Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật việt nam hiện hành tt

B

GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯ

G ĐẠI H C

G

TH
C

B
T HÀ

G HƯ

CH P B T Đ
G
PHÁP
T VI T

TƯ PHÁP
I

G TRÀ

TH O
HI

Đ H

HÀ H

C

T

T T

Á

H

TI

TH C


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Bất động sản (BĐS) là tài sản lớn của các quốc gia cũng như nền kinh tế toàn
cầu. Trong nền kinh tế thị trường, ngoài chức năng là nơi ở, nơi tổ chức hoạt động
sản xuất, kinh doanh, BĐS cịn là nguồn vốn để đầu tư thơng qua hoạt động thế
chấp. Thực tiễn cho thấy, thế chấp BĐS có vai trò rất quan trọng trong việc giải
quyết nhu cầu về vốn, phục vụ quá trình sản xuất, kinh doanh của người dân cũng
như các mục tiêu và nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước trong chuỗi
cung ứng giá trị toàn cầu.
Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động thế chấp BĐS, trong những năm
qua, Nhà nước ta đã có nhiều nỗ lực trong việc hồn thiện khn khổ pháp luật về
thế chấp BĐS nhằm tối đa hóa giá trị và tiềm năng kinh tế của BĐS thơng qua việc

thúc đẩy tiến trình và chất lượng “vốn hóa” loại hình tài sản này. Tuy nhiên, thực
tiễn cho thấy, khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà nước đã có những nỗ
lực đáng kể để hồn thiện, song vẫn cịn nhiều hạn chế, vướng mắc, ẩn chứa rủi ro,
đồng thời chưa tương xứng với giá trị và tiềm năng “vốn hóa” BĐS. Thực tiễn
pháp lý nêu trên cho thấy, việc nghiên cứu các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về
thế chấp BĐS trong bối cảnh nước ta hiện tại là một đòi hỏi cấp thiết, khách quan.
Trước thực tế đó, đã có cơng trình khoa học nghiên cứu một số khía cạnh pháp
lý và thực tiễn về thế chấp BĐS. Tuy nhiên, chưa có cơng trình nào nghiên cứu
chun sâu và có hệ thống về thế chấp BĐS cả trên phương diện lý luận và thực
tiễn, để từ đó xây dựng các đề xuất hoàn thiện khung pháp luật về thế chấp BĐS.
Điều này cho thấy, việc tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện quy định của pháp luật
về thế chấp BĐS trong bối cảnh hiện tại là hết sức cần thiết. Qua đó, khẳng định,
việc lựa chọn và nghiên cứu đề tài “Thế chấp bất động sản theo quy định của
pháp luật Việt Nam hiện hành” làm Luận án tiến sĩ có giá trị lý luận và thực tiễn
sâu sắc và mang tính ứng dụng cao.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến nội dung nghiên cứu của đề tài, có một số cơng trình khoa học
trong nước và ngoài nước. Trên cơ sở tham khảo, nghiên cứu các cơng trình khoa
học này, tác giả có một số đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu liên quan
đến nội dung của đề tài như sau: (i) Về cơ bản, các cơng trình khoa học đã có
những phân tích nhất định về mặt lý luận và pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS.
Những phân tích này là nguồn tham khảo có giá trị cho tác giả trong việc triển khai
các nội dung nghiên cứu liên quan của đề tài; (ii) Tính đến thời điểm hiện nay,
chưa có cơng trình nào nghiên cứu chun sâu và riêng biệt ở cấp độ tiến sĩ về thế
chấp bất động sản; (iii) Trong các cơng trình mà tác giả đã nghiên cứu, tìm hiểu,
chưa có cơng trình nào nghiên cứu tồn diện, sâu sắc các vấn đề lý luận và pháp lý
về thế chấp bất động sản.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của Luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của
thế chấp BĐS, từ đó đề xuất các giải pháp hồn thiện quy định của pháp luật trong

lĩnh vực này.
Luận án có nhiệm vụ nghiên cứu sau:


2
Thứ nhất, phân tích, luận giải dưới giác độ lý luận về BĐS thế chấp và các yếu
tố cấu thành biện pháp thế chấp BĐS. Trên cơ sở đó, xây dựng các khái niệm khoa
học về BĐS thế chấp, thế chấp BĐS; làm rõ bản chất, đặc điểm và nội dung pháp
lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS.
Thứ hai, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp
luật hiện hành về thế chấp BĐS, từ đó nhận diện những hạn chế của pháp luật cần
phải được nghiên cứu hoàn thiện.
Thứ ba, đề xuất các kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành về
thế chấp BĐS dựa trên học thuyết khoa học, phù hợp với thực tiễn và truyền thống
pháp lý của Việt Nam.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Luận án nghiên cứu thế chấp BĐS dưới giác độ biện pháp bảo đảm. Trong
khuôn khổ của đề tài tiến sĩ, Luận án chỉ nghiên cứu, đánh giá khuôn khổ pháp luật
thực định của Việt Nam về thế chấp BĐS. Cụ thể:
Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp BĐS, làm
cơ sở cho việc phân tích, luận giải các quy định của pháp luật hiện hành về thế
chấp BĐS và kiến nghị hoàn thiện.
Thứ hai, nghiên cứu pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng để đưa ra những
đánh giá, nhận định về mức độ phù hợp và đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn của hệ
thống pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS.
Thứ ba, nghiên cứu đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp
luật hiện hành về thế chấp BĐS.
5. Cơ sở lý thuyết
Luận án nghiên cứu thế chấp BĐS dưới góc độ lý luận, góc độ pháp luật thực
định và góc độ thực tiễn thi hành trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền. Bên

cạnh đó, một số lý thuyết như lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, lý thuyết
sở hữu, lý thuyết về tự do hợp đồng, lý thuyết về quan hệ giữa vật chính, vật phụ
cũng được tác giả soi chiếu, tiếp cận trong quá trình triển khai các nội dung nghiên
cứu có liên quan của đề tài.
6. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu
Câu hỏi nghiên cứu thứ nhất: BĐS thế chấp là gì?
Giả thuyết nghiên cứu thứ nhất:
- BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời
là đất và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do
bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng
BĐS và các quyền đối vật trị giá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất
tự nhiên.
- BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều
kiện do pháp luật quy định.
Câu hỏi nghiên cứu thứ hai: Bản chất và nội dung pháp lý cơ bản của thế chấp
BĐS là gì?
Giả thuyết nghiên cứu thứ hai: Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật
được xác lập trên BĐS mà khơng có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho


3
bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở
thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp.
Nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS gồm: (1) Hiệu lực của
biện pháp thế chấp BĐS; (2) Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS; (3)
Yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS và (4) Xử lý BĐS thế chấp.
Câu hỏi nghiên cứu thứ ba: Những thành tựu lập pháp và hạn chế, bất cập của
pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp BĐS?
Giả thuyết nghiên cứu thứ ba: Khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà

nước đã có những nỗ lực đáng kể để hồn thiện, song vẫn cịn những hạn chế, bất
cập dưới nhiều góc độ, từ lý thuyết tiếp cận, cấu trúc của hệ thống pháp luật đến
các quy định cụ thể nên chưa phát huy hết hiệu quả các giá trị và vai trò “bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS.
Câu hỏi nghiên cứu thứ tư: Quan điểm, lý thuyết tiếp cận và những giải pháp
cụ thể để tiếp tục hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS?.
Giả thuyết nghiên cứu thứ tư: Việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS phải
bảo đảm có quan điểm, lý thuyết tiếp cận khoa học rõ ràng, nhất quán, phù hợp với
bản chất của thế chấp BĐS và thực tiễn Việt Nam. Những giải pháp hoàn thiện
pháp luật về thế chấp BĐS phải có tính hệ thống, từ quy định của BLDS 2015 đến
các quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan trên nền tảng của lý thuyết
vật quyền.
7. Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu
Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu về thế chấp BĐS của Luận án là làm rõ yếu tố
vật quyền và yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS trong sự tham chiếu
với các học thuyết pháp lý của hai hệ thống pháp luật có tầm ảnh hưởng đối với
khoa học pháp lý đương đại, là hệ thống Civil law và hệ thống Common law, cũng
như các quan điểm khoa học, quy định pháp luật của các nước là đại diện tiêu biểu
của hai hệ thống này và cổ luật của Việt Nam. Từ đó, soi chiếu vào trong việc
đánh giá các quy định của pháp luật thực định của Việt Nam, nhận diện những
vướng mắc, bất cập, trên cơ sở đó đưa ra kiến giải về hướng hoàn thiện pháp luật
về thế chấp BĐS phù hợp với bản chất của thế chấp BĐS.
Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, Luận án
kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như phương pháp
nghiên cứu kết hợp giữa lý luận và thực tiễn, phương pháp phân tích và tổng hợp,
phương pháp so sánh, phương pháp hệ thống hóa, phương pháp phân tích tình
huống… trong việc triển khai các vấn đề nghiên cứu liên quan đến đề tài.
8. Những đóng góp mới của Luận án
Thứ nhất, Luận án đã xây dựng các khái niệm liên quan trực tiếp đến đề tài
như khái niệm bất động sản, bất động sản thế chấp, thế chấp bất động sản. Bên

cạnh đó, những vấn đề lý luận như bản chất, đặc điểm và những nội dung pháp lý
cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản cũng đã được Luận án nghiên cứu toàn
diện, sâu sắc và có hệ thống. Luận án có những phân tích, luận giải, từ đó đưa ra
quan điểm khoa học về bất động sản tồn tại ở dạng thức quyền, đồng thời có
những nghiên cứu sâu sắc và hệ thống về yếu tố vật quyền, trái quyền, mối liên hệ
pháp lý giữa yếu tố vật quyền và trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản;


4
Thứ hai, Luận án đã sử dụng lý thuyết khoa học phù hợp trong việc nghiên
cứu, phân tích, luận giải những vấn đề pháp lý liên quan đến thế chấp bất động sản
như: lý thuyết vật quyền, trái quyền; lý thuyết về quyền sở hữu; lý thuyết về tự do
hợp đồng; lý thuyết về mối quan hệ giữa vật chính và vật phụ; lý thuyết về sự hài
hịa hóa lợi ích trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để xây dựng góc nhìn tồn diện,
đầy đủ và sâu sắc về thế chấp bất động sản từ giác độ lý luận, thực tiễn pháp lý và
kiến nghị hoàn thiện pháp luật;
Thứ ba, Luận án đã có những phân tích, luận giải mang tính hệ thống về những
điểm tích cực, đồng thời nhận diện những hạn chế của pháp luật thực định, từ lý
thuyết tiếp cận đến cấu trúc của hệ thống pháp luật và các quy định cụ thể. Bên
cạnh đó, Luận án đã có những phân tích, đánh giá có tính hệ thống thực tiễn áp
dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp bất động sản trên cả hai
phương diện những kết quả tích cực và một số hạn chế;
Thứ tư, Luận án đã đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp
bất động sản có tính hệ thống dựa trên chủ thuyết khoa học, phù hợp với bản chất
của thế chấp bất động sản. Trên cơ sở nhận diện bản chất của thế chấp bất động
sản là biện pháp bảo đảm chứa đựng cả yếu tố vật quyền và trái quyền, Luận án
kiến nghị cần phải có sự phân tách và nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan
hệ trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản để lựa chọn áp dụng lý thuyết
vật quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm quan
hệ. Đồng thời, Luận án đã có những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất

động sản dựa trên chủ thuyết về sự hài hịa hóa quyền và lợi ích giữa các bên trong
biện pháp thế chấp bất động sản.
9. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án
Kết quả đạt được của Luận án sẽ góp phần làm sáng tỏ trên phương diện lý
luận trong khoa học pháp lý về thế chấp BĐS. Những giải pháp hoàn thiện pháp
luật của Luận án sẽ là nguồn tham khảo có giá trị cho các cơ quan có thẩm quyền
trong q trình sửa đổi, bổ sung, hồn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp
BĐS.
10. Kết cấu của Luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội
dung của Luận án chia thành 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp bất động sản.
Chương 3: Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
thế chấp bất động sản.


5
CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG
SẢN
1.1. Tiếp cận khoa học về bất động sản và bất động sản thế chấp
1.1.1. Quan niệm về bất động sản
Việc phân loại tài sản thành BĐS và động sản có nguồn gốc từ Cổ luật La Mã.
Theo đó, BĐS được hiểu là đất đai và những tài sản trực tiếp hoặc gián tiếp gắn
liền hoặc liên quan đến đất đai trong một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng
pháp lý.
Trên cơ sở nghiên cứu bất động sản dưới các giác độ: ngôn ngữ, xã hội, kinh
tế, pháp lý và phân tích, đánh giá các quan điểm về BĐS, tác giả đã xây dựng khái
niệm BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời
là đất và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do

bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng
BĐS và các quyền đối vật trị giá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất
tự nhiên, đồng thời làm rõ trên phương diện lý luận quyền sử dụng đất cũng là bất
động sản.
1.1.2. Khái niệm bất động sản thế chấp và điều kiện để bất động sản trở
thành đối tượng của biện pháp thế chấp
1.1.2.1. Khái niệm bất động sản thế chấp
Trên cơ sở phân tích quy định của pháp luật quốc tế và các quan điểm khác
nhau về BĐS thế chấp, tác giả đã đưa ra quan điểm khoa học về đối tượng của biện
pháp thế chấp BĐS chính là BĐS, chứ không phải quyền sở hữu BĐS hay giá trị
của BĐS. Theo tác giả, không nên hiểu BĐS thế chấp tách biệt giữa quyền sở hữu
BĐS và giá trị BĐS mà phải hiểu BĐS thế chấp chính là thể thống nhất của cả hai
yếu tố này. Trên cơ sở đó, tác giả cho rằng, ở giác độ khái quát nhất, có thể hiểu,
BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều
kiện do pháp luật quy định.
1.1.2.2. Điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp
Dưới giác độ lý luận, không phải mọi BĐS đều là BĐS thế chấp. Để có thể trở
thành tài sản thế chấp, BĐS phải đáp ứng các điều kiện là đối tượng của hợp đồng
dân sự, đồng thời phải thỏa mãn các điều kiện của tài sản được dùng để bảo đảm
cho việc thực hiện nghĩa vụ, đó là các điều kiện để có thể thực hiện chức năng “dự
phòng” và bù đắp rủi ro trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế
chấp bị vi phạm.
Với tư cách là đối tượng của hợp đồng thế chấp, BĐS phải tồn tại trên thực tế
và phải xác định được. Ngoài ra, với tư cách tài sản được dùng để thế chấp, BĐS
còn phải đáp ứng những điều kiện nhất định để thực thi chức năng “bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ”, đó là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải
có khả năng dịch chuyển quyền sở hữu một cách độc lập theo quy định của pháp
luật.
1.2. Tiếp cận khoa học về thế chấp bất động sản

1.2.1. Cơ sở lý thuyết của thế chấp bất động sản
Ở những nước theo hệ thống Common law như Anh, Mỹ, thế chấp BĐS được
xây dựng và phát triển dựa trên nền tảng của hai học thuyết pháp lý cơ bản, đó là


6
học thuyết về quyền sở hữu và học thuyết về quyền chiếm giữ. Ở những nước theo
hệ thống Civil law, triết lý pháp lý về thế chấp BĐS chịu ảnh hưởng bởi học thuyết
vật quyền và trái quyền của Cổ luật La Mã. Ở Việt Nam, trong khoa học pháp lý,
vẫn cịn có các quan niệm thế chấp BĐS dựa trên nền tảng của các lý thuyết pháp
lý khác nhau. Có tác giả nhìn nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ trái quyền,
có tác giả nhìn nhận nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ vật quyền, có tác giả
nhìn nhận quan hệ thế chấp (BĐS) là sự kết hợp hài hòa giữa quan hệ trái quyền và
quan hệ vật quyền. Thơng qua việc phân tích, đánh giá một số lý thuyết pháp lý
tiếp cận về thế chấp bất động sản, tác giả đã đưa ra quan điểm, trong mơi trường
kinh doanh của nền tài chính hiện đại, cần tiếp cận bản chất của thế chấp BĐS
dưới giác độ là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận mà
khơng có sự chuyển giao vật (là BĐS) cho bên nhận thế chấp.
1.2.2. Khái niệm và bản chất của thế chấp bất động sản
Trên cơ sở phân tích cách tiếp cận về thế chấp tài sản (BĐS) của hệ thống Civil
law, hệ thống Common law và pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ, tác giả đưa ra
kết luận, bản chất của thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập
trên cơ sở thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo quyền
(có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp. Đây là biện
pháp bảo đảm có tính chất phức hợp giữa hai yếu tố: vật quyền và trái quyền mà
trong mối quan hệ đó, hợp đồng thế chấp BĐS (quan hệ trái quyền) là căn cứ phát
sinh quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.
Ngược lại, quyền (có tính vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp là
yếu tố bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền. Tuy
phát sinh từ quan hệ trái quyền nhưng quyền trên bất động sản thế chấp được thực

thi một cách độc lập, vượt ra khỏi khuôