã tạo ra
cho nhà đầu tư nước ngoài một công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính

đáng của mình khi tiến hành hoạt động đầu tư ở nước ngoài. [14; trg 19] Đối với
19


Hiệp định CPTPP, cơ chế ISDS áp dụng cho nhà đầu tư một nước là thành viên
của hiệp định đầu tư trên lãnh thổ một quốc gia khác cũng thuộc hiệp định này,
đây chính là cơ chế bảo về quyền và lợi ích đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp
nếu cơ quan có thẩm quyền nước sở tại không tuân thủ các nguyên tắc đầu tư
cam kết trong CPTPP. Mặc dù đây không phải lần đầu tiên Việt Nam chấp thuận
cơ chế cho phép nhà đầu tư nước ngoài kiện Nhà nước ra trọng tài nước ngoài,
cơ chế ISDS trong CPTPP vẫn còn rất mới đối với Việt Nam. Bởi khác với nhiều
cảm kết rất chung về ISDS trong các thỏa thuận thương mại – đầu tư song
phương trước đây giữa Việt Nam và các nước (trừ hiệp định thương mại song
phương Việt – Mỹ), cơ chế ISDS trong CPTPP rất chi tiết, với quy mô đồ sộ về
các chủ thể liên quan cũng như phạm vi tranh chấp.
Đối với khía cạnh nhà nước tiếp nhận đầu tư, những sự thay đổi tích cực
trong các quy định về giải quyết tranh chấp đã góp phần rất lớn vào việc thúc
đẩy đầu tư nước ngoài vào quốc gia đó. Một nhà nước khi chấp nhận việc giải
quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng các phương thức mang tính quốc
tế sẽ tạo được hình ảnh tốt trước các nhà đầu tư nước ngoài về môi trường pháp
lý minh bạch. Mặt khác, các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu quả còn
giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ được chính sách của mình khi đối diện với
những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài.
1.2.2.

Cơ sở pháp lý và nguyên tắc giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài.
1.2.2.1.
Cơ sở pháp lý
Trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà
nước tiếp nhận đầu tư thì cơ sở pháp lý đóng một vai trò tối quan trọng. Ở hầu hết

các quốc gia trên thế giới cũng như ở Việt Nam hiện nay thì hoạt động đầu tư nước
ngoài nói chung được điều chỉnh bởi cả các điều ước quốc tế và luật pháp quốc gia.

20


Trước hết là trong quy định của pháp luật Việt Nam những tranh chấp liên
quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua
thương lượng, hòa giải. Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh
chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh
doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam
hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc
điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy
định khác [6; Điều 14].
Cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài không chỉ được quy
định trong pháp luật quốc gia mà trong bối cảnh hội nhập sâu rộng, sự bùng nổ
của các FTA thì các FTA này đều có những điều khoản quy định về việc giải
quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư.
Trong khi đó, những quy định ISDS trong CPTPP được quy định khá chi tiết về
nhiều vấn đề liên quan tới thẩm quyền, thủ tục tố tụng. So với các cơ chế ISDS
từng được đưa vào các FTA trước đây trên thế giới, CPTPP được cho là đã bổ
sung các quy định theo hướng tăng tính minh bạch trong quá trình tố tụng, mở
rộng diện tham gia ý kiến bình luận và hạn chế tình trạng lạm dụng việc đi kiện.
Cụ thể:
(i)

Cơ quan giải quyết tranh chấp theo Cơ chế ISDS của CPTPP là Trọng tài ICSID
(bao gồm cả cơ chế Trọng tài chính thức và Cơ chế Trọng tài phụ trợ của ICSID)
nếu một trong hai Bên hoặc cả hai là thành viên Công ước ICSID về giải quyết

tranh chấp đầu tư quốc tế năm 1965; Trọng tài theo nguyên tắc tố tụng
UNCITRAL; hoặc bất kỳ thiết chế hoặc quy tắc trọng tài nào mà Nguyên đơn và

(ii)

