Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng đầu tư và phát triển việt nam

đại học quốc gia hà nội
khoa luật

đinh thị liên

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
để vay vốn tại các ngân hàng th-ơng mại
và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng đầu tvà phát triển việt nam

luận văn thạc sĩ luật học

Hà nội - 2008


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

đại học quốc gia hà nội
khoa luật

đinh thị liên

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
để vay vốn tại các ngân hàng th-ơng mại
và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng đầu tvà phát triển việt nam
Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số

: 60 38 50

luận văn thạc sĩ luật học

Ng-ời h-ớng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Anh Sơn

Hà nội - 2008


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU

Chương 1:

1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN

7

SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI

1.1.

Khái quát chung về hoạt động cho vay của các ngân hàng
thương mại

7

1.2.

Khái niệm thế chấp tài sản

11

1.2.1.

Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự

11

1.2.2.

Định nghĩa thế chấp tài sản

14

1.3.

Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng
thương mại

17

1.3.1.

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ
bản của người sử dụng đất

17

1.3.2.

Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất để vay
vốn tại các ngân hàng thương mại

19

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN

25

SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN
HÀNG ĐẦU TƯ VÀ PHÁT TRIỂN VIỆT NAM

2.1.

Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng thương mại
theo quy định của pháp luật Việt Nam

25

Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

2.1.1.

Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân
hàng thương mại

26

2.1.1.1. Điều kiện về chủ thể

26

2.1.1.2. Điều kiện để người sử dụng đất được thế chấp quyền sử
dụng đất

31

2.1.2.

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

33

2.1.3.

Định giá quyền sử dụng đất khi nhận thế chấp của các ngân
hàng thương mại

45

2.1.4.

Đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

48

2.1.4.1. Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

48

2.1.4.2. Xóa đăng ký thế chấp

58

2.1.5.

Xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ của các ngân hàng
thương mại

59

2.2.

Thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam

63

2.2.1.

Quy định về thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng Đầu
tư và Phát triển Việt Nam

63

2.2.2.

Một số vấn đề đặt ra khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất
tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam

65

Chương 3: ĐỊNH HUỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

73

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI
CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

3.1.

Cơ sở hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

73

3.2.

Định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng
đất ở Việt Nam hiện nay

75

3.2.1.

Về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất

76

3.2.1.1. Điều kiện về chủ thể

76

3.2.1.2. Về điều kiện để người sử dụng đất được thế chấp quyền sử
dụng đất

77


3.2.2.

Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

79

3.2.2.1. Về chủ thể ký hợp đồng

79

3.2.2.2. Về hình thức của hợp đồng

80

3.2.3.

Về đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

81

3.2.4.

Hoàn thiện quy định liên quan đến xử lý quyền sử dụng đất
để thu hồi nợ

85

KẾT LUẬN

88

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

89

Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Hiện nay, các ngân hàng thương mại đang được coi là đòn bẩy chủ
lực thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội Việt Nam, với tư cách trung gian tài
chính là huy động vốn để đầu tư cho phát triển nền kinh tế thông qua hoạt
động cho vay (hình thức cấp tín dụng) cho các tổ chức, cá nhân để đầu tư
phát triển sản xuất kinh doanh. Việc cấp tín dụng này đã đem lại cho các
ngân hàng thương mại một nguồn lợi nhuận khổng lồ nhưng cũng không
kém phần rủi ro.
Với tư cách là trung gian tài chính là huy động vốn để đầu tư cho phát
triển nền kinh tế nên các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại
nói riêng phải có trách nhiệm đối với người gửi tiền, phải làm sao hoạt động
có hiệu quả, an toàn để củng cố niềm tin của người gửi tiền. Mặt khác, trong
hoạt động cho vay của các ngân hàng chứa đựng rất nhiều rủi ro, rủi ro từ
phía ngân hàng (nghiệp vụ của các cán bộ tín dụng non kém, đạo đức cán bộ
bị tha hóa, …), rủi ro từ phía khách hàng (thu nhập không ổn định, làm ăn
thua lỗ, phá sản, khách hàng chây ỳ, cố tình không trả nợ,…), rủi ro từ các
chính sách của Nhà nước (thay đổi cơ chế chính sách,…),.... Vậy làm thế nào
để các ngân hàng hạn chế rủi ro mất vốn khi cho vay? Hầu hết các ngân hàng
thương mại ngoài việc đánh giá tình hình tài chính của doanh nghiệp, cá nhân

(gọi chung là khách hàng), đánh giá dự án phương án khả thi,… thì một phần
quan trọng trong hoạt động cho vay của ngân hàng là yêu cầu khách hàng áp
dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,
ký quỹ,… và đang được áp dụng rất phổ biến (bảo đảm tiền vay). Mặc dù,
nhìn chung tính thanh khoản của tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất không
cao như đối với tài sản bảo đảm thông thường khác nhưng nó là tài sản có giá

