Hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là nhà ở tại các ngân hàng thương mại trên địa bàn huyện bình đại, tỉnh bến tre

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM

NGÔ CÔNG LỢI

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT LÀ
NHÀ Ở TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI TRÊN ĐỊA BÀN
HUYỆN BÌNH ĐẠI, TỈNH BẾN TRE

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM

NGÔ CÔNG LỢI

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT LÀ
NHÀ Ở TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI TRÊN ĐỊA BÀN
HUYỆN BÌNH ĐẠI, TỈNH BẾN TRE

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 8380107

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC

PGS.TS. ĐOÀN THỊ PHƢƠNG DIỆP

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu .......................................................... 1
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài................................................. 2
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu............................................................. 4
3.1. Mục đích nghiên cứu ........................................................................... 4
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu ........................................................................... 4
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu ............................................................. 5
4.1. Đối tƣợng nghiên cứu .......................................................................... 5
4.2. Phạm vi nghiên cứu................................................................................. 5
5. Phƣơng pháp nghiên cứu ........................................................................... 5
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài ................................................... 6
7. Kết cấu luận văn ......................................................................................... 6
Chƣơng 1 KHUÔN KHỔ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM .......................................... 7
1.1. CÁC VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT .. 7
1.1.1. Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai: Cơ sở ghi nhận quyền sử dụng
đất trong hệ thống pháp luật Việt Nam ....................................................... 7
1.1.2. Bản chất của quyền sử dụng đất là tài sản, đƣợc giao dịch trên thị
trƣờng ........................................................................................................ 10
1.1.2. Thế chấp quyền sử dụng đất - phƣơng thức khai thác các thuộc tính
có ích của quyền dụng đất......................................................................... 12
1.2. NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ
THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ....................................................... 17
1.2.1. Ngƣời sử dụng đất và quyền sử dụng đất đƣợc thế chấp................ 17

1.2.2. Chủ thể nhận thế chấp..................................................................... 20


1.2.3. Quyền sử dụng đất dùng làm tài sản thế chấp ................................ 20
1.2.4. Về hình thức hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ...................... 22
1.2.5. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất ..................................................................................... 24
1.2.6. Về đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử dụng
đất .............................................................................................................. 25
1.2.7. Chấm dứt quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất .............................. 25
1.2.8. Về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp.............................................. 26
Chƣơng 2 THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ ................................................................ 27
1.1. THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
CỦA HỘ GIA ĐÌNH, CÁ NHÂN ............................................................... 27
2.1.1. Việc xác định quyền sử dụng đất là tài sản chung rất khó do nguồn
gốc xác lập quyền sử dụng đất với thời điểm đƣợc công nhận quyền sử
dụng đất, nhận chuyển nhƣơng quyền sử dụng đất .................................. 27
2.1.2. Khó xác định tƣ cách tham gia giao dịch của hộ gia đình sử dụng
đất do hộ gia đình không còn là chủ thể độc lập theo quy định của Bộ luật
dân sự ........................................................................................................ 29
2.1.3. Bảo đảm sự tham gia đầy đủ các thành viên hộ gia đình sử dụng đất
từ đủ 15 tuổi trở lên là không khả thi và gây khó cho các thủ tục thế chấp
quyền sử dụng đất ..................................................................................... 31
2.2. THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC CHƢA CÓ
QUY ĐỊNH NÊN GÂY KHÓ KHĂN KHI TỔ CHỨC THỰC HIỆN
QUYỀN THẾ CHẤP ................................................................................... 35
2.3. THỰC HIỆN THỦ TỤC ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG
ĐẤT GIỮA CÁ NHÂN VỚI CÁ NHÂN, CÁ NHÂN VỚI TỔ CHỨC
KHÔNG PHẢI LÀ TỔ CHỨC TÍN DỤNG ............................................... 38

2.4. VƢỚNG MẮC PHÁT SINH TRONG THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ
THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI TỈNH BẾN TRE VÀ GIẢI
PHÁP KHẮC PHỤC ................................................................................... 44
2.4.1. Còn tình trạng không tuân thủ quy định về hình thức, trình tự thủ
tục xác lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa các cá nhân với
nhau ........................................................................................................... 44
2.4.2. Hiểu và thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân
còn nhiều hạn chế...................................................................................... 45
2.4.3. Còn tình trạng không thống nhất về cách hiểu và mô tả tài sản bảo
đảm là quyền sử dụng đất do sự biến động của tài sản gắn liền với đất
theo thời gian ............................................................................................ 47
2.5. NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐÁP ỨNG YÊU CẦU KHAI THÁC TỐI ĐA
GIÁ TRỊ THƢƠNG MẠI CỦA QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ....................... 49
5.2.2. Kiến nghị nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất ................................................................................................ 51
KẾT LUẬN .................................................................................................... 54
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nƣớc là đại diện chủ
sở hữu và thống nhất quản lý. Hộ gia đình, cá nhân, tổ chức đƣợc Nhà nƣớc
giao đất, cho thuê đất với những quyền rất rộng rãi. Cũng nhƣ những đối
tƣợng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ chứa đựng trong mình những

quyền năng nhƣ: chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. QSDĐ cũng trở thành tài
sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng (giao dịch thế
chấp). Không có tài sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc sẽ không có các
giao dịch cho vay, hoặc có thì rủi ro đối với bên cho vay là rất lớn, nguồn vốn
vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trƣờng tiền tệ.
Và nhƣ vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp QSDĐ là điều kiện có tính
tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách an toàn cho thị trƣờng tiền tệ.
Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về
đất đai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là khá phức tạp,
mang tính đặc thù cao. Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử lý
QSDĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với các tài sản thông
thƣờng khác. Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành thế chấp bằng QSDĐ
thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập. Trên thực tế rất khó để đƣa QSDĐ vào vận
hành trong thị trƣờng tín dụng một cách thuận lợi, phù hợp với quyền, lợi ích
của các bên.
Về lý luận, có các quy định về thế chấp QSDĐ tạo điều kiện thuận lợi để
mở rộng các giao dịch dân sự, thƣơng mại, kinh doanh v.v… kích thích phát
triển kinh tế trong điều kiện phát triển kinh tế thị trƣờng; xây dựng, hoàn
thiện, bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ là yêu cầu khách quan,
cấp bách ở nƣớc ta hiện nay. Về thực tiễn, quy định về thế chấp QSDĐ, trong
30 năm qua đã đạt đƣợc những kết quả quan trọng. Thế chấp tài sản nói chung


