Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ theo hiệp định thƣơng mại tự do việt nam – EU và một số kiến nghị cho việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ HỒNG CƢỜNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ
NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ
THEO HIỆP ĐỊNH THƢƠNG MẠI TỰ DO VIỆT NAM – EU
VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ HỒNG CƢỜNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ
NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ THEO
HIỆP ĐỊNH THƢƠNG MẠI TỰ DO VIỆT NAM – EU
VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành

: Luật Quốc tế

Mã số

: 60380108

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Bá Bình

HÀ NỘI - 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công
trình nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ
ràng, được trích dẫn đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này.
Tác giả luận văn

Vũ Hồng Cƣờng

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN

TS. Nguyễn Bá Bình


LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên, tôi xin tỏ lòng cảm ơn sâu sắc tới TS. Nguyễn Bá Bình –
người Thầy đã tận tình hướng dẫn tôi trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành
luận văn.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành tới các Thầy, Cô trong Trường Đại
học Luật Hà Nội, đặc biệt là các Thầy, Cô của Khoa Sau Đại học và Khoa Luật
Quốc tế cùng các Thầy, Cô ngoài Trường tham gia chương trình đào tạo cao học
luật. Các Thầy, Cô đã chỉ bảo, truyền đạt cho tôi những kiến thức nền tảng và
chuyên ngành bổ ích trong suốt thời gian học tập.
Bên cạnh đó, cảm ơn gia đình, bạn bè và những người thân quen đã ủng hộ,
động viên và giúp đỡ tôi thời gian vừa qua để có thể hoàn thành luận văn này.
Sau cùng, tôi xin kính chúc quý Thầy, Cô, gia đình, bạn bè và những người
thân sức khỏe và thành công.
Hà Nội, ngày 25 tháng 7 năm 2017
Tác giả luận văn

Vũ Hồng Cƣờng


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ........................................................................................................... 1
1.

Tính cấp thiết của đề tài .................................................................................. 1

2.

Tình hình nghiên cứu đề tài ............................................................................ 1

3.

Mục tiêu nghiên cứu ........................................................................................ 3

4.

Phƣơng pháp nghiên cứu ................................................................................ 3

5.

Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu .............................................. 3

6.

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn .................................................. 4

7.

Kết cấu của đề tài ............................................................................................. 4

CHƢƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ
ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ .................... 5
1.1 Khái niệm đầu tƣ quốc tế ................................................................................ 5
1.2 Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tƣ quốc tế ................................... 8
1.3 Tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ . 10
1.3.1

Khái niệm ............................................................................................... 10

1.3.2

Đặc điểm ................................................................................................ 13

1.4 Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và
Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ .................................................................................... 15
1.4.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức ngoại giao ............................... 15
1.4.2 Giải quyết tranh chấp bằng tòa án ............................................................ 15
1.4.3 Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ......................................................... 16
1.4.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp khác ........................................... 18
1.5 Các cơ chế hợp tác giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ ..................................................................... 20
1.5.1

Cơ chế song phương .............................................................................. 20

1.5.2

Cơ chế đa phương .................................................................................. 22

1.6 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu tƣ
quốc tế ...................................................................................................................... 23
CHƢƠNG II: QUY ĐỊNH CỦA HIỆP ĐỊNH THƢƠNG MẠI TỰ DO VIỆT NAM
- EU VỀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC
NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ..................................................... 26
2.1. Khái quát về Hiệp định thƣơng mại tƣ do Việt Nam - EU .......................... 26
2.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp
nhận đầu tƣ .............................................................................................................. 29
2.2.1. Các loại tranh chấp đƣợc giải quyết theo cơ chế này ......................... 30


2.2.1.1. Các loại tranh chấp đƣợc giải quyết theo cơ chế ISDS,……………...

của EVFTA………………………………………………………………..…31
2.2.1.2. Nguyên đơn và bị đơn……………………………………..…...........31
2.2.2. Quy trình giải quyết tranh chấp ............................................................ 31
2.2.2.1 Tự giải quyết tranh chấp ...................................................................... 32
2.2.2.2 Tham vấn .............................................................................................. 33
2.2.2.3. Trọng tài .............................................................................................. 34
2.2.2.4. Thực thi ............................................................................................... 38
2.2.2.5. Kháng cáo trƣớc Trọng tài phúc thẩm ............................................. 40
2.3. Mối tƣơng quan giữa quy định của pháp luật Việt Nam và EVFTA về
cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tƣ giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và nhà nƣớc
tiếp nhận đầu tƣ………………………...…………….…………………………..41
CHƢƠNG III: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ
ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ VÀ MỘT
SỐ KHUYẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM ............................................................... 43
3.1. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc
tiếp nhận đầu tƣ trên thế giới ................................................................................ 43
3.1.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước tiếp nhận đầu tư theo phương thức ngoại giao ................................................ 43
3.1.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước tiếp nhận đầu tư theo phương thức tòa án ........................................................ 44
3.1.3. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận
đầu tư theo phương thức trọng tài ............................................................................. 45
3.1.4. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận
đầu tư theo các phương thức khác ............................................................................ 48
3.2. Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp giữa
nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ ........................................ 50
3.2.1. Kinh nghiệm của Thái Lan ....................................................................... 51
3.2.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc ..................................................................... 57
3.2.3. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ ......................................................................... 61
3.3. Tổng quan tình hình tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc

Việt Nam .................................................................................................................. 67
3.4. Một số khuyến nghị cho Việt Nam nhằm giải quyết có hiệu quả các tranh
chấp với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài ............................................................................ 70
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 80
PHỤ LỤC SỐ 1 .....................................................................................................107
DANH SÁCH THÀNH VIÊN ICSID ..................................................................107


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Danh mục từ viết tắt tiếng Anh
ASEAN

Association

of

Southeast

Asian Nations
ALE

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam
Á
Công ty TNHH Năng lượng

Aguaytia Energy LLC

Aguaytia
Hiệp định đầu tư song phương

BIT

Bilateral investment treaty

BOOT

Build Own Operate Transfer

BRA

Boston Redevelopment Authority

động và chuyển giao
Cơ quan tái phát triển Boston

BTA

Bilateral trade agreement

Hiệp định thương mại song phương

Dominican

Hiệp định thương mại tự do giữa

CAFTA-DR

Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt

Republic-Central

America-United

States

Free

Hoa Kỳ

Trade Agreement
CEDR

Centre

for

Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và

Effective

Trung tâm Giải quyết tranh chấp

Dispute Resolution
Comité Especial Líneas Eléctricas

hiệu quả
Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp

- Special Committee for Electricity
Common Market for Eastern

lưới điện
Thị trường chung của khu vực

DDT

and Southern Africa
Double taxation treaty

Đông và Nam châu Phi
Hiệp định tránh đánh thuế hai lần

DMT

Don Muang Tollway Co. Ltd

CELE
COMESA

Công ty TNHH Don Muang

DoH

Department of Highways

Tollway
Cục Đường cao tốc

ECJ

European Court of Justice

Tòa án công lý châu Âu

ECT 1994

Energy Charter Treaty

Hiệp ước Năng lượng1994

EIA

Economic integration agreement

Hiệp định hội nhập kinh tế

EuroCham

Eeuropean Chamber of Commerce

Phòng thương mại Châu Âu

FDI

Foreign direct investment

Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FET

Fair and Equitable

Đối xử công bằng và thỏa đáng

FTA

Free trade agreement

Hiệp định thương mại tự do

International

Phòng thương mại quốc tế

ICC

of Commerce

Chamber


ICJ

International Court of Justice

Tòa án công lý quốc tế

ICSID

International Centre for Settlement

Trung tâm quốc tế về xét xử tranh

of Investment Disputes

chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư

IIA

International investment agreement

Hiệp định đầu tư quốc tế

ISDS

Investor - State dispute settlement

Tranh chấp giữa nhà đầu tư và

KOTRA

Korea Trade-Investment Promotion

nước tiếp nhận đầu tư
Cục xúc tiến Thương mại - Đầu tư

LPA

Agency

Lafayette Place Associates

Hàn Quốc
Hội buôn hữu hạn Lafayette Place

M&A

Merger & Acquisition

Mua bán và sáp nhập

MAI

Multilateral Agreement on

Hiệp định đa phương về đầu tư

Massachusetts

Investment
Massachusetts Supreme Judicial

Tòa tư pháp tối cao bang

SJC
MIGA

Court
Multilateral Investment Guarantee

Massachusetts
Công ước bảo đảm đầu tư đa biên

NAFTA

Agreement
North American Free Trade

Hiệp định thương mại tự do Bắc

OECD

Agreement
Organisation for Economic Co-

Mỹ
Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế

OFIO

operation and Development
Office of the Foreign Investment

Văn phòng tư vấn đầu tư nước

OPIC

Ombudsman
Overseas Private Investment

ngoài
Công ty Đầu tư Tư nhân ra nước

PCA

Corporation
Permanent Court of Arbitration

ngoài
Tòa trọng tài thường trực

PCC

Peru Civil Code

Bộ luật dân sự Pê-ru

PCIJ

Permanent Court of International

Tòa thường trực về công lý quốc tế

PDA

Justice
Personal digital assistant

Thiết bị hỗ trợ kỹ thuật số cá nhân

SC

Special Commission

Ủy ban đặc biệt

SCC

Stockholm Chamber of Commerce

Phòng thương mại Stockholm


TNC

Transnational Corporation

Công ty xuyên quốc gia

TRIMs

Trade-Related Investment

Các biện pháp đầu tư liên quan đến

UNCITRAL

Measures
United Nations Commission on

thương mại
Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật

UNCTAD

International Trade Law
United Nations Conference on

thương mại quốc tế
Diễn đàn Thương mại và Phát triển

USSC

Trade and Development
Supreme Court of the United States

của Liên hiệp quốc
Tòa án Tối cao Hoa Kỳ

VAT

Value-added Tax

Thuế giá trị gia tăng

WIPI

Wireless Internet Platform for

Nền mạng không dây dành cho vận

WTO

Interoperability
World Trade Organization

hành tương tác
Tổ chức thương mại thế giới

EVFTA

Vietnam - EU Free Trade

Hiệp định thương mại tự do Việt

TPP

Agreement
Trans-Pacific Partnership

Nam EU
Hiệp định Đối tác xuyên Thái

Agreement

Bình Dương

Danh mục từ viết tắt tiếng Việt
Chữ viết tắt

Tiếng Việt

GQTC

Giải quyết tranh chấp

NĐT

Nhà đầu tư

NĐTNN

Nhà đầu tư nước ngoài


DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI

Danh mục các hộp
Hộp 1.1. Định nghĩa “Đầu tư” theo Hiệp định thương mại Việt Nam– Hoa Kỳ

Trang
6

Hộp 1.2. Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tư trong các IIA

12

Danh mục các biểu đồ
Biểu đồ 3.1.Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương thức

45

trọng tài giai đoạn 1990-2010.
Biểu đồ 3.2. Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp đầu tư

46

giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
Biểu đồ 3.3.Tỉ lệ số vụ được giải quyết bởi OFIO từ 2000 đến 2009

59


1

LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động đầu tư nước ngoài ở Việt Nam trong những năm gần đây có
những bước phát triển mạnh mẽ, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của
nền kinh tế. Tuy nhiên, những tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài
cũng bắt đầu phát sinh, trong đó đặc biệt phức tạp phải kể đến các tranh chấp
giữa nhà đầu tư nước ngoài và các cơ quan nhà nước Việt Nam. Để các nhà
đầu tư nước ngoài thực sự an tâm khi đầu tư vào Việt Nam thì việc xây dựng
và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và
nhà nước Việt Nam là một nhu cầu cấp bách.
Thực tế những tranh chấp trong thời gian gần đây giữa nhà đầu tư nước
ngoài và Nhà nước Việt Nam cho thấy Việt Nam còn thiếu kinh nghiệm
trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Việt Nam cũng còn thiếu chủ
động trong việc sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp trên cả phạm vi

song phương và đa phương. Trong khi đó, nhiều quốc gia trên thế giới đã có
nhiều thành công trong việc giải quyết một cách hiệu quả các tranh chấp đầu
tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài. Hơn nữa, dự báo trong tương lai, các
tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam sẽ ngày càng gia tăng. Do đó, những
hiểu biết về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước
tiếp nhận đầu tư là rất cần thiết đối với Việt Nam. Chính vì vậy, tác giả quyết
định lựa chọn đề tài nghiên cứu là: “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ
nƣớc ngoài và nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ theo Hiệp định thƣơng mại tự do
Việt Nam – EU và một số kiến nghị cho Việt Nam”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Đánh giá tổng quan về các công trình nghiên cứu có liên quan, tác giả
cho rằng việc nghiên cứu về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có nhưng chủ yếu là các nghiên
cứu của nước ngoài, ví dụ như các nghiên cứu của UNCTAD. Trong các ấn
phẩm "Investor - state disputes: prevention and alternatives to arbitration
II" hay “UNCTAD Series on issues in international investment agreement:


2

Dispute settlement investor-state”, UNCTAD đã chỉ ra tranh chấp phổ biến
giữa các chính phủ và các nhà đầu tư quốc tế và đưa ra một số giải pháp cho
các nước đang phát triển. Tuy nhiên, hiện tại, UNCTAD chưa công bố một
nghiên cứu nào cho riêng trường hợp của Việt Nam.
Tại Việt Nam, nghiên cứu về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có song còn rất ít và mới chỉ tập
trung vào một hoặc một số nội dung cơ bản. Các nghiên cứu về giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư
nói chung và theo Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU nói riêng chủ

yếu dưới dạng các bài viết tạp chí và bài tham dự hội thảo.Giải quyết tranh
chấp thông qua ICSID - Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đã
được giới thiệu trong “Giới thiệu về cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư
quốc tế” đăng trên Cổng thông tin pháp luật của Bộ Công thương, nhưng
mới chỉ nêu ra những nội dung mang tính tổng quan nhất về ICSID. Nội
dung bài nghiên cứu “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia
thành viên theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN” đăng trên
Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp cũng chỉ tập trung vào xem xét giải
quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở phạm vi khu vực ASEAN. Ngoài ra, ThS.
Lê Thị Thúy Hương trong bài viết “Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông
qua con đường trọng tài trong hiệp định thương mại Việt – Mỹ” đăng trên
tạp chí Khoa học Pháp lý số 6/2002 cũng mới đề cập đến giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước nhận đầu tư ở một phạm vi
hẹp, trong đó giới hạn phương thức giải quyết tranh chấp là bằng trọng tài.
Điểm khác biệt căn bản của nghiên cứu này so với các công trình đã có
trước đây là xem xét và đánh giá tổng thể thực trạng giải quyết tranh chấp
giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư tại Việt Nam và
những vấn đề pháp lý mà Việt Nam sẽ gặp phải khi kí kết Hiệp định thương
mại tự do Việt Nam - EU nhằm rút ra những bài học kinh nghiệm cho Việt
Nam, đồng thời, dựa trên thực tiễn ở Việt Nam để đề xuất giải pháp cụ thể
áp dụng những bài học kinh nghiệm này.


3

3. Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu tổng quát: nghiên cứu các vấn đề pháp lý xoay
quanh cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU. Đồng thời

nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa các nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới và tại một số quốc
gia điển hình được lựa chọn để từ đó rút ra các bài học kinh nghiệm cụ thể
cho Việt Nam để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp có liên quan.
Mục tiêu nghiên cứu cụ thể:
- Rút ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ thực tiễn giải quyết

tranh chấp đầu tư quốc tế trên thế giới.
- Đưa ra các giải pháp để áp dụng bài học kinh nghiệm nói trên nhằm

nâng cao năng lực và hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam trong khuôn khổ Hiệp định
thương mại tự do Việt Nam – EU.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử
của Chủ nghĩa Mác - Lênin.Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu
thường dùng cho khoa học xã hội như tổng hợp, phân tích, thống kê. Đề tài
còn sử dụng một số phương pháp thường được áp dụng trong lĩnh vực
nghiên cứu luật học như: so sánh luật học (so sánh các điều ước quốc tế về
đầu tư) và phân tích, bình luận án lệ.
5. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu: Các quy định của Hiệp định thương mại tự do

Việt Nam – EU về đầu tư và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, luận văn cũng nghiên
cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới hiện nay và các kinh nghiệm rút ra từ
thực tiễn này để khuyến nghị cho Việt Nam.
- Phạm vi nghiên cứu:

4

+ Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian: Khi nghiên cứu về thực tiễn
giải quyết tranh chấp trên thế giới, một số nước được tác giả chọn lựa để
nghiên cứu sâu: Hàn Quốc, Thái Lan và Hoa Kỳ.
+ Phạm vi nghiên cứu về mặt thời gian: từ năm 1990 cho đến nay.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
- Ý nghĩa khoa học: Đề tài đã nghiên cứu và chỉ ra những vấn đề pháp lý
cơ bản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp
nhận đầu tư; nghiên cứu các nội dung về cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS
trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU, các vấn đề thực tiễn trong quá
trình giải quyết tranh chấp chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp
nhận đầu tư ở một số nước và những tồn tại.
- Ý nghĩa thực tiễn: Trên cơ sở nghiên cứu cơ bản về cơ chế giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư theo
EVFTA, tác giả đưa ra một số khuyến nghị cho Việt Nam trong quá trình thực
thi Hiệp định.
7. Kết cấu của đề tài
Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Phụ lục, đề tài được kết cấu thành ba
chương:
Chương 1: Khái quát về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư
Chương 2: Quy định của Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU
về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp
nhận đầu tư
Chương 3: Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài
và nhà nước tiếp nhận đầu tư và một số khuyến nghị cho Việt Nam

5

CHƢƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA
NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ
1.1. Khái niệm đầu tƣ quốc tế
Để hiểu về đầu tư quốc tế, trước hết cần làm rõ khái niệm đầu tư. Từ điển
Tiếng Việt (2003, tr.103) định nghĩa đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực
vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội.
Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các
hình thức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động nhằm mục
đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác. Hoạt động đầu tư có thể mang
tính thương mại hoặc phi thương mại. Trong khoa học pháp lý cũng như thực
tiễn chính sách, pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là
hoạt động đầu tư kinh doanh, với bản chất là việc sử dụng các nguồn lực để
kinh doanh thu lợi nhuận. Từ điển Black’s law (1991, tr. 825) định nghĩa hoạt
động đầu tư là ―việc bỏ ra của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài
sản hay tìm kiếm lợi nhuận‖.
Luật Đầu tư 2014 của Việt Nam, với phạm vi điều chỉnh là hoạt động
đầu tư nhằm mục đích kinh doanh, đã đưa ra định nghĩa ―Đầu tư kinh doanh
là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua
việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp
của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu
tư.”1 Luật này còn phân biệt thuật ngữ đầu tư và hoạt động đầu tư, theo đó
hoạt động đầu tư được hiểu là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư
bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư2.
Định nghĩa về “đầu tư” cũng xuất hiện trong đa số các IIA. Trước đây,
nhiều hiệp định sử dụng định nghĩa chung như thuật ngữ ―đầu tư‖ bao gồm
việc bỏ vốn bằng mọi tài sản kể cả tất cả các loại quyền và lợi ích 3. Các BIT
sau này có khuynh hướng đưa ra định nghĩa chi tiết hơn, thường bắt đầu bằng

việc định nghĩa đầu tư ở phạm vi rộng, chẳng hạn như: đầu tư bao gồm việc bỏ

1

Khoản 14, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2014.
Khoản 14, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2014.
3
BIT Đức – Sri Lanka (1963)
2


6

vốn bằng mọi loại tài sản4 hoặc mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ5 và sau đó
liệt kê một danh mục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư. Quy định tại điều 1(1)
chương IV Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) điển hình cho
cách định nghĩa này (xem thêm Hộp 1.1)
Hộp 1.1
Định nghĩa “Đầu tƣ” theo Hiệp định thƣơng mại Việt Nam – Hoa Kỳ
Điều 1 (1)
“Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty
của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức:
 Một công ty hoặc một doanh nghiệp;
 Cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền
lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty;
 Các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng
xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu,
tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác;
 Tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả các quyền như giao
dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản;

 Quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có liên quan, nhãn hiệu hàng hóa,
sáng chế, thiết kế bố trí (topography) mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được
mã hóa, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với giống
cây trồng;
 Các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép

Những định nghĩa về đầu tư nói trên tuy có điểm khác biệt, nhưng tựu
chung lại, có thể rút ra những đặc trưng của đầu tư như sau:
Thứ nhất, mục đích của đầu tư là nhằm đem lại lợi ích. Đối với doanh
nghiệp, lợi ích mà họ nhắm tới thường là thu hồi vốn, tạo lợi nhuận, phát triển
vị thế của doanh nghiệp. Đối với Nhà nước, hoạt động đầu tư lại nhắm tới việc
tạo ra lợi ích kinh tế xã hội như tạo việc làm, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công
cộng, bảo vệ tài nguyên môi trường và sự phát triển bền vững,…
Thứ hai, hoạt động đầu tư chỉ có thể được tiến hành khi nhà đầu tư hay
chủ đầu tư đưa nguồn vốn của mình vào quá trình đầu tư. Chủ đầu tư có thể là
4
5

Điều I(a) của BIT Anh – Liên Xô (nay là Anh – Nga) và Điều 1(6) của ECT
Điều I(1) của BIT Hoa Kỳ - Argentina.


7

các tổ chức, cá nhân và cũng có thể là nhà nước. Vốn đầu tư có thể tồn tại dưới
nhiều hình thái như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản tài chính.
Thứ ba, đầu tư tiềm ẩn sự mạo hiểm. Như đã nói ở trên, đầu tư có mục
đích và kỳ vọng là đem lại lợi ích, nhưng không có sự chắc chắn tuyệt đối về sự
tồn tại của lợi ích đó trong tương lai. Hoạt động đầu tư bao gồm nhiều khâu,
nhiều giai đoạn và thường diễn ra trong một khoảng thời gian dài. Do đó, nó ẩn

chứa những mạo hiểm, rủi ro. Ngày nay, hoạt động đầu tư đã vượt khỏi phạm
vi lãnh thổ một nước nên mức độ rủi ro của hoạt động này ngày càng cao. Cùng
với xu hướng này, các tranh chấp đầu tư đã phát sinh và đang gia tăng cả về số
lượng cũng như độ phức tạp.
Tóm lại: “Đầu tư có thể được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo
các hình thức, cách thức do pháp luật quy định để tiến hành hoạt động đầu tư
nhằm mục đích thu lợi nhuận‖.
Vậy, đầu tư nước ngoài hay đầu tư quốc tế chính là một hình thức của hoạt
động đầu tư. Đứng trên góc độ của một quốc gia để xem xét hoạt động đầu tư
từ quốc gia này sang các quốc gia khác hoặc ngược lại chúng ta có thuật ngữ
"đầu tư nước ngoài", nhưng nếu xét trên phương diện tổng thể nền kinh tế thế
giới thì tất cả các hoạt động đó được gọi là "đầu tư quốc tế".
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, không có khái niệm đầu tư quốc tế,
mà thay vào đó là khái niệm đầu tư nước ngoài và đầu tư ra nước ngoài. Theo
điều 3 khoản 14 Luật Đầu tư 2014, đầu tư nước ngoài là việc “Nhà đầu tư nước
ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật
nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”, trong đó
“nhà đầu tư nước ngoài” là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện
hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Theo điều 3 khoản 14, đầu tư ra nước ngoài là
việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra
nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư.
Xuất phát từ cách định nghĩa đầu tư đã nêu, có thể hiểu đầu tư quốc tế
chính là việc nhà đầu tư chuyển vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ
nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi


8

nhuận hoặc lợi ích kinh tế xã hội. Về bản chất, đầu tư quốc tế chính là một hoạt
động xuất khẩu tư bản, bởi vốn được di chuyển qua khỏi biên giới các quốc gia.

Đầu tư quốc tế mang đầy đủ các đặc điểm của đầu tư nói chung. Bên cạnh
đó, nó cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt với đầu tư trong nước. Điểm
khác biệt dễ thấy nhất chính là tính “quốc tế” của hoạt động này. Để xác định
được tính “quốc tế” của các hoạt động đầu tư, trước hết cần xác định được quốc
tịch của nhà đầu tư. Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về
tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo hộ. Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp
nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký
kết.
Hoạt động đầu tư quốc tế còn đặc trưng bởi nó là một hình thức xuất
khẩu tư bản, tức là đưa vốn, tư bản từ nước này sang nước khác hay nói cách
khác là có sự di chuyển tài sản qua biên giới quốc gia. Về điểm này có thể thấy
hoạt động xuất khẩu tư bản hay đầu tư quốc tế cũng giống như việc xuất khẩu
hàng hóa thông thường. Tuy nhiên, đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì
quyền sở hữu sẽ chuyển từ người bán sang người mua, trong khi đó, ở hoạt
động đầu tư quốc tế, quyền sở hữu vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc về nhà đầu tư
ban đầu.
1.2. Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tƣ quốc tế
Hoạt động đầu tư ngày càng phát triển và mở rộng thì mức độ phức tạp
cũng không ngừng gia tăng. Cùng với đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế cũng
liên tục phát sinh. Đối với việc GQTC về đầu tư, luật áp dụng là vấn đề quan
trọng và có tính quyết định hàng đầu. Thực tiễn GQTC đầu tư quốc tế cho thấy,
các nguồn luật cơ bản được áp dụng là các điều ước quốc tế về đầu tư, luật
quốc gia, và tập quán quốc tế.
Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư bao gồm các Hiệp định đầu tư quốc
tế (IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế trong phạm vi song phương, khu vực
và đa phương (EIAs). Các IIAs là một trong những nguồn cơ bản điều chỉnh
hoạt động đầu tư quốc tế. Theo UNCTAD từ những năm 1990 cho đến nay, hệ
thống các IIAs đã mở rộng đáng kể với sự gia tăng nhanh chóng của các BIT

9

(Bilateral Investment Treaties - Hiệp định đầu tư song phương) và DTT
(Double Taxation Treaties – Hiệp định chống đánh thuế hai lần). Mặc khác, sự
gia tăng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cũng có ảnh
hưởng lớn tới sự phát triển của các IIA. Trước thực tiễn các tranh chấp với
những vấn đề phát sinh liên quan tới việc giải thích và áp dụng IIA của các hội
đồng trọng tài, các Chính phủ giờ đây đã đưa ra những điều khoản mới, ngôn
ngữ mới khi ký kết IIA để phòng ngừa và giải quyết các vấn đề này. Vì thế,
các IIA đang có xu hướng mở rộng phạm vi các vấn đề điều chỉnh và ngày càng
trở nên phức tạp và rắc rối hơn. Tuy nhiên, nội dung của các văn bản này
thường là các vấn đề có liên quan tới khuyến khích và bảo hộ đầu tư; đối xử
đầu tư; thỏa thuận về việc dành cho nhau quy chế tối huệ quốc, đãi ngộ quốc
gia; bồi thường thiệt hại; trưng dụng tài sản của nhà đầu tư; chuyển nhượng
vốn; các hình thức và biện pháp GQTC về đầu tư... nhưng cũng có thể chỉ đề
cập tới những nguyên tắc pháp lý chung cho các chủ thể khi tham gia vào quan
hệ đầu tư quốc tế6.
Ngoài ra, hoạt động đầu tư quốc tế cũng có thể được điều chỉnh một phần
bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích sự phát triển của thương mại nói
chung và đầu tư nói riêng ví dụ như trong BTA có chương IV về phát triển
quan hệ đầu tư, hoặc trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) có
chương XI quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.
Bên cạnh điều ước quốc tế, luật quốc gia cũng được coi là một trong các
nguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế. Pháp luật của nước
tiếp nhận đầu tư là lựa chọn thường xuyên nhất trong các vụ tranh chấp liên
quan đến đầu tư, bởi lẽ quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử
dụng luật của quốc gia khác để GQTC. Có trường hợp, ngay cả khi nhà đầu tư
không đồng ý và hai bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, một cách
đương nhiên, luật của nước tiếp nhận đầu tư sẽ được Hội đồng trọng tài lựa
6

Ví dụ như: Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement); Hiệp
định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS - Trade-Related Investment Measure); Hiệp
định đa phương về đầu tư (MAI); Công ước Washington 1965 về giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu
tư giữa nhà nước và công dân các nước khác(ICSID),...


10

chọn.
Luật của nước nhà đầu tư hay một nước thứ ba không phải là lựa chọn
thường thấy khi GQTC.
Tuy nhiên, không thể phủ nhận một thực tế là tập quán quốc tế vẫn đóng
một vai trò hết sức quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan
đến đầu tư. Thậm chí, trong trường hợp các bên có thỏa thuận về luật áp dụng,
và thỏa thuận này lựa chọn luật quốc gia tiếp nhận đầu tư mà không nhắc tới
việc sử dụng tập quán quốc tế, vẫn có những lí do để Hội đồng trọng tài áp
dụng tập quán quốc tế. Các tập quán này được áp dụng trong GQTC với mục
đích bổ sung cho các khiếm khuyết, thiếu sót trong quy định của pháp luật của
một quốc gia (vốn là vấn đề tồn tại của bất cứ hệ thống pháp luật nào), cũng
như bổ sung cho các quy định của các BIT.
1.3. Tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ
1.3.1. Khái niệm
Tranh chấp là một khái niệm pháp lý có rất nhiều cách hiểu và định nghĩa
khác nhau. Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, tranh chấp được định
nghĩa là sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa
hai chủ thể. Để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, trong
một vụ việc do Tòa thường trực về công lý quốc tế (PCIJ) giải quyết, tòa đã
đưa ra một định nghĩa rộng về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật
pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa

hai chủ thể. Trong một vụ khác, Tòa án công lý quốc tế (ICJ) xác định tranh
chấp là một tình huống mà hai bên thể hiện quan điểm trái ngược rõ ràng về
việc thực hiện hay không thực hiện một nghĩa vụ theo thỏa thuận.
Từ những cách định nghĩa trên, có thể hiểu tranh chấp pháp lý có đặc
điểm là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi
hay nghĩa vụ giữa các chủ thể. Sự mâu thuẫn và bất đồng này có thể phát sinh
trong nhiều loại quan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa
các chủ thể khác nhau. Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh
giữa các nhà đầu tư với nhau hoặc giữa nhà đầu tư và Nhà nước. Trong phạm vi


11

của luận văn này, người viết chỉ xem xét đến tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ về đầu tư quốc tế.
Từ định nghĩa về tranh chấp, có thể khái quát được tranh chấp giữa nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư chính là sự bất đồng, mâu
thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư.
Để hiểu rõ khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
tiếp nhận đầu tư, cần hiểu được hai khái niệm là nhà đầu tư nước ngoài và nhà
nước tiếp nhận đầu tư.
Nhà nước tiếp nhận đầu tư chính là quốc gia cho phép nhà đầu tư nước
ngoài có các hoạt động đầu tư diễn ra trên phạm vi lãnh thổ quốc gia đó. Trong
các IIA, Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là một bên ký kết trong mối quan
hệ với nhà đầu tư của bên ký kết khác.
Nhà đầu tư hiểu theo một cách khái quát là người tiến hành các hoạt động
đầu tư nhằm mục đích sinh lợi. Nhà đầu tư bao gồm thể nhân (cá nhân) và pháp
nhân (doanh nghiệp, tổ chức kinh tế,v.v..) có hoạt động đầu tư. Xét theo mục
đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư, có hai vấn đề cần phải xem xét khi định

nghĩa thuật ngữ này, đó là tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là
nhà đầu tư và căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài.
Về tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư, các hiệp
định đầu tư xác định vấn đề này qua việc định nghĩa cụ thể như thế nào là “hoạt
động đầu tư”. Thông qua việc làm rõ khái niệm “đầu tư”, tiêu chí nhận biết
“nhà đầu tư” trong một vụ tranh chấp sẽ được cụ thể hóa tùy thuộc vào hiệp
định đầu tư của các quốc gia ký kết.
Căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài theo các
hiệp định đầu tư thường là quốc tịch của nhà đầu tư. Quốc tịch của nhà đầu tư
sẽ ảnh hưởng đến phạm vi bảo hộ của các IIA do các hiệp định này được ký kết
với mục đích bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài7. Việc xác định quốc tịch
của nhà đầu tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật
quốc gia của các bên ký kết. Ví dụ như BIT giữa Việt Nam và Ác-hen-ti-na có
7

Điều này được hiểu là các IIA có mục đích bảo hộ nhà đầu tư có quốc tịch của một Bên ký kết khác với Bên ký
kết là quốc gia tiếp nhận đầu tư của nhà đầu tư đó.


12

quy định khái niệm “nhà đầu tư” là bất kỳ thể nhân là công dân một Bên ký kết
phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó8. Một số IIA đưa thêm các yếu tố khác bên
cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là thời gian cư trú 9 hoặc nơi cư trú.
Với thể nhân mang từ hai quốc tịch trở lên, việc xác định quốc tịch trong quá
trình GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài Nhà nước tiếp nhận đầu tư và sẽ gặp
nhiều khó khăn, nhất là khi một trong số đó là quốc tịch của nước tiếp nhận
(Xem thêm tại Hộp 1.2).
Với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy định đơn giản là bảo
hộ cho pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết. Các IIA có

thể đưa thêm yếu tố là pháp nhân phải có trụ sở10 và/hoặc thực tế kinh doanh tại
quốc gia ký kết (ví dụ như BIT Việt Nam – Vương quốc Ô-man sử dụng thuật
ngữ “kinh doanh đáng kể”11). Trong quan hệ đầu tư quốc tế, vấn đề quốc tịch
của pháp nhân có thể bị lợi dụng qua hiện tượng “treaty shopping”, hiện tượng
gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư (Xem thêm tại
Hộp 1.2)
Hộp 1.2
Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tƣ trong các IIA
Hiệp định đầu tư được ký kết nhằm bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài. Để xác
định được tính “ngoại” của các hoạt động đầu tư, cần xác định được quốc tịch của nhà đầu
tư. Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được
bảo hộ. Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến
luật quốc tịch của các bên ký kết. Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo các
IIA thường gặp các khó khăn sau:
- Với nhà đầu tư là thể nhân, các BIT gặp khó khăn trong việc xác định nhà đầu tư được bảo
hộ khi thể nhân mang hai quốc tịch gồm quốc tịch của quốc gia nhận đầu tư và quốc tịch của
quốc gia còn lại. Lúc này, theo tập quán của pháp luật quốc tế, quốc gia không phải là nước
sở tại nước sở tại sẽ tiến hành các biện pháp bảo vệ ngoại giao thay mặt công dân nước mình
khi họ có những khiếu kiện đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư. Có những BIT đề cập đến vấn
đề này và đưa ra giải pháp xác định quốc tịch của thể nhân là quốc tịch “chi phối và có hiệu
lực” (dominant and effective nationality) 12, theo đó thể nhân sẽ được xác định là mang quốc

8

Xem Điểm a, Khoản 2, Điều 1, BIT Việt Nam – Ác-hen-ti-na.
Xem Điểm c, Khoản 1, Điều 1, BIT Việt Nam – Úc.
10
Xem Điểm ii, Khoản a, Điều 1, BIT Đức – Ấn Độ năm 1998.
11
Xem Khoản b, Điều 2, BIT Việt Nam – Ôman.

12
Theo Điều 1 Hiệp định mẫu về đầu tư của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT).
9


13
tịch có những tính chất trên.
- Với nhà đầu tư là pháp nhân, khó khăn trong việc xác định quốc tịch phát sinh từ việc lợi
dụng quốc tịch để đạt được mục đích bảo hộ từ các IIA của nhà đầu tư. Cụ thể, nhà đầu tư
của một nước thứ ba có thể lợi dụng quốc tịch của pháp nhân bằng việc thành lập pháp nhân
tại một trong các bên ký kết để được bảo hộ khi đầu tư vào bên ký kết còn lại. Tương tự như
vậy, nhà đầu tư của một bên ký kết có thể thành lập pháp nhân tại bên ký kết khác để được
bảo hộ khi đầu tư vào chính quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch. Các trường hợp trên là
ví dụ cho hiện tượng “treaty shopping”, một hiện tượng phổ biến gây ảnh hưởng đến mục
đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư.

Tóm lại, “nhà đầu tư nước ngoài” là một thuật ngữ phải được định nghĩa
theo từng hiệp định đầu tư cụ thể, nhất là vấn đề quốc tịch khi xét đến yếu tố
nước ngoài của nhà đầu tư.
1.3.2. Đặc điểm
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có
một số đặc điểm cụ thể như sau:
- Về chủ thể, tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị pháp lý khác
biệt, đó là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.
Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư quốc tế (một
loại quan hệ pháp luật trong tư pháp quốc tế) do quốc tịch của nhà đầu tư quyết
định. Khác với nhà đầu tư, địa vị pháp lý của Nhà nước khi tham gia vào quan
hệ này do tập quán ngoại giao quyết định, tức là Nhà nước giữ địa vị là chủ thể
đặc biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế. Nhà nước có địa vị pháp lý đặc biệt
thể hiện ở quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc

gia. Nhờ vào quyền miễn trừ này mà khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế,
Nhà nước ở vị thế có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài do không phải chịu
việc xét xử hay bất kỳ biện pháp cưỡng chế nào khi vi phạm thỏa thuận đầu tư.
Điều này gây nên sự bất bình đẳng đối với nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư với
Nhà nước. Tuy nhiên, với sự phát triển của thương mại quốc tế giữa các quốc
gia, trên thế giới nhiều quốc gia đã áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho Nhà
nước, theo đó việc miễn trừ áp dụng cho các giao dịch không mang tính thương


14

mại13. Điều này thể hiện ở việc các quốc gia chấp nhận việc nhà đầu tư đưa
tranh chấp với Nhà nước ra giải quyết theo các cơ chế mang tính quốc tế (giải
quyết theo tố tụng trọng tài ICSID hay PCA,v.v..) và thừa nhận quyền khiếu nại
của nhà đầu tư đối với những quy định hay chính sách không phù hợp của Nhà
nước (thể hiện ở việc nhiều quốc gia đã ký kết Công ước ICSID theo đó nhà đầu
tư được quyền kiện trực tiếp Nhà nước tiếp nhận đầu tư). Dù vậy, không phải
mọi quốc gia đều thừa nhận quyền này, do đó quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối
trong các giao dịch thương mại vẫn tồn tại và gây cản trở cho quan hệ đầu tư
quốc tế.
-

Về phạm vi tranh chấp, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu tư rất đa dạng, có thể phát sinh từ sự vi phạm một hay một
số điều khoản trong IIA hoặc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (nếu có) hoặc cả
hai. Nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện quốc gia nhận đầu tư dựa trên hiệp
định đầu tư hoặc dựa trên hợp đồng.
-

Về phương thức GQTC, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương thức mang tính
tài phán hoặc không mang tính tài phán. Các phương thức phổ biến là kiện ra
tòa án hoặc trọng tài, ngoài ra còn có thương lượng, hòa giải nhưng các phương
thức này ít phổ biến hơn. Phương thức GQTC có thể được quy định ngay trong
IIA hoặc quy định trong hợp đồng (nếu có) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ
quan Nhà nước của nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, có những trường hợp
điều khoản GQTC (có hiệu lực) quy định trong IIA và hợp đồng khác nhau.
Lúc này, phương thức GQTC được chọn sẽ phụ thuộc vào việc khiếu nại của
các bên căn cứ vào IIA hay hợp đồng. Nếu việc khiếu kiện căn cứ vào IIA, điều
khoản GQTC trong IIA sẽ được áp dụng và nếu căn cứ vào hợp đồng, điều
khoản GQTC trong hợp đồng sẽ được áp dụng.
13

Xem thêm Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam, tại địa chỉ
Cũng theo bài này, Thuyết quyền miễn trừ tương đối do các học giả của các nước
theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng và xây dựng nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ
của các công ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị XHCN khi tham gia vào các quan
hệ kinh tế thương mại quốc tế. Học thuyết này nhanh chóng được các nước khác ủng hộ và cụ thể hóa vào
các đạo luật quốc gia.


15

Bên cạnh đó, quy trình tố tụng trong GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể kéo dài và gây tốn kém do khó khăn trong
việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư, khó khăn khi xác định một hoạt động
đầu tư có thuộc phạm vi điều chỉnh của IIA hay không, v.v..
1.4. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và

Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ
1.4.1. Giải quyết tranh chấp bằng phương thức ngoại giao
Quyền bảo hộ ngoại giao là quyền của một quốc gia đại diện cho công dân
nước mình khởi kiện một quốc gia khác. Trong đầu tư quốc tế, GQTC thông
qua phương thức bảo hộ ngoại giao là việc quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch
đứng ra thay mặt nhà đầu tư khiếu nại nước nhận đầu tư (tại các thể chế tư pháp
quốc tế Tòa án công lý quốc tế (ICJ) hay các Tòa án khu vực như Tòa án công
lý châu Âu (ECJ). Quyền của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra bảo
vệ công dân của nước mình trong các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc
gia khác là một nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế14.
Việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
bằng bảo hộ ngoại giao có những điều kiện sau:
-

Việc khiếu nại của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đối với quốc

gia tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt
là quy tắc xác định quốc tịch của nhà đầu tư.
-

Các Nhà nước có thể tự do lựa chọn các phương tiện và biện pháp để

thực hiện bảo vệ ngoại giao. Họ có thể sử dụng bất cứ phương thức hợp pháp
nào, dù nó mang tính thiếu thiện chí.
1.4.2. Giải quyết tranh chấp bằng tòa án
Giải quyết tranh chấp bằng tòa án là phương thức giải quyết mang tính
tài phán. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
có thể được giải quyết bằng Tòa án của quốc gia nhận đầu tư, Tòa án của quốc
gia mà nhà đầu tư có quốc tịch. Trình tự và thủ tục GQTC tùy thuộc vào luật
14

Xem them phán quyết của Tòa thường trực công lý quốc tế PCIJ trong vụ The Mavrommatis Palestine
Concessions (1924).