Bị đơn thống nhất được với nhau.
Thủ tục khởi kiện theo Cơ chế ISDS được quy định khá chi tiết trong CPTPP.
Theo đó để khởi kiện, trước hết Nguyên đơn và Bị đơn phải tìm giải pháp giải
21


quyết tranh chấp thông qua tham vấn, đàm phán trực tiếp hoặc thông qua các chủ
thể trung gian hòa giải trên cơ sở yêu cầu tham vấn chính thức bằng văn bản của
Nguyên đơn gửi Bị đơn. Và chỉ khi sau thời hạn 06 tháng kể từ ngày Bị đơn
nhận được yêu cầu tham vấn mà tranh chấp không thể được giải quyết thì lúc này
Nguyên đơn mới có thể khởi kiện theo ISDS.
1.2.2.2.
Nguyên tắc
Trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và giải quyết
tranh chấp đầu tư nước ngoài nói riêng, các bên có quyền tự do lựa chọn phương
thức giải quyết tranh chấp mà họ mong muốn như thương lượng, hòa giải, trọng
tài trong nước, trọng tài quốc tế hay tòa án, ...Tuy nhiên, việc tự do thỏa thuận
lựa chọn này cần phải tuân thủ theo các nguyên tắc nhất định, Hiệp định CPTPP
cũng đặt ra một số nguyên tắc nhất định trong giải quyết tranh chấp đầu tư, bao
gồm:
Thứ nhất, tính bắt buộc của các phương thức giải quyết tiền tố tụng: tham
vấn, thương lượng [1; Điều 9.17]. Theo đó, khi có tranh chấp phát sinh, các bên
trước tiên cần tìm ra phương án giải quyết thông qua tham vấn, thương lượng, có
thể bao gồm thủ tục có sự tham gia của bên thứ ba như thông qua trung gian, hòa
giải hoặc dàn xếp (tuy nhiên các thủ tục có sự tham gia của bên thứ ba này không

phải là thủ tục bắt buộc). Nếu tranh chấp đầu tư không được giải quyết trong thời
hạn 06 tháng kể từ ngày bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn bằng văn bản thì
Nguyên đơn mới có thể tiếp tục tìm đến phương thức giải quyết tranh chấp tiếp
theo là nộp hồ sơ lên cơ quan trọng tài theo quy định tại Điều 9.19.Có thể thấy,
yêu cầu bắt buộc sử dụng các phương thức tiền tố tụng để giải quyết tranh chấp
ngày càng trở nên phổ biến trên các BIT bởi những lợi ích thiết thực mà nhóm
các biện pháp này mang lại.
Thứ hai, một vụ tranh chấp chỉ được giải quyết bởi một cơ quan tài phán.
Theo đó, khi gửi khiếu kiện lên trọng tài, Nguyên đơn phải gửi kèm văn bản
22


khước từ quyền khởi kiện hoặc tiếp tục vụ kiện tại tòa án hoặc trọng tài hành
chính ở nước tiếp nhận đầu tư, hoặc bất kỳ thủ tục giải quyết tranh chấp khác.
Tuy nhiên, song song với khởi kiện theo cơ chế ISDS, nguyên đơn vẫn có thể
thực hiện các khiếu nại, khiếu kiện đề nghị áp dụng các biện pháp tạm thời
(nhưng không phải là các khiếu kiện đòi bồi thường thiệt hại) ra Tòa án hay cơ
quan hành chính của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Việt Nam có bảo lưu riêng đối
với vấn đề này, cụ thể tại phụ lục 9 – J Trình khiếu kiện ra trọng tài: “Nếu nhà
đầu tư đã lựa chọn trình khiếu kiện ra tòa án hoặc trọng tài hành chính của Chi
Lê, Peru, Mexico, hay Việt Nam thì lựa chọn đó là cuối cùng và duy nhất, nhà
đầu tư không được trình khiến kiện trọng tài theo mục B”. Quy định này nhằm
mục tiêu hạn chế nhà đầu tư lợi dụng các quy định để khiếu kiện tràn lan, gây
sức ép tới nhà nước tiếp nhận đầu tư, đồng thời đảm bảo quy trình xét xử thống
nhất của cơ quan có thẩm quyền, loại bỏ khả năng thua kiện và bồi thường thiệt
hại hai lần tại hai thiết chế giải quyết tranh chấp khác nhau.
Thứ ba, thẩm quyền của trọng tài chỉ phát sinh khi có được sự thỏa thuận
từ các bên trong tranh chấp. Theo đó, thỏa thuận trọng tài của các bên phải thỏa
mãn những điều kiện của cơ quan giải quyết tranh chấp trong Hiệp định CPTPP
đưa ra, tuy nhiên, CPTPP chỉ đưa ra các dẫn chiếu đến các quy tắc tố tụng khác

nhau chứ không quy định những quy tắc cụ thể về thỏa thuận trong tài trên. Việc
chấp thuận trọng tài của các bên phải đáp ứng các yêu cầu của: (i) Chương II của
Công ước ICSID và quy tắc phụ trợ ICSID về chấp thuận bằng văn bản của các
bên tranh chấp; (ii) Điều 9 Công ước New York về “thỏa thuận bằng văn bản”;
(iii) Điều I của Công ước Liên Châu Mỹ về “thỏa thuận”. [1; Điều 9.20]
1.2.3.

Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài
Các tranh chấp nói chung cũng như tranh chấp trong hoạt động đầu tư
nước ngoài cần phải được giải quyết thỏa đáng bằng những phương thức nhất
23


định nhằm bảo về quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, đảm bảo trật tự pháp
luật, ý thức tôn trọng pháp luật của các bên và góp phần ngăn ngừa sự vi phạm.
Tranh chấp trong đầu tư nước ngoài có thể được giải quyết theo nhiều phương
thức khác nhau. Các yếu tố chi phối việc các bên lựa chọn phương thức giải
quyết bao gồm: (i) Những lợi thế mà phương thức đó có thể mang lại cho các
bên; (ii) Mức độ phù hợp của phương thức đó với nội dung và tính chất của tranh
chấp, với thiện chí của các bên; (iii) Thái độ của Nhà nước đối với việc lựa chọn
phương thức giải quyết của các bên... Các phương thức giải quyết tranh chấp
trong hoạt động đầu tư nước ngoài bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài,
tòa án.
1.2.3.1.

Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng
Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là việc các bên trực tiếp hoặc
thông qua đại diện của mình gặp nhau để đàm phán về những bất đồng, mâu
thuẫn đã phát sinh với mục đích chung là duy trì mối quan hệ đầu tư lâu dài.
Thương lượng là một trong những phương pháp giải quyết tranh chấp không

mang tính tài phán, có đặc điểm cơ bản là không cần đến một thiết chế trung gian
thứ ba, các bên sẽ cùng nhau trình bày quan điểm, tìm ra các biện pháp thích
hợp, trên cơ sở đó đi đến thống nhất giải quyết những bất đồng tồn tại giữa các
bên. Do đó, phương thức này được coi như bước đầu tiên trong tiến trình giải
quyết tranh chấp đầu tư giữa các bên.
Thương lượng dựa trên cơ sở tự thỏa hiệp nên đây là phương thức đơn
giản, ít tốn kém, không làm phương hại đến quan hệ hợp tác giữa hai bên, không
bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phức tạp cũng như giữ được bí mật trong
quá trình giải quyết tranh chấp giữa các bên. Tuy nhiên, quá trình thương lượng
cũng như thi hành thỏa thuận có đạt được kết quả hay không phụ thuộc hoàn

24


toàn vào sự chủ động và thiện chí của các bên do tính chất không ràng buộc pháp
lý bởi bên thứ ba.
Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

1.2.3.2.

Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp giữa các bên thông qua bên thứ
ba (có thể là cá nhân hoặc tổ chức) với vai trò trung gian nhằm tìm kiếm những
giải pháp thích hợp cho việc giải quyết bất đồng, mâu thuẫn phát sinh. Cũng như
phương thức thương lượng, phương thức hòa giải được tiến hành trên cơ sở tự
nguyện và lựa chọn của các bên. Điểm khác biệt của hòa giải so với thương
lượng là ở điểm có sự tham gia của bên thứ ba, mặc dù người này không có
quyền đưa ra những quyết định có tính chất ràng buộc các bên mà chỉ tạo điều
kiện giúp đỡ họ thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Việc hòa
giải có thể dẫn tới thành công hay không phụ thuộc hoàn toàn vào thiện chí của
các bên tranh chấp. Kết quả hòa giải có giá trị khi các bên cùng nhau ký vào văn

bản ghi nhận sự hòa giải đó.
Phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải mang lại những ý nghĩa
nhất định đối với quan hệ đầu tư:
(i)

Thông qua hòa giải, tranh chấp được giải quyết trên cơ sở thiện chí nhằm tiếp tục

(ii)

duy trì mối quan hệ lợi nhuận của các bên.
Việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải có thể hạn chế tối đa sự hao phí thời
gian và tiện hơn so với việc áp dụng phương thức thông qua thủ tục tố tụng; tăng
cường sự tham gia trực tiếp của các bên đối với quá trình giải quyết cũng như kết

quả của việc giải quyết tranh chấp.
(iii) Việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải cũng giúp các bên kiểm soát được việc
sử dụng các tài liệu, chứng cứ có liên quan trong quá trình giải quyết tranh chấp
để đảm bảo bí mật kinh doanh, điều mà tiến hành tố tụng thông qua tòa án khó
thực hiện được bởi nguyên tắc xét xử công khai và các quy tắc nghiêm ngặt về
thủ tục trong việc xác minh, thu thập chứng cứ.
25