2

và thế chấp QSDĐ nói riêng là một trong những biện pháp hữu hiệu để hạn
chế những rủi ro, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự, kinh
tế, thƣơng mại trong nền kinh tế thị trƣờng. Khi xác lập quan hệ thế chấp nói
chung và thế chấp QSDĐ nói riêng, mục đích mà các bên hƣớng tới là bảo
đảm an toàn các giao dịch. Đối với bên nhận thế chấp là QSDĐ (thƣờng là

các tổ chức tín dụng) hợp đồng thế chấp QSDĐ đã ràng buộc bên thế chấp
bằng giá trị của QSDĐ để bên thế chấp có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ
của mình. Khi bên thế chấp không thực hiện một phần hay toàn bộ nghĩa vụ
thì bên nhận tài sản thế chấp là QSDĐ đƣợc xử lý tài sản thế chấp theo quy
định của pháp luật, bảo đảm đƣợc quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Các quy
định của pháp luật thế chấp QSDĐ đã đạt đƣợc mục đích hƣớng cho các giao
dịch khi đƣợc xác lập, thực hiện luôn luôn bảo đảm sự an toàn, phù hợp với ý
chí của các chủ thể trong hợp đồng. Tuy nhiên, thực tiễn thực hiện pháp luật
về thế chấp QSDĐ cũng đã bộc lộ nhiều tồn tại, hạn chế, ảnh hƣởng đến
quyền khai thác giá trị có ích của QSDĐ. Do đó, việc nghiên cứu chủ đề
“Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” làm nội dung nghiên
cứu của Luận văn thạc sĩ luật học chuyên ngành Luật Kinh tế là có ý nghĩa lý
luận và thực tiễn sâu sắc.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Nghiên cứu chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, giới hạn quyền của ngƣời
sử dụng đất trong mối quan hệ với đại diện chủ sở hữu toàn dân đối với đất
đai cho thấy, việc khai thác, sử dụng QSDĐ đã có nhiều công trình nghiên
cứu đề cập ở nhiều khía cạnh khác nhau. Có thể kể đến một số công trình
nghiên cứu nhƣ:
- Nghiên cứu Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và thƣơng
mại của Nguyễn Quang Tuyến đã nghiên cứu về địa vị pháp lý theo pháp luật
hiện hành của ngƣời sử dụng đất trong các giao dịch dân sự, thƣơng mại về


3

đất đai, từ đó đƣa ra định hƣớng và các giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện địa
vị pháp lý của ngƣời sử dụng đất trong các giao dịch dân sự, thƣơng mại về
đất đai.1
- Bài viết “Pháp luật đất đai Việt Nam hiện hành - Nhìn từ góc độ bảo

đảm quyền của ngƣời sử dụng đất” của Trần Quang Huy đã phân tích pháp
luật đất đai trong việc bảo hộ các quyền kinh tế của ngƣời sử dụng đất; pháp
luật đất đai đối với việc giải quyết các vấn đề đất đai do lịch sử để lại; pháp
luật đất đai đối với việc cấp các giấy tờ về QSDĐ; pháp luật đất đai trong bối
cảnh của sự phát triển, các vấn đề kinh tế - xã hội mà Nhà nƣớc phải chăm lo
cho ngƣời sử dụng đất và pháp luật đất đai về sở hữu nhà ở tại Việt Nam đối
với ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, tổ chức, cá nhân ở nƣớc ngoài.2
- Cuốn sách chuyên khảo “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại
các tổ chức tín dụng ở Việt Nam - Thực trạng và hƣớng hoàn thiện” của
Nguyễn Thị Nga đã phân tích, đánh giá và đề xuất một số giải pháp để góp
phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực thế chấp QSDĐ
nhằm phục vụ tốt hơn nữa cho sự phát triển thị trƣờng vốn, thị trƣờng bất
động sản trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay.3
- Bài viết “Một số suy nghĩ xung quanh các quy định về hợp đồng thế
chấp sử dụng đất trong Bộ luật dân sự các văn bản pháp luật hiện hành” của
Nguyễn Quang Tuyến, đã phân tích, bình luận một số vấn đề liên quan đến
các quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng thế chấp QSDĐ, nhƣ là: Đối
tƣợng nhận thế chấp, mục đích, phạm vi thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các
bên trong thế chấp QSDĐ, việc xử lý QSDĐ đã thế chấp. Qua đó cũng đánh

1

Nguyễn Quang Tuyến, Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và thƣơng mại, Luận án Tiến sĩ Luật
học, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2003.
2
Trần Quang Huy, Các vấn đề pháp lý về đất đai và bất động sản ở Cộng hòa Liên bang Đức, Tạp chí Luật
học, (9)/2011, tr.11-12.
3
Nguyễn Thị Nga, Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, Nxb Tƣ
pháp, Hà Nội, 2015.

4

giá thực trạng thực hiện các quy định về thế chấp QSDĐ và những bất cập
phát sinh, từ đó đƣa ra những kiến nghị khắc phục.4
- Tác giả Nguyễn Văn Phƣơng trong bài viết “Cần bảo đảm quyền thế
chấp quyền sử dụng đất thuê lại trong khu công nghiệp” đã nêu, phân tích và
bình luận về hai vấn đề: Một là, pháp luật có bảo đảm sự bình đẳng giữa bên
cho thuê và bên thuê lại đất trong khu công nghiệp hay chƣa; hai là, quy định
của Luật đất đai về thế chấp QSDĐ thuê lại trong khu công nghiệp đã hợp lý
chƣa?5
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Luận văn tập trung làm rõ bản chất của QSDĐ trong mối quan hệ với
chế độ sở hữu toàn dân về đất đai. Từ mối quan hệ đƣợc đề cập, Luận văn làm
rõ các vấn đề pháp lý liên quan đến việc sử dụng QSDĐ làm tài sản thế chấp
nhƣ một phƣơng thức hiệu quả để khai thác các thuộc tính có ích của QSDĐ
phục vụ cho các nhu cầu của ngƣời sử dụng đất trên cơ sở của pháp luật hiện
hành.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
- Chỉ ra cơ sở của QSDĐ từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai.
- Nhận diện sự khác biệt của QSDĐ so với các quyền tài sản khác. Đây
là cơ sở quan trọng cho việc xác định cơ chế điều chỉnh pháp luật, giới hạn
quyền của ngƣời sử dụng đất trong việc xác lập, thực hiện, xử lý giao dịch thế
chấp QSDĐ.

4

Nguyễn Quang Tuyến, Một số suy nghĩ xung quanh các quy định về hợp đồng thế chấp sử dụng đất trong

Bộ luật Dân sự các văn bản pháp luật hiện hành, Tạp chí Luật học, (5)/2001, tr.13-14.
5
Nguyễn Văn Phƣơng, Cần bảo đảm quyền thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại trong khu công nghiệp, Tạp
chí Dân chủ và Pháp luật, (7)/2006, tr.11-12.


5

- Nhận xét, đánh giá khuôn khổ pháp luật về thế chấp QSDĐ hiện hành
có đáp ứng đƣợc yêu cầu của ngƣời sử dụng đất trong khai thác QSDĐ làm tài
sản bảo đảm.
- Khả năng hỗ trợ, các thủ tục pháp lý có liên quan đến giao dịch thế
chấp QSDĐ và các giải pháp góp phần bảo đảm nâng cao hiệu quả thực thi
pháp luật về thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam hiện
nay.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của Luận văn là khuôn khổ pháp luật về thế chấp
QSDĐ trong nền kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam trong mối quan hệ (ở khía
cạnh lý luận) với chế độ sở hữu toàn dân về đất đai. Đồng thời, luận văn cũng
nghiên cứu thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế
thị trƣờng ở Việt Nam hiện nay.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Về nội dung: Trên cơ sở lý luận chung về chế độ sở hữu toàn dân về đất
đai, Luận văn tập trung đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật
thế chấp QSDĐ và đề xuất các quan điểm, giải pháp bảo đảm thực thi pháp
luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam hiện nay.
Về không gian: Nghiên cứu những vấn đề lý luận, thực tiễn của pháp
luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam.
Về thời gian: Việc đánh giá thực trạng pháp luật và thực thi pháp luật thế

chấp QSDĐ chủ yếu là từ năm 2013 đến nay.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
- Phƣơng pháp phân tích tổng hợp; phƣơng pháp quy nạp, diễn dịch để
nghiên cứu, phân tích, luận giải khái quát các khái niệm, phạm trù có tính lý
luận về QSDĐ, pháp luật thế chấp QSDĐ. Phƣơng pháp phân tích, tổng hợp,


6

phƣơng pháp so sánh đối rút ra các kết luận khoa học liên quan đến đề tài
Luận văn. đƣợc sử dụng ở Chƣơng 1.
- Các phƣơng pháp quy nạp, diễn dịch để luận giải các quan điểm, đề
xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp
luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam hiện nay đƣợc sử dụng để phân tích, đánh
giá ở Chƣơng 2.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
- Luận văn chỉ ra đƣợc cơ sở của QSDĐ và bản chất của giao dịch thế
chấp QSDĐ.
- Hệ thống hóa đƣợc các quy định pháp luật về thế chấp QSDĐ; những
tồn tại hạn chế trong quy định pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật về thế
chấp QSDĐ.
- Có một số kiến nghị có giá trị tham khảo trong hoạch định và sửa đổi,
bổ sung pháp luật về thế chấp QSDĐ.
- Là tài liệu tham khảo cho nghiên cứu, học tập các học phần ở bậc đại
học và sau đại học.
7. Kết cấu luận văn
Chƣơng 1. Khuôn khổ pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam.
Chƣơng 2. Thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất: Thực
trạng và một số kiến nghị

7

Chƣơng 1
KHUÔN KHỔ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM

1.1. CÁC VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG
ĐẤT
1.1.1. Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai: Cơ sở ghi nhận quyền sử
dụng đất trong hệ thống pháp luật Việt Nam
Đất đai có vị trí và vai trò quan trọng trong đời sống xã hội, là nơi diễn
ra hoạt động sống, sản xuất, kinh doanh, là tƣ liệu sản xuất không thể thay
thế, là tài sản có giá trị lớn. Điều này đã làm cho việc phân bổ đất đai luôn là
vấn đề hết sức quan trọng của mọi xã hội, bởi qua đó, nó quyết định lợi ích,
sự công bằng đối với từng ngƣời dân và sự thành công hay thất bại của một
chế độ chính trị. Do đó, vấn đề đất đai thuộc về ai, bao nhiêu luôn là vấn đề
hết sức quan trọng. Vì thế, sở hữu đất đai luôn là vấn đề hết sức phức tạp. Đặc
tính này xuất phát từ những đặc điểm khác biệt của đất đai so với tài sản khác,
tài nguyên thiên nhiên khác.6 Ở các nƣớc phƣơng Tây, quyền sở hữu đối với
đất đai đƣợc coi nhƣ một quyền cơ bản của con ngƣời bởi nó bảo đảm cho sự
tồn tại của một nơi chốn cần thiết làm cơ sở cho khả năng trở thành một công
dân năng động và đầy đủ. Đối với các nƣớc phƣơng Đông, đất đai ngoài ý
nghĩa là tƣ liệu sản xuất, tƣ liệu tiêu dùng còn là di sản lƣu truyền giữa các thế
hệ, là sự tiếp nối truyền thống, là hƣơng hỏa, là tài sản chứa đựng các giá trị
nhân văn. Do vậy, vấn đề sở hữu đất đai là vấn đề cơ bản có ảnh hƣởng lớn
đến sự phát triển kinh tế, xã hội và cuộc sống của đại đa số dân cƣ.7 Trong

6

Lƣu Quốc Thái, Pháp luật về thị trường quyền sử dụng đất thực trạng và giải pháp hoàn thiện, Luận án tiến
sĩ luật học, Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, 2009, tr.11.
7
Mai Hồng Quỳ, Đổi mới chế độ sở hữu toàn dân về đất đai với việc bảo đảm quyền con ngƣời, Tạp chí
Khoa học Pháp lý số chuyên đề 1/2011, tr.3.


8

điều kiện chuyển sang nền kinh tế thị trƣờng, các quan điểm khoa học về đổi
mới chế độ sở hữu đất đai ở Việt Nam tập trung vào hai hƣớng tiếp cận: (i)
giữ nguyên chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai, đồng thời hoàn thiện cấu
trúc nội dung của quyền năng sở hữu, chủ thể tham gia thực hiện quyền sở
hữu (chủ sở hữu, ngƣời quản lí, ngƣời sử dụng đất…), đổi mới phƣơng thức
thực hiện quyền sở hữu; (ii) đa dạng hóa các hình thức sở hữu đất đai theo
hƣớng thừa nhận hình thức sở hữu tƣ nhân, sở hữu của cộng đồng dân cƣ, sở
hữu tập thể bên cạnh hình thức sở hữu nhà nƣớc.8
Dƣới góc nhìn lịch sử, tác giả Phạm Duy Nghĩa cho rằng dù không biết
tới một cách rạch ròi các quan niệm sở hữu và quyền định đoạt mang tính loại
trừ, song trong Quốc triều hình luật, có thể nhận thấy hạt nhân của ba loại sở
hữu về đất đai, bao gồm: Ruộng đất công (sở hữu nhà nƣớc), ruộng đất của
làng (sở hữu cộng đồng làng xã) và ruộng đất tƣ (sở hữu tƣ nhân của ngƣời
dân). Khi du nhập dân luật Pháp, Dân luật Bắc Kỳ 1931 quy định sở hữu đất
đai thuộc cá nhân hoặc pháp nhân, trong đó nhà nƣớc, làng xã là những pháp
nhân công.9 Nhƣ vậy, quyền sử dụng đất là thuật ngữ xuất hiện sau khi Việt
Nam chính thức ghi nhận chế độ sở hữu toàn dân về đất đai trong Hiến pháp
năm 1980.10 Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi 2001),11 Hiến pháp 2013 tiếp tục
ghi nhận chế độ sở hữu toàn dân về đất đai.
8

Mai Hồng Quỳ, Đổi mới chế độ sở hữu toàn dân về đất đai với việc bảo đảm quyền con ngƣời, Tạp chí
Khoa học Pháp lý số chuyên đề 1/2011, tr.3-4.
9
Phạm Duy Nghĩa, Quyền tài sản đa tầng đối với đất đai ẩn sau Hiến pháp 1992, Tạp chí Khoa học Pháp lý
số chuyên đề 1/2011, tr.8-9.
10
Điều 19 Hiến pháp 1980 quy định: Đất đai, rừng núi, sông hồ, hầm mỏ, tài nguyên thiên nhiên trong lòng
đất, ở vùng biển và thềm lục địa, các xí nghiệp công nghiệp, nông nghiệp, lâm nghiệp, ngƣ nghiệp, thƣơng
nghiệp quốc doanh; ngân hàng và tổ chức bảo hiểm; công trình phục vụ lợi ích công cộng; hệ thống đƣờng
sắt, đƣờng bộ, đƣờng sông, đƣờng biển, đƣờng không; đê điều và công trình thuỷ lợi quan trọng; cơ sở phục
vụ quốc phòng; hệ thống thông tin liên lạc, phát thanh, truyền hình, điện ảnh; cơ sở nghiên cứu khoa học, kỹ
thuật, cơ sở văn hoá và xã hội cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nƣớc - đều thuộc sở
hữu toàn dân.
11
Điều 17 Hiến pháp 1992 quy định: Đất đai, rừng núi, sông hồ, nguồn nƣớc, tài nguyên trong lòng đất,
nguồn lợi ở vùng biển, thềm lục địa và vùng trời, phần vốn và tài sản do Nhà nƣớc đầu tƣ vào các xí nghiệp,
công trình thuộc các ngành và lĩnh vực kinh tế, văn hoá, xã hội, khoa học, kỹ thuật, ngoại giao, quốc phòng,
an ninh cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nƣớc, đều thuộc sở hữu toàn dân.


9

Theo Điều 53 Hiến pháp Việt Nam năm 2013 thì đất đai thuộc sở hữu
toàn dân do Nhà nƣớc đại diện chủ sở hữu thống nhất quản lý. Tuy nhiên,
Nhà nƣớc không trực tiếp sử dụng đất mà chuyển giao cho các chủ thể khác
thông qua giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ. Khi sử dụng đất, ngoài
quyền khai thác sử dụng đất, NSDĐ còn đƣợc chuyển QSDĐ. Có thể thấy,
QSDĐ là chế định đặc thù của pháp luật Việt Nam, là phƣơng thức để duy trì
chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai trong nền kinh tế thị trƣờng.

Từ quy định trên cho thấy, toàn bộ đất đai trong phạm vi cả nƣớc thuộc
sở hữu toàn dân do Nhà nƣớc là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý.
Cùng với đó, với vai trò chủ sở hữu đại diện và thống nhất quản lý, Nhà nƣớc
có quyền định đoạt đất đai thông qua hàng loạt các quyền năng: quyết định
mục đích sử dụng, hạn mức sử dụng đất, thời hạn sử dụng; quyền phân bổ đất
đai thông qua các hoạt động giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng
đất; thực hiện quản lý Nhà nƣớc ở cả phƣơng diện hành chính và kinh tế
thông qua việc điều tiết các nghĩa vụ tài chính đối với ngƣời sử dụng đất. Nhƣ
vậy, chủ thể thực hiện QSDĐ nhƣng chỉ với tƣ cách là chủ thể sử dụng đất.
Ngƣời sử dụng đất có những quyền năng nhất định nhƣng không phải chủ sở
hữu đất đai. Chỉ Nhà nƣớc, với tƣ cách là ngƣời đại diện chủ sở hữu là có
quyền thống nhất quản lý đất đai thông qua các quyền năng đƣợc pháp luật
ghi nhận. Do vậy, chỉ duy nhất Nhà nƣớc mới có đầy đủ các quyền năng đầy
đủ của chủ sở hữu. Nhà nƣớc - với tƣ cách là một chủ thể quyền lực chính trị không thể trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai để khai thác những thuộc tính
vốn có của đất đai mà phải giao cho các chủ thể sử dụng. Nhà nƣớc thực hiện
quyền của chủ sở hữu bằng phƣơng thức: giao đất cho các chủ thể sử dụng đất
đai theo những điều kiện, nguyên tắc do pháp luật quy định và tiến hành kiểm
tra, giám sát việc tuân thủ và thực hiện ấy.


10

1.1.2. Bản chất của quyền sử dụng đất là tài sản, được giao dịch trên
thị trường
Đất đai là bất động sản, ở góc độ quyền sử dụng tài sản thì QSDĐ là
quyền khai thác công dụng, hƣởng hoa lợi, lợi tức từ đất đai. Quan điểm khác
cho rằng: QSDĐ là quyền của chủ thể đƣợc khai thác công dụng, hƣởng hoa
lợi, lợi tức từ việc sử dụng đất đƣợc Nhà nƣớc giao, cho thuê hoặc dƣợc
chuyển giao từ những chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển
nhƣợng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho… từ những chủ thể khác có

quyền sử dụng đất.12 Các tác giả Nguyễn Văn Cƣờng và Nguyễn Minh Hằng
cho rằng, không thể đồng nhất quyền sở hữu đất và QSDĐ theo ý kiến của
một số chuyên gia và quan niệm: “Quyền sử dụng đất là quyền của người sử
dụng đất khai thác các thuộc tính của đất đai, khai thác công dụng, hưởng
hoa lợi, lợi tức từ tài sản một cách hợp pháp phục vụ cho mục đích của mình
và quyền chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật”.13 Khi nói
về QSDĐ, ông Akiyama Yasuhiro chuyên gia pháp luật đến từ Nhật Bản cho
rằng: Trên nguyên tắc đất đai đƣợc xem là sở hữu nhà nƣớc, nhƣng một phạm
vi nhất định, ngƣời có QSDĐ lại có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt
đất ấy, riêng về QSDĐ, nếu xem xét nội dung của nó, chúng ta thấy rằng
quyền này bản chất rất gần với quyền sở hữu.14 Bàn về QSDĐ PGS.TS. Phạm
Duy Nghĩa bình luận: Tuy không có chủ quyền tuyệt đối về ô thửa đất đang
sử dụng, tức là không có quyền sở hữu tƣ nhân tuyệt đối, không thể ngăn cản
Nhà nƣớc thu hồi đất vì những lý do đƣợc cho là hợp pháp nêu trên, song chủ
nhân của hàng trăm triệu ô thửa đất ở Việt Nam ngày càng đƣợc hƣởng nhiều
12

Viện Khoa học Pháp lý – Bộ Tƣ pháp, Từ điển Luật học, Nxb. Tƣ pháp, Nxb. Từ điển bách khoa, Hà Nội,
2006, tr.655
13
Nguyễn Văn Cƣờng, Nguyễn Minh Hằng, Giao dịch về quyền sử dụng đất vô hiệu - Pháp luật dân sự và
thực tiễn xét xử, Nxb. Thông tin và Truyền thông, 2011, tr.19, 20.
14
Viện khoa học pháp lý, Bộ Tƣ pháp (1998), Báo cáo tổng hợp đề tài nguyên cứu, khảo sát thực tế về hệ
thống đăng ký giao dịch bảo đảm tại Việt Nam, nghiên cứu thực tế các bên pháp bảo đảm bằng tài sản tại
Việt Nam, Hà Nội, 1998, tr.268.


11

quyền lợi, các quyền lợi này đƣợc nới rộng dần qua bốn lần sửa đổi Luật Đất
đai. QSDĐ, tuy chƣa đạt tới sở hữu tƣ nhân tuyệt đối, song đã trở thành một
quyền tài sản quan trọng.15 QSDĐ là một trong ba quyền năng của quyền sở
hữu đó là: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đất đai theo
quy định của Bộ luật Dân sự về quyền sở hữu tài sản và quy định của Luật đất
đai. Theo đó, đối với QSDĐ đƣợc xác định thuộc quyền sử dụng của ai thì
ngƣời đó có quyền đƣợc chi phối đối với tài sản đó theo cách riêng của mình
để thỏa mãn cho nhu cầu của họ. Việc tiến hành khai thác, sử dụng tài sản
nhằm để hƣởng thụ những giá trị do tài sản đó mang lại là một trong những
cách thức chi phối của ngƣời có quyền sử dụng, nhƣng quá trình thực hiện
quyền sử dụng tài sản phục vụ cho lợi ích của chủ thể có quyền, không đƣợc
vƣợt ra khỏi phạm vi pháp luật quy định. Với ý nghĩa đó, quyền sử dụng tài
sản là một trong những cách thức thực hiện quyền sở hữu tài sản.
Từ Hiến pháp năm 1992 cho đến nay, ngoài quyền khai thác, sử dụng đất
thì quyền của NSDĐ ngày càng đƣợc mở rộng. Theo quy định của Luật Đất
đai năm 2013, ngoài những quyền chung, NSDĐ còn đƣợc thực hiện các giao
dịch về QSDĐ (chuyển đổi, chuyển nhƣợng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế,
thế chấp, tặng cho, góp vốn) nhƣ những giao dịch về tài sản. Tuy nhiên,
không phải tất cả chủ thể sử dụng đất đều có đầy đủ 8 quyền trên mà việc xác
lập và thực hiện những quyền này phụ thuộc vào từng chủ thể sử dụng đất và
nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nƣớc. Về bản chất, QSDĐ bao gồm một số
quyền của chủ sở hữu đất đai chuyển giao cho NSDĐ. Tuy nhiên, Nhà nƣớc
không chuyển giao tất cả các quyền của chủ sở hữu cho NSDĐ mà chỉ chuyển
giao một số quyền, trong đó có góp vốn. QSDĐ là một quyền tài sản. Quyền
tài sản này không chỉ dừng lại ở quyền khai thác những thuộc tính có ích của
đất mà còn bao hàm cả quyền đƣợc giao dịch nó nhƣ giao dịch các loại tài sản
15

Phạm Duy Nghĩa, Quyền tài sản đa tầng đối với đất đai ẩn sau Hiến pháp 1992, Tạp chí Khoa học Pháp lý
số chuyên đề 1/2011, tr.9.

12

hữu hình. Đây chính là yếu tố làm cho QSDĐ có điểm gần giống với quyền
sở hữu đất đai. Việc thực hiện hành vi giao dịch QSDĐ của NSDĐ đƣợc pháp
luật quy định hầu nhƣ tƣơng đƣơng hay gần gũi với quyền định đoạt của chủ
sở hữu.16 QSDĐ là một bộ phận của quyền sở hữu đất đai, phái sinh từ quyền
sở hữu đất đai. Vì thế, dù NSDĐ có đƣợc thực hiện các giao dịch QSDĐ nhƣ
đối tƣợng là tài sản thì các quyền này cũng bị hạn chế và chi phối bởi ý chí
của Nhà nƣớc với tƣ cách là đại diện chủ sở hữu đất đai.
Mặc dù còn nhiều tranh luận khác nhau liên quan đến QSDĐ song các
nhà nghiên cứu đều thống nhất khi nhận diện quyền sử dụng đất trên các khía
cạnh: i) Đây là một tài sản của ngƣời sử dụng đất và theo Bộ luật Dân sự, đó
là quyền tài sản; ii) Đó là quyền khai thác các thuộc tính có ích của QSDĐ –
đây là cách tiếp cận quyền sử dụng đất về phƣơng diện nội dung của quyền sử
dụng tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự; iii) Dù QSDĐ là quyền đƣợc
Nhà nƣớc trao cho ngƣời sử dụng đất, nhƣng việc sử dụng QSDĐ là một tài
sản hay quyền khai thác các thuộc tính có ích của QSDĐ luôn bị chi phối bởi
chế độ sở hữu toàn dân về đất đai.17 Đây là nét đặc thù cần lƣu ý khi xác lập
các giao dịch liên quan đến thế chấp QSDĐ của các chủ thể, nhất là các giới
hạn quyền của ngƣời sử dụng đất và các loại đất theo quy định của Luật ĐĐ.
1.1.2. Thế chấp quyền sử dụng đất - phương thức khai thác các thuộc
tính có ích của quyền dụng đất
Lịch sử ngành luật dân sự, có thể thấy khái niệm thế chấp - một biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền thống đã xuất
hiện từ thời La Mã cổ đại. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên
gọi là Fiducia Cum Creditore (còn đƣợc gọi là bán đợ). Ngƣời có nghĩa vụ
16

Lƣu Quốc Thái, Pháp luật về thị trường quyền sử dụng đất thực trạng và giải pháp hoàn thiện, Luận án
tiến sĩ luật học, Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, 2009, tr.24.
17
Viên Thế Giang (Chủ nhiệm), Pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất thực tiễn

tại các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp cơ sở Đại học
Huế, Thừa Thiên Huế, 2015, tr.17.


13

chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền,
khi ngƣời có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại
tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao
quyền sở hữu vật. Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khác
nhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp. Có quan điểm tiếp cận thế chấp
dƣới giác độ là một hợp đồng dân sự: thỏa thuận vừa là nguyên tắc, vừa là đặc
trƣng của hợp đồng dân sự và đƣợc thể hiện trong tất cả các giai đoạn kể cả
thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng.18 Cách tiếp cận này đã làm
rõ đƣợc mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế
chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với
bên nhận thế chấp. Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai
thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trƣờng hợp tài sản đó
bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý
khi có sự vi phạm. Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với
tài sản thế chấp mang tính “gián tiếp” thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ
của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài
sản thế chấp. Khi bên thế chấp vi phạm và không thực hiện nghĩa vụ đã cam
kết, thì bên nhận thế chấp chỉ sử dụng một biện pháp duy nhất là khởi kiện ra
Tòa án để yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Theo cách

thức thực hiện pháp luật này, tính chất “bảo đảm” của thế chấp sẽ có nguy cơ
trở thành “không có bảo đảm” vì phải phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp
hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án.19 Cùng với quá trình phát
triển của lịch sử xã hội loài ngƣời, biện pháp thế chấp tài sản đƣợc quy định
trong luật La Mã vẫn có ảnh hƣởng và chi phối nhất định đến các quy định
pháp luật về thế chấp cho đến ngày nay. Ở các nƣớc theo hệ thống luật lục địa
18

Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Nxb Tƣ pháp, Hà Nộ,i 2005, tr.140-141
Vũ Thị Hồng Yến, Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam
hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2013, tr.12.
19


14

(thƣờng gọi là hệ thống Civil Law) mà điển hình là các nƣớc: Cộng hòa Pháp,
Liên bang Đức, Nhật Bản, bang Quebec của Canada đều vận dụng nguyên lý
này. Có thể thấy rằng, trong suốt thế kỷ XIX và gần nhƣ cả thế kỷ XX ở Cộng
hòa Pháp, thuật ngữ “thế chấp” đƣợc dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không
có yếu tố chuyển giao tài sản và đối tƣợng bảo đảm là bất động sản.20
Thế chấp QSDĐ là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự. Do đất đai thuộc sở
hữu toàn dân do Nhà nƣớc là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý nên
hộ gia đình, cá nhân, tổ chức đƣợc Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất với những
quyền rất rộng rãi. Cũng nhƣ những đối tƣợng sở hữu các bất động sản khác,
QSDĐ chứa đựng trong mình những quyền năng nhƣ: chiếm hữu, sử dụng và
định đoạt. QSDĐ cũng trở thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các
giao dịch tín dụng (giao dịch thế chấp). Không có tài sản bảo đảm một cách
an toàn thì hoặc sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có thì rủi ro đối với

bên cho vay là rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an
toàn thông qua thị trƣờng tiền tệ. Và nhƣ vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thế
chấp QSDĐ là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách
an toàn cho thị trƣờng tiền tệ. Là quyền tài sản phát sinh từ chế độ sở hữu
toàn dân về đất đai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là
khá phức tạp, có nhiều đặc thù về điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử
lý QSDĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với các tài sản
thông thƣờng khác. Thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó
bên có QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên
thế chấp đƣợc tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp. Trong quan hệ thế
chấp, QSDĐ là một loại tài sản đặc biệt và không thuộc quyền sở hữu của
20

Hoàng Thị Thúy Hằng, Chế định vật quyền và dự kiến sửa đổi phần "Tài sản và quyền sở hữu" trong Bộ
luật Dân sự (sửa đổi) của Việt Nam", Tài liệu hội thảo, Hà Nội, 2012, tr. 25-34.


15

ngƣời thế chấp. Ngƣời có QSDĐ đƣợc Nhà nƣớc xác lập có quyền chủ động
khai thác và sử dụng cho các nhu cầu và mục đích khác nhau theo quy định
của pháp luật. Trong giao dịch thế chấp, QSDĐ là đối tƣợng bị ràng buộc, chi
phối và phụ thuộc bởi ý chí của Nhà nƣớc với tƣ cách là đại diện chủ sở hữu.
Đặc trƣng này là sự thể hiện rõ nhất sự khác biệt giữa thế chấp QSDĐ so với
các tài sản khác. Khác so với các loại tài sản khác, trình tự, thủ tục thế chấp
QSDĐ đƣợc quy định chặt chẽ hơn so với trình tự, thủ tục thực hiện các giao
dịch bảo đảm bằng các tài sản khác. Pháp luật hiện hành quy định khá chặt
chẽ, nghiêm ngặt điều kiện về chủ thể, đối tƣợng; quy trình thiết lập và thực
hiện các giao dịch; quy trình giải trừ, xử lý QSDĐ thế chấp, thể hiện sự ràng

buộc đối với các chủ thể khi tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ. Từ những
phân tích trên cho thấy, thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp khai
thác đất có hiệu quả. Điều này đƣợc thể hiện ở chỗ:21
- QSDĐ là tài sản có giá trị đƣợc lƣu thông một cách linh hoạt, phong
phú và đa dạng trong nền kinh tế thị trƣờng, mà thế chấp là một trong những
hình thức lƣu thông là cho QSDĐ luôn đƣợc xác định giá trị ít nhất là “gấp
đôi” so với giá trị gốc mà nó có. Mặt khác, thông qua thế chấp QSDĐ, tạo cho
đất đai một đời sống “động” luôn tồn tại bên một đời sống “tĩnh”, vai trò của
đất đai từ chỗ chỉ đảm nhiệm một chức năng “đơn nhất” là thỏa mãn nhu cầu
sử dụng đối với một chủ thể khi họ sử dụng nó vào một mục đích nhất định đã
đƣợc Nhà nƣớc xác lập từ trƣớc, mà chúng còn thể hiện và tồn tại bên cạnh
chức năng đó một tiện ích đa dạng khác theo nhu cầu và nguyện vọng của
ngƣời sử dụng đất. Có thể nhận thấy và khẳng định rằng, giá trị vô hình và giá
trị tiềm ẩn bên trong của đất đai chỉ có thể nhận thấy và khai thác đƣợc chúng
thông qua con đƣờng thế chấp QSDĐ.
21

Phan Hồng Điệp, Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng - Thực tiễn áp dụng
và kiến nghị hoàn thiện pháp luật, Tóm tắt luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội,
2012, tr.14-16.


16

- Thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho ngƣời có QSDĐ giải quyết nhu cầu
về vốn trong quá trình sử dụng. Vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các nhà
đầu tƣ không chỉ đƣợc biểu hiện ở khía cạnh kinh tế là giải quyết nhu cầu về
vốn nhƣ đã nêu trên, mà chúng còn phát huy tác dụng trong việc thúc đẩy
ngƣời vay vốn trả nợ tiền vay. Việc tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trả nợ trƣớc
tiên là nhằm đáp ứng của bên cho vay theo những thỏa thuận và cam kết trong

Hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng nhằm đáp ứng
chính yêu cầu của bên vay, bởi nếu không sử dụng nguồn vốn vay có hiệu
quả, doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong kinh doanh và đó là nguyên nhân
dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán; trong trƣờng hợp này, QSDĐ của
doanh nghiệp đặt trƣớc nguy cơ của việc xử lý để bên cho vay thu hồi nợ. Ở
tình thế này, chẳng những nguồn vốn vay đã không phát huy đƣợc tác dụng
mà trái lại chúng còn tác động ngƣợc chiều, có khả năng làm cho các doanh
nghiệp lâm vào tình trạng “trắng tay”, “mất cả chì lẫn chài” do mất đi nguồn
vốn đi vay và cả nguồn vốn đầu tƣ ban đầu - QSDĐ, sự nghiệp của doanh
nghiệp cũng có thể bị chấm dứt từ đó. Đối với kinh tế hộ gia đình, đặc biệt là
các hộ ở nông thôn thì thế chấp QSDĐ còn mang ý nghĩa thiết thực hơn. Với
mức thu nhập bình quân trên đầu ngƣời đƣợc xếp vào hàng của các nƣớc đói,
nghèo so với chuẩn quốc tế, cuộc sống của các hộ gia đình, cá nhân ở các
vùng nông thôn là hết sức khó khăn. Để đối phó với cuộc sống thƣờng nhật,
ngƣời dân phải xoay xở với nhiều công việc, nhiều ngành nghề khác nhau để
mƣu sinh, song trở ngại lớn nhất mà họ phải đối mặt là nguồn vốn huy động
từ đâu để thực hiện đƣợc điều đó, khi mà khả năng cung ứng nguồn vốn của
Nhà nƣớc không đáp ứng đủ với nhu cầu.
- Thông qua thế chấp QSDĐ, các tổ chức tín dụng vừa thực hiện phòng
ngừa có hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chuyển vốn cho nền kinh tế.
Xuất phát từ đặc thù nguồn vốn cho vay - vốn huy động là chủ yếu nên hầu


17

hết các TCTD đều dự tính trƣớc rủi ro xảy ra, tuy nhiên trên thực tế thì không
phải lúc nào bên cho vay cũng kiểm soát đƣợc rủi ro đó. Vì vậy, sự an toàn
đối với mọi khoản vay là vấn đề cần đƣợc xem xét trƣớc tiên. Việc cho vay có
thể là thế chấp QSDĐ không ngoài mục đích ngăn ngừa và giảm thiểu những
tổn thất và rủi ro có thể xảy ra đối với bên cho vay. Có thể khẳng định rằng,

sự ghi nhận của pháp luật Việt Nam cho phép các tổ chức, hộ gia đình, cá
nhân có QSDĐ hợp pháp đƣợc dùng QSDĐ của mình thế chấp để vay vốn tại
các TCTD là một trong những nét đặc biệt có phần sáng tạo về kỹ thuật lập
pháp cũng nhƣ về tƣ duy pháp lý của các nhà làm luật nƣớc ta. Với cách thức
biểu hiện bề ngoài dƣờng nhƣ có vẻ “cứng nhắc” và “khuôn mẫu” bởi hình
thức sở hữu đại diện của Nhà nƣớc đối với đất đai là chứa đựng đầy ắp ở bên
trong những nội dung vô cùng “sống động” và “linh hoạt” của từng mảnh đất
cụ thể. Cho phép ngƣời sử dụng đất thế chấp QSDĐ là tạo ra cơ hội để khai
thác và tận dụng tối đa những tiềm năng và những lợi thế ƣu việt của đất đai,
tạo cơ hội làm chủ đất đai của ngƣời sử dụng đất trên từng diện tích đất,
nhƣng vẫn không làm mất đi vị trí, vai trò, vị thế của Nhà nƣớc với tƣ cách là
chủ sở hữu đại diện.
1.2. NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH ĐIỀU CHỈNH QUAN
HỆ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.2.1. Người sử dụng đất và quyền sử dụng đất được thế chấp
Không phải mọi loại đất theo phân loại của Luật Đất đai 2013 đều đƣợc
đem đi làm tài sản thế chấp mà chỉ những loại đất đáp ứng điều kiện mới
đƣợc đem đi thế chấp. Nói cách khác, chỉ có một số ngƣời sử dụng đất mới
đƣợc đem quyền sử dụng đất làm tài sản bảo đảm. Theo quy định của LĐĐ
năm 2013, các chủ thể sử dụng đất dƣới đây có quyền thế chấp QSDĐ:
- Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp đƣợc Nhà nƣớc giao
trong hạn mức; đất đƣợc Nhà nƣớc giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất


18

trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại đất trong khu công
nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả
thời gian thuê, đƣợc Nhà nƣớc công nhận QSDĐ; đất nhận chuyển đổi, nhận
chuyển nhƣợng, nhận tặng cho, nhận thừa kế; Hộ gia đình, cá nhân sử dụng

đất đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử
dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất
hoặc thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (khoản 1 và
khoản 3 Điều 179 LĐĐ năm 2013, khoản 2 Điều 180 LĐĐ năm 2013).
- Tổ chức kinh tế đƣợc Nhà nƣớc giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho
thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế nhận
chuyển nhƣợng QSDĐ có nguồn gốc do đƣợc Nhà nƣớc giao có thu tiền sử
dụng đất hoặc Nhà nƣớc cho thuê đất trả trƣớc tiền một lần cho cả thời gian
thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân
sách nhà nƣớc; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhƣợng QSDĐ nông nghiệp và
không chuyển mục đích sử dụng đất hoặc chuyển mục đích sử dụng đất mà
thuộc trƣờng hợp đƣợc Nhà nƣớc giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho
thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; tổ chức kinh tế sử
dụng đất đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích
sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất
hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức
kinh tế đƣợc Nhà nƣớc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian
thuê để đầu tƣ xây dựng công trình ngầm; Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ
tài chính đƣợc Nhà nƣớc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời
gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nƣớc
(khoản 2, 3 Điều 174; khoản 2, 3, 4 Điều 176; khoản 1 Điều 178 LĐĐ năm
2013).


19

- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài về đầu tƣ tại Việt Nam đƣợc
Nhà nƣớc Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; Ngƣời Việt Nam định
cƣ ở nƣớc ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc Nhà nƣớc Việt
Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; doanh

nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc Nhà nƣớc Việt Nam giao đất có thu
tiền sử dụng đất để thực hiện dự án (khoản 1 và khoản 3 Điều 183 LĐĐ năm
2013).
- Đối với doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nƣớc ngoài, cá nhân
nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ
chức kinh tế góp vốn bằng QSDĐ thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế
chấp QSDĐ (khoản 1 Điều 184 LĐĐ năm 2013).
- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài đƣợc Nhà nƣớc giao đất có thu
tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê
mà góp vốn bằng QSDĐ với tƣ cách là tổ chức kinh tế trong nƣớc vào liên
doanh với tổ chức nƣớc ngoài, cá nhân nƣớc ngoài thì doanh nghiệp liên
doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 3 Điều 184 LĐĐ năm 2013).
- Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng QSDĐ nay
chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nƣớc ngoài có quyền thế chấp
QSDĐ (điểm b và điểm c khoản 4 Điều 184 LĐĐ năm 2013).
- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài đƣợc nhận chuyển nhƣợng
QSDĐ trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ
cao, khu kinh tế và có quyền thế chấp QSDĐ đã nhận chuyển nhƣợng này
(khoản 1 Điều 185 LĐĐ năm 2013).
- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tƣ
nƣớc ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp,
khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà đã trả tiền thuê đất, thuê lại


20

đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại thì đƣợc quyền thế chấp QSD đất
thuê, thuê lại này (điểm a khoản 2 Điều 185 LĐĐ năm 2013).
- Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tƣ
nƣớc ngoài đầu tƣ xây dựng công trình ngầm đƣợc Nhà nƣớc cho thuê đất trả

tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 1
Điều 187 LĐĐ năm 2013).
Với quy định của pháp luật hiện hành bên nhận thế chấp cần kiểm tra kỹ
lƣỡng ngƣời SDĐ và QSDĐ đƣợc sử dụng làm tài sản bảo đảm. Bởi lẽ, nếu
không tuân thủ quy định này thì hợp đồng thế chấp sẽ bị tuyên vô hiệu do đối
tƣợng thế chấp – QSDĐ không đƣợc sử dụng làm tài sản thế chấp.
1.2.2. Chủ thể nhận thế chấp
LĐĐ năm 2013 dành từ Điều 166 đến Điều 194 quy định về quyền và
nghĩa vụ của ngƣời sử dụng đất nói chung và quyền thế chấp QSDĐ nói riêng
cho thấy, bên nhận thế chấp rất đa dạng, đó có thể là các tổ chức tín dụng
đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo
quy định của pháp luật (bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ
áp dụng trong trƣờng hợp bên thế chấp hộ gia đình hoặc cá nhân). Để tham
gia vào quan hệ pháp luật về thế chấp QSDĐ, bên nhận thế chấp phải đáp ứng
đủ các điều kiện về năng lực chủ thể, đồng thời tuân thủ các quy định của
pháp luật liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thế chấp QSDĐ. Về cơ bản
có thể thấy, pháp luật Việt Nam hiện hành đã quy định chi tiết điều kiện để
tham gia quan hệ pháp luật, trong đó có quan hệ pháp luật về thế chấp QSDĐ.
Vấn đề chính yếu khi tham gia quan hệ pháp luật thế chấp QSDĐ các bên cần
lƣu ý kiểm tra các điều kiện để đƣợc tham gia vào giao dịch thế chấp QSDĐ –
một giao dịch bảo đảm đặc thù đòi hỏi phải tuân thủ chặt chẽ các điều kiện do
pháp luật quy định xuất phát từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai.
1.2.3. Quyền sử dụng đất dùng làm tài sản thế chấp