1


trị lớn, ổn định, tồn tại mãi mãi,… Do vậy, biện pháp thế chấp quyền sử dụng
đất đang là ưu tiên số một khi ngân hàng quyết định các biện pháp bảo đảm
tiền vay. Điều này cũng phổ biến ở một số nước như Trung Quốc, Thái
Lan,… và theo một số tác giả thì đây lại là loại tài sản bảo đảm "bền vững
nhất", bởi lẽ, nó không bao giờ bị mất giá hoàn toàn và nhiều khi lại trở thành
"tài sản vô giá" [49, tr. 66].
Có thể nói, bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm trong hoạt động cho
vay của các ngân hàng thương mại hiện nay. Hầu như chỉ khi nào khách hàng
không có tài sản là quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất đã được thế
chấp hết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không đủ thì các ngân
hàng mới áp dụng đến các biện pháp khác và nhận tài sản khác làm tài sản
đảm bảo.
Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng
đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ
hoạt động cho vay của ngân hàng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất được
rất nhiều các văn bản pháp luật của Việt Nam điều chỉnh (Bộ luật Dân sự năm
2005; Luật Đất đai năm 2003; Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004
của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai; Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày
27/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định
hướng dẫn thi hành Luật Đất đai…; Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày

29/12/2006 về giao dịch bảo đảm; Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTPBTNMT về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; Thông tư liên tịch số
04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng,
chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất,…).
Mặt khác, xuất phát từ việc khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà
nước thống nhất quản lý (Hiến pháp 1992), nên mọi hoạt động liên quan đến
đất đai cần phải được quy định cụ thể, chi tiết, đảm bảo hài hòa quyền và lợi
ích của nhà nước và của các chủ thể trong quan hệ đất đai.

2


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng
qua quá trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng
đất qua mỗi thời kỳ lịch sử đều thấy pháp luật luôn có những điều chỉnh phù
hợp với sự thay đổi của xã hội, kinh tế,...
Tuy nhiên, mỗi hệ thống pháp luật đều có hạn chế và tồn tại nhất định,
nhiều quy định còn chưa đồng nhất, chồng chéo, mâu thuẫn,…Ví dụ như cùng
điều chỉnh quan hệ dân sự thế chấp quyền sử dụng đất nhưng mỗi văn bản
pháp luật (Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, pháp luật về giao dịch bảo đảm,…)
lại có những quy định khác nhau ở một số khía cạnh nhất định, điều này đã
khiến cho việc áp dụng trong thực tế có nhiều bất cập, gây khó khăn cho các
doanh nghiệp và Ngân hàng.

Chính cách tiếp cận từ vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng, tôi nhận
thấy cần thiết phải nghiên cứu những quy định của pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại, đặc biệt tại
Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, trên cơ sở đó tìm ra những điểm
bất cập của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và định hướng trong việc
hoàn thiện pháp luật về thế chấp nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói
riêng trong hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu
Đây thực sự không phải là đề tài mới đối với các nhà nghiên cứu và
các chuyên gia lập pháp tại Việt Nam. Có rất nhiều công trình nghiên cứu liên
quan đến thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng như đề
tài "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các
tổ chức tín dụng ở Việt Nam" của tác giả Trần Thị Thu Hường với luận văn
thạc sĩ luật học, Đại học quốc gia Hà Nội năm 2004; đề tài "Thế chấp tài sản
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam" của tác giả Nông
Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ Đại học Luật Hà Nội năm 2005; đề tài "Pháp

3


luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại"
của tác giả Nguyễn Thành Nam, luận văn thạc sĩ luật học năm 2006,… Tuy
nhiên, mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở giác độ khác nhau (người
thì nghiên cứu một cách chung nhất các quy định của pháp luật về thế chấp tài
sản nói chung, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất, người thì nghiên cứu
dưới giác độ cụ thể,…). Với cách tiếp cận từ vấn đề nghiên cứu lý luận về pháp
luật thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn áp dụng cụ thể tại Ngân hàng Đầu
tư và Phát triển Việt Nam, tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại và thực
tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam" là cấp thiết.

3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn
- Trình bày một cách tổng quan về chế định thế chấp, thế chấp quyền sử
dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam (từ khái niệm thế chấp, hợp đồng
thế chấp, đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp,...).
- Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, nguyên
nhân và lý giải các nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu
khả thi của các văn bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất.
- Đề xuất, kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng,
hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm
bảo việc áp dụng các quy định của pháp luật thật sự hữu hiệu, bảo đảm quyền
và lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch nói chung và Ngân hàng Đầu tư
và Phát triển Việt Nam nói riêng.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Thứ nhất: Nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện quy định của pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt là nghiên cứu những quy định

4


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

liên quan trực tiếp đến việc thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng

thương mại, cụ thể được quy định tại Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, các Nghị
định, thông tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất,…
Thứ hai: Phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về
thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng đầu tư và Phát triển Việt Nam.
Thứ ba: Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật
Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển
Việt Nam để đưa ra các kiến giải để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế
chấp quyền sử dụng đất để vay vốn của các ngân hàng thương mại.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam
về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại
Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật
biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và đặc biệt là phương pháp phân tích,
tổng hợp, so sánh, thống kê.
6. Những đóng góp của luận văn
- Đã đi sâu nghiên cứu, tìm hiểu những văn bản của pháp luật hiện
hành, trong đó có nghiên cứu những thay đổi của pháp luật liên quan đến thế
chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng.
- Đưa ra đề xuất, kiến nghị để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:

5


Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất để

vay vốn tại các ngân hàng thương mại.
Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để
vay vốn tại các ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng Đầu
tư và Phát triển Việt Nam.
Chương 3: Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp
quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại.

6


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI

1.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN
HÀNG THƢƠNG MẠI

Xã hội ngày càng phát triển, con người ngày càng làm ra nhiều của cải
đã xuất hiện kẻ giàu, người nghèo, sự phân hóa giàu nghèo trong xã hội ngày
càng rõ rệt. Trong đó, kẻ giàu là người nắm giữ của cải chủ yếu trong xã hội
và cũng là người thừa vốn, người nghèo chiếm đa số nhưng lại là người thiếu

vốn. Chính vì vậy, quan hệ vay mượn xuất hiện và có thể nói, cho vay là một
hiện tượng xuất hiện khi xã hội có sự phân hóa giàu nghèo giữa các tầng lớp
dân cư do nền kinh tế hàng hóa phát triển, cho vay đã xuất hiện với vai trò
lịch sử vô cùng quan trọng, là hoạt động điều tiết vốn vô cùng hiệu quả trong
nền kinh tế.
Xét về bản chất, cho vay là một giao dịch dân sự dựa trên quan hệ hợp
đồng. Trong giao dịch dân sự, cho vay dựa trên cơ sở hợp đồng vay tài sản
được quy định trong Bộ luật Dân sự, đó là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó
bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả
cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải
trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định [25, Điều 471], ngoài ra,
các bên thỏa thuận với nhau về việc cho vay và thỏa thuận các quyền các bên
được hưởng cũng như nghĩa vụ mà các bên phải thực hiện.
Hiện nay, một trong những hoạt động cho vay phổ biến và chủ yếu
trong xã hội, đó là hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và
các ngân hàng thương mại nói riêng.

7


Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng kinh
doanh trong lĩnh vực tiền tệ với hoạt động chủ yếu là huy động vốn, cấp tín
dụng, thực hiện dịch vụ thanh toán và ngân quỹ,… Các ngân hàng thực hiện
các hoạt động huy động vốn (huy động tiền gửi) với trách nhiệm hoàn trả và
để có "nguồn" cấp tín dụng cho các tổ chức kinh tế, cá nhân có nhu cầu sử
dụng vốn để đầu tư, phát triển kinh tế nhằm thu lợi nhuận trên cơ sở đảm bảo
khả năng hoàn trả cả gốc và lãi. Cho vay là một nghiệp vụ cấp tín dụng mang
tính chất truyền thống lâu đời và chủ yếu của các tổ chức tín dụng được thực
hiện trên cơ sở thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay.
Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ

chức tín dụng được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngân
hàng cũng được đa dạng hóa nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho các
ngân hàng. Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tính
truyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ở
các nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Pháp, Mỹ,… Hoạt động
này là hoạt động cơ bản của Tổ chức tín dụng, đem lại nguồn lợi nhuận chủ
yếu cho các tổ chức này. Ước tính thu nhập bình quân mỗi năm từ hoạt động
cho vay chiếm đến 70% trong tổng thu nhập của ngân hàng [49, tr. 22].
Theo quy định tại Điều 49 Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, "Tổ
chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức
cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê
tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước"
[22]. Trong các hình thức cấp tín dụng này thì hoạt động cho vay vẫn chiếm
giữ vai trò quan trọng, chủ yếu và là một hình thức cấp tín dụng phổ biến
nhất đối với các Ngân hàng thương mại, hoạt động này cung cấp một nguồn
vốn trực tiếp cho nền kinh tế, điều tiết quan hệ cung - cầu. Theo pháp luật
ngân hàng ở Việt Nam, cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó Tổ
chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích

8


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc
và lãi [19].
Với vai trò là một trung gian tài chính trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động
chủ yếu là đi vay để cho vay, nên ngân hàng với vai trò vừa là chủ nợ, vừa là
con nợ, ngân hàng cũng phải thực hiện sứ mệnh vô cùng quan trọng đó là điều
tiết quan hệ nguồn vốn trong nền kinh tế. Đối tượng của hoạt động cho vay
của các ngân hàng thương mại đó là tiền tệ, tiền tệ trong hoạt động cho vay
trở thành hàng hóa chứ không còn là thước đo giá trị, là phương tiện thanh
toán theo đúng nghĩa của nó trong các hoạt động kinh doanh khác. Trong khi
đó, chủ thể của quan hệ cho vay bao gồm hai bên, một bên là các ngân hàng
thương mại (Bên cho vay) và bên kia là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử
dụng vốn để đầu tư phát triển kinh tế (Bên vay). Các ngân hàng với tư cách là
bên cho vay khi cho vay phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả cả gốc và lãi khi
đến hạn, tiền vay phải được sử dụng đúng mục đích như đã xác định trước khi
cho vay và mục đích đó phải là mục đích hợp pháp. Tuy nhiên, hoạt động tín
dụng của ngân hàng luôn thường trực và tiềm ẩn rủi ro cao, nếu khi cho vay
mà nhiều khách hàng không trả được nợ đúng hạn theo như đã cam kết hoặc
vì một lý do nào đó mà ngân hàng không thu được nợ thì ngân hàng sẽ mất
vốn, trường hợp có nhiều Bên vay không trả được nợ thì có thể sẽ dẫn đến
việc ngân hàng không trả được tiền vay của người gửi tiền, hay nói cách khác,
nguy cơ dẫn đến mất khả năng thanh toán của các ngân hàng khi đến hạn và
hậu quả của nó ảnh hưởng rất lớn cho toàn bộ nền kinh tế của mỗi quốc gia.
Trường hợp một ngân hàng rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì nó
có ảnh hưởng dây chuyền và tác động rất lớn đến hệ thống ngân hàng nói
riêng và đến nền kinh tế nói chung, bởi vì khách hàng (gửi tiền và vay tiền) ở
các ngân hàng là rất lớn, chỉ cần ngân hàng có dấu hiệu không bình thường có
thể khiến người gửi tiền đến rút tiền ồ ạt trong một thời điểm và điều đó tất
yếu sẽ ảnh hưởng dây chuyền đến toàn bộ hệ thống ngân hàng và nền kinh tế.

9

Ngoài ra, hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và
của Ngân hàng thương mại nói riêng đóng vai trò quan trọng đối với việc
cung ứng vốn cho nền kinh tế, vì vậy, những rủi ro tín dụng còn có tác động
tiêu cực đối với nền kinh tế như những bài học từ sự đổ vỡ của hàng loạt các
Tổ chức tín dụng ở nước ta trong những năm 1989 đến năm 1991 cũng như sự
sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng lớn của Mỹ, Anh trong thời gian vừa qua
như ngân hàng IndyMac - một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay
lớn nhất ở Mỹ (sụp đổ chính thức vào ngày 11 tháng 7 năm 2008) đã không
thể cầm cự sau khi các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ USD trong 11 ngày và
IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng
vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao [40], Lehman Brothers (chính
thức sụp đổ vào ngày 12 tháng 9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt
nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua
nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay
cầm cố Northern Rock của Anh;... và hậu quả của nó để lại cho nền kinh tế là
vô cùng to lớn. Do đó, pháp luật của mỗi quốc gia đều có những quy định
riêng điều chỉnh hoạt động của các tổ chức tín dụng, trong đó có hoạt động
cho vay, Nhà nước Việt Nam cũng luôn có những điều chỉnh kịp thời hoạt
động cho vay của các ngân hàng, đảm bảo hoạt động cho vay luôn trong tầm
kiểm soát và đảm bảo an toàn như chấn chỉnh kịp thời hoạt động cho vay bất
động sản, chứng khoán,… trong thời gian vừa qua.
Như vậy, qua xem xét, phân tích một số đặc điểm trong hoạt động cho
vay của các ngân hàng, chúng ta có thể khái quát hoạt động cho vay của các
ngân hàng thương mại như sau: Hoạt động cho vay của các ngân hàng
thương mại là một trong những hình thức cấp tín dụng có tính chất truyền
thống của các ngân hàng thương mại, trong đó, các ngân hàng thương mại
thực hiện chuyển dịch nguồn vốn của mình cho khách hàng (bên vay) trong
một thời hạn nhất định trên cơ sở thỏa thuận tại Hợp đồng tín dụng theo

10


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Điều kiện, thủ tục và các biện pháp hoàn
trả khoản vay được các bên thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật.
1.2. KHÁI NIỆM THẾ CHẤP TÀI SẢN

Về bản chất, quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay
là quan hệ hợp đồng. Theo đó, các bên có nghĩa vụ thực hiện những điều
khoản, những nội dung mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng.
Nhưng câu hỏi đặt ra là làm thế nào để các bên bảo đảm một cách tốt nhất
việc thực hiện hợp đồng tín dụng? làm thế nào để quyền chủ nợ của ngân
hàng được đảm bảo và các biện pháp, phương thức nào đảm bảo cho quyền
chủ nợ của ngân hàng được thực hiện thực thi trên thực tế và hạn chế đến mức
thấp nhất rủi ro cho các ngân hàng khi cho vay? Vấn đề bảo đảm tiền vay
được đặt ra, các biện pháp đảm bảo tiền vay được coi là biện pháp quan trọng
nhất để phòng ngừa rủi ro cho các ngân hàng và hơn ai hết, các ngân hàng đã
và đang sử dụng triệt để quyền và biện pháp này.
Hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 318) quy định cụ thể các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: Thế chấp tài sản, cầm cố
tài sản, đặt cọc, ký cược; ký quỹ; bảo lãnh; tín chấp. Do vậy, có thể khái quát

một số đặc điểm của thế chấp, được thể hiện sau đây.
1.2.1. Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự
Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sự đã phát triển đa dạng,
phong phú, trong những quan hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ
nhất định. Việc xác lập và thực hiện các giao dịch kinh tế, dân sự trước hết là
dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng trong thực tế không phải lúc nào các
bên cũng thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình, nếu bên có nghĩa vụ không
thực hiện theo đúng cam kết thì giữa hai bên tất yếu sẽ xảy ra tranh chấp. Như
vậy, nếu Bên bị vi phạm không tìm mọi cách nắm giữ quyền kiểm soát tài sản

11


của Bên vi phạm thì Bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi, quyền của mình
không được đảm bảo, do đó cần phải có biện pháp bảo đảm để trong trường
hợp Bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình như đã cam kết
thì Bên có quyền có thể chủ động tiến hành các hành động của mình để tác
động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm thỏa mãn những lợi ích của
mình mà khi đến hạn, phía bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đầy
đủ nghĩa vụ (có thể sẽ tiến hành các biện pháp xử lý đối với tài sản đảm bảo),
giao dịch bảo đảm ra đời.
Giao dịch bảo đảm ra đời đã thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế, thương
mại ngày càng phát triển lành mạnh, có trật tự, góp phần rất lớn trong việc
hạn chế các tranh chấp phát sinh, bảo vệ người gửi tiền trong quan hệ với
ngân hàng, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng và bảo vệ tối
đa quyền lợi của bên có quyền trong các giao lưu kinh tế, dân sự, làm cho
quyền ấy được thực thi trên thực tế một cách cao nhất. Như vậy, bảo đảm tiền
vay là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng
thương mại nói riêng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất

những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, bảo đảm cho
việc thu hồi vốn và lãi suất vay [51].
Mặc dù bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói
riêng có vai trò quan trọng trong hoạt động cho vay nhưng đây cũng không
phải là yếu tố quan trọng nhất để ngân hàng quyết định cho vay hay không
cho vay, mà yếu tố quan trọng nhất đó là đánh giá tình trạng tài chính và tình
hình kinh doanh của doanh nghiệp, khả năng hoàn trả nợ gốc và lãi vay và
bảo đảm tiền vay thông thường chỉ được xem xét là biện pháp thay thế và
đứng vào hàng "thứ cuối". Việc quyết định cấp tín dụng hay không là do sự
"cuốn hút" của đơn xin vay, tính khả thi của dự án, khả năng tài chính của
khách hàng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm tiền vay. Nếu ngân hàng
cấp một khoản tiền ứng trước dựa vào bảo đảm tiền vay song lại biết rằng

12


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

ngân hàng sẽ phải bán vật bảo đảm đó để trang trải món nợ thì ngân hàng sẽ
không bao giờ cho vay. Việc bảo đảm tiền vay không phải quyết định hoàn
toàn việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro trong hoạt động cho vay của
các tổ chức tín dụng phần nào được giảm bớt [49, tr. 42-43]. Khi cho vay, hầu
như các ngân hàng đều phải yêu cầu khách hàng vay có bảo đảm cho khoản
vay (có thể bằng hình thức này hay hình thức khác) và cũng là một trong

những điều kiện quan trọng để quyết định cho vay, mức cho vay, ….trừ một
số trường hợp khách hàng đặc biệt, có tình hình tài chính tốt. Đặc biệt đối với
các doanh nghiệp nhỏ và hộ gia đình thì tài sản bảo đảm cho khoản vay là một
trong những điều kiện quan trọng nhất khi quyết định cho vay.
Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 (Quyển 3 - các phương
thức xác lập quyền sở hữu) cũng đã quy định cụ thể các biện pháp đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ cụ thể như bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế
chấp và đặc quyền, trong đó, đã dành hẳn một chương quy định về thế chấp
(từ Điều 2044 đến Điều 2145).
Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan
đều quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố, thế
chấp, bảo lãnh.
Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga năm 1994 cũng đã quy định về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như phạt vi phạm, cầm cố, cầm
giữ tài sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc (Phần 1 - Chương XXIII).
Như vậy, không những ở Việt Nam mà ở rất nhiều nước trên thế giới
đều quy định các biện pháp bảo đảm là một bộ phận không thể thiếu của luật
dân sự để thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó thế chấp là một trong những
biện pháp bảo đảm rất phổ biến.
Ngoài ra, theo pháp luật Việt Nam, các biện pháp bảo đảm tiền vay
trong lĩnh vực ngân hàng còn được điều chỉnh bởi những quy định cụ thể khác

13


như quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng, Luật Đất đai, Nghị định
163/2006/NĐ-CP,...
1.2.2. Định nghĩa thế chấp tài sản
Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005, "Thế chấp tài
sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của

mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" [25.
Theo quy định này thì thế chấp tài sản là một trong những biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ dân sự, theo đó, bên có tài sản thế chấp không chuyển giao
tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.
Khái niệm về thế chấp theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005
khác so với khái niệm thế chấp theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1995,
Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định "Thế chấp tài sản là việc bên có
nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền" [25]. Như vậy, Bộ luật Dân sự năm
1995 dựa trên tiêu chí động sản và bất động sản để phân biệt cầm cố và thế
chấp, việc chiếm hữu tài sản cầm cố, thế chấp là do các bên thỏa thuận (các
bên có thể thỏa thuận tài sản bị cầm cố, thế chấp do bên cầm cố, thế chấp giữ
hoặc do bên nhận cầm cố, thế chấp giữ hoặc trao cho người thứ ba giữ).
Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp cũng đã quy định "Thế chấp là một
quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng để bảo đảm thi hành một
nghĩa vụ...." [36]. Theo quy định này thì luật dân sự của Pháp cũng quy định
thế chấp là một quyền trên bất động sản, tài sản thế chấp chỉ có thể là bất
động sản.
Trong khi đó pháp luật dân sự của một số nước chỉ căn cứ vào việc
chuyển giao quyền chiếm hữu thực tế tài sản để phân biệt biện pháp cầm cố
và thế chấp.

14


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu

lieu mien
mien phi
phi

Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định thế chấp là việc
người thế chấp nhượng một tài sản cho người nhận thế chấp như một bảo
đảm để thi hành một nghĩa vụ nhưng không giao tài sản đó cho người nhận
thế chấp (Điều 702, tiêu đề VII, Chương I) [39]. Ngoài ra, tại Điều 703 quy
định về các loại tài sản thế chấp, đó là bất cứ bất động sản nào cũng được thế
chấp, những loại tài sản khác như tàu thuyền có trọng tải từ 6 tấn trở lên, sà
lan máy hoặc tàu máy có trọng tải 5 tấn trở lên, những nhà nổi, gia súc lớn
miễn là những động sản này đã được đăng ký đúng luật và bất kể động sản
nào khác mà pháp luật quy định phải đăng ký cho mục đích đó. Như vậy, Bộ
luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định về thế chấp ngoài tiêu chí
không giao tài sản cho bên nhận thế chấp còn có tiêu chí liên quan đến tài sản
cụ thể được thế chấp.
Bộ luật Dân sự Nhật Bản (Điều 369) cũng quy định thế chấp là một
chế định bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, trong đó không có việc chuyển giao
tài sản thế chấp [38].
Như vậy, thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật các nước về cơ
bản theo hai quan điểm, quan điểm thứ nhất thì cho rằng đối tượng của thế
chấp là bất động sản, quan điểm thứ hai cho rằng đối tượng của thế chấp có
thể là động sản hoặc là bất động sản nhưng khi thế chấp thì tài sản không
được chuyển giao cho bên nhận thế chấp.
Thực tế áp dụng Bộ luật Dân sự năm 1995 của Việt Nam quy định
việc phân biệt thế chấp và cầm cố dựa trên tiêu chí tài sản là động sản hay bất
động sản đã có những hạn chế nhất định như hạn chế các loại tài sản dùng để
thế chấp,.... Do đó, thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005
không quy định theo tiêu chí tài sản (động sản hay bất động sản) mà quy định
theo hướng tài sản đó có được chuyển giao hay không được chuyển giao (cho

bên nhận thế chấp) vào thời điểm thế chấp (tiêu chí này cũng là một tiêu chí
cơ bản mà pháp luật dân sự của một số nước trên thế giới thường áp dụng để

15


phân biệt biện pháp bảo đảm cầm cố hay thế chấp). Quy định này còn xuất
phát từ việc xác định tài sản nào là động sản và tài sản nào là bất động sản rất
khó khăn và phức tạp, hơn nữa cũng chưa có tiêu chí nào để xác định cụ thể
nên nhiều khi rất dễ bị nhầm lẫn giao dịch có phải là thế chấp hay không phải
là thế chấp, điều đó dẫn đến việc các bên không biết thực hiện những thủ tục
tương ứng nào cho phù hợp với quy định của pháp luật. Sự thay đổi này chính
là để nhằm tháo gỡ khó khăn khi phân biệt động sản, bất động sản và đơn giản
hóa các quy định về cầm cố thế chấp, giảm sự khác biệt so với pháp luật của
các nước trong quá trình hội nhập quốc tế.
Ngoài ra, Bộ luật Dân sự 2005 còn quy định một điểm mới khác nữa
về thế chấp đó là bên thế chấp có thể là bên có nghĩa vụ trực tiếp trong quan
hệ với bên nhận thế chấp hoặc không phải là bên có nghĩa vụ trực tiếp với bên
nhận thế chấp, hay nói cách khác, bên thế chấp có thể sử dụng tài sản cụ thể
của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho mình hoặc cho nghĩa vụ của người khác.
Trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo
đảm cho nghĩa vụ của người khác (không phải là để bảo đảm cho nghĩa vụ
của mình) thì được gọi là thế chấp bằng tài sản của người thứ ba.
Như vậy, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ do hai bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định. Việc thế
chấp tài sản thường được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, nhưng cũng
có thể được dùng để bảo đảm nghĩa vụ ngoài hợp đồng, nếu có thỏa thuận
hoặc do pháp luật quy định. Tuy nhiên, trong quan hệ vay vốn ngân hàng, thế
chấp tài sản của khách hàng vay chỉ có thể được áp dụng đối với nghĩa vụ hợp
đồng, nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay theo hợp đồng tín dụng ký giữa họ

với ngân hàng. Vì vậy, có thể nói thế chấp tài sản là hợp đồng phụ được đặt ra
bên cạnh hợp đồng chính, để đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng chính.
Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm
của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình,

16


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để nếu cần,
yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác mà pháp
luật quy định đối với tài sản nhằm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm. Thế
chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng
đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (là một trong những
yếu tố để ngân hàng xem xét, quyết định cho vay).
1.3. THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC NGÂN
HÀNG THƢƠNG MẠI

1.3.1. Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ
bản của ngƣời sử dụng đất
Đất đai tồn tại là một hiện tượng tự nhiên và trong mối liên hệ với xã
hội loài người thì đất đai là cơ sở, là cội nguồn hình thành nên sự sống. Đất
đai là nguồn tài nguyên có giá trị nhất của loài người, nếu thiếu nó thì con

người không thể tồn tại, duy trì và phát triển được. Chính vì vậy, những vấn
đề pháp lý được đặt ra liên quan đến đất đai là vô cùng quan trọng, nó khẳng
định quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt đối với đất đai.
Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội ở mỗi quốc gia mà
mỗi quốc gia có quy định về hình thức sở hữu đất đai khác nhau và xác lập
quyền sử dụng đất khác nhau. Trên thế giới hiện nay tồn tại hai chế độ sở hữu
đất đai khác nhau, đó là chế độ sở hữu tư nhân về đất đai (Anh, Đức,....) và
chế độ sở hữu toàn dân về đất đai (Trung Quốc, Việt Nam,...).
Đối với chế độ đất đai thuộc chế độ sở hữu tư nhân thì đất đai cũng
như một loại tài sản thông thường khác, chủ sở hữu chúng cũng có đầy đủ ba
quyền năng, đó là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt. Trường
hợp này, quyền sử dụng đất gắn liền và không tách rời quyền sở hữu, người
sở hữu có toàn quyền định đoạt về mặt pháp lý đối với tài sản là đất đai của
mình như bán, tặng, cho, thế chấp, quản lý, sử dụng,... mà không có bất kỳ

17


một hạn chế nào. Tuy nhiên, nếu đất đai thuộc sở hữu toàn dân thì quyền sử
dụng đất và quyền sở hữu đất đai tách riêng và độc lập với nhau. Đất đai
thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước quản lý, người sử dụng đất chỉ được Nhà
nước cấp "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất" chứ không phải là "Giấy
chứng nhận quyền sở hữu đất". Chính điều này cũng là một điểm đặc biệt để
khẳng định đất đai là một loại tài sản đặc biệt so với các loại tài sản khác.
Nhà nước - chủ sở hữu đất đai duy nhất cũng đã quy định một chế
định riêng cho người sử dụng đất. Người sử dụng đất không những có quyền
sử dụng đối với đất một cách đơn thuần là sử dụng và khai thác trực tiếp lợi
ích từ đất như hoa lợi, lợi tức, ở,....mà còn có một số quyền năng khác giống
như quyền của chủ sở hữu đó là quyền tặng cho, bán, thế chấp, góp vốn,...
(quyền định đoạt hạn chế) đối với quyền sử dụng đất.

Pháp luật Việt Nam quy định "Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà
nước thống nhất quản lý" (theo quy định Điều 1 - Luật Đất đai năm 1993,
được sửa đổi bổ sung năm 1998) và Điều 1 Luật Đất đai năm 2003 cũng đã
khẳng định chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, trong đó Nhà nước đại diện chủ
sở hữu toàn dân về đất đai thống nhất quản lý bằng chế độ quản lý và sử dụng
đất đai. Điều này cũng đã được Bộ luật Dân sự 2005 quy định "Đất đai thuộc
hình thức sở hữu Nhà nước, do Chính phủ thống nhất quản lý" [25, Điều 688].
Nhà nước giữ quyền định đoạt cao nhất đối với đất đai thông qua việc quyết
định mục đích sử dụng, quyết định giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất,... Nhà
nước thực hiện điều tiết đất đai thông qua việc ban hành các chính sách về đất
đai, nhà nước trao quyền cho người sử dụng đất thông qua việc giao đất, cho
thuê đất,...và đối với mỗi hình thức này thì người sử dụng đất được thực hiện
các quyền năng tương ứng của mình như quyền tặng, cho, chuyển nhượng,
thừa kế, thế chấp,...
Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ bản của
người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật Đất

18


Ket-noi.com
Ket-noi.com kho
kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

đai năm 1993, sau đó Bộ luật Dân sự năm 1995 cũng đã quy định cụ thể nhằm
tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự. Đây cũng

là những cơ sở pháp lý cao nhất, quan trọng nhất khẳng định việc người sử
dụng đất thực được hiện quyền của mình trong quá trình sử dụng đất, nhất là
trong quan hệ vay vốn với ngân hàng, Luật Đất đai (Điều 106) năm 2003 và
Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 715) cũng đã khẳng định rất rõ quyền này của
người sử dụng đất.
1.3.2. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất để vay
vốn tại các ngân hàng thƣơng mại
Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được quy định trong Luật
Đất đai năm 1993 và sau đó là Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật các tổ chức tín
dụng năm 1997 cũng đã quy định thế chấp quyền sử dụng đất là một trong
những biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các tổ chức
tín dụng, điều này được khẳng định rõ nhất tại Nghị định 17/1999/NĐ-CP và
Nghị định 79/2001/NĐ-CP, theo đó, người sử dụng đất được dùng quyền sử
dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ
vay vốn ngân hàng.
Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại là việc bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng thỏa thuận dùng
chính quyền sử dụng đất của bên thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ
trong quan hệ vay vốn ngân hàng. Bên thế chấp ở đây có thể là chính người
vay hoặc có thể là bên thứ ba (trong trường hợp bên thế chấp không phải là
người vay, không có quan hệ tín dụng với ngân hàng và như vậy, đương nhiên
họ không phải là người có nghĩa vụ trả nợ ngân hàng, đó là trường hợp thế
chấp của bên thứ ba). Bên thứ ba với vai trò là người bảo lãnh, họ đã dùng
chính quyền sử dụng đất của mình để cam kết, đảm bảo nếu người vay không
trả được nợ thì họ sẽ đứng ra để trả thay. Cũng như thế chấp tài sản khác,
người sử dụng đất khi thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay tại

19

ngân hàng không phải chuyển giao cho ngân hàng giữ, bảo quản, sử dụng
chính đất đã mang đi thế chấp mà chỉ phải chuyển giao các giấy tờ hồ sơ pháp
lý liên quan đến thửa đất theo quy định tại Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự,..
Cũng như bất kỳ một biện pháp bảo đảm nào khác, thế chấp quyền sử
dụng đất để vay vốn là việc thỏa thuận giữa ngân hàng và bên vay nhằm qua
đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho
việc trả nợ, đồng thời ngăn ngừa, khắc phục những hậu quả xấu do không
thực hiện đúng nghĩa vụ gây ra. Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân
hàng thương mại có một số đặc điểm chung, đó là:
- Thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp bảo đảm được
xác lập dựa trên cơ sở nghĩa vụ theo hợp đồng chính
Thế chấp quyền sử dụng đất không tồn tại một cách độc lập mà luôn
gắn liền với nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính), không có nghĩa vụ
chính thì không có nghĩa vụ thế chấp.
Trong quan hệ thế chấp với ngân hàng, nghĩa vụ chính ở đây chính là
nghĩa vụ trả nợ vốn vay khi đến hạn. Có nghĩa là nếu các chủ thể trong quan
hệ vay vốn (Bên vay) thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình theo
như cam kết trong hợp đồng vay vốn thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để
đảm bảo cho khoản vay sẽ chấm dứt ngay sau khi Bên vay thực hiện xong
nghĩa vụ của mình đối với Bên cho vay. Chỉ khi nào bên vay vi phạm nghĩa
vụ trả nợ (không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ) thì thế
chấp quyền sử dụng đất mới phát huy "sứ mệnh" của mình, có nghĩa là thế
chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp mang tính dự phòng. Như vậy,
việc xử lý tài sản thế chấp và mọi quyền lợi của các bên trong quan hệ thế
chấp chỉ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ xảy ra. Nếu nghĩa vụ
chính đã được thực hiện thì quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất cũng mặc
nhiên chấm dứt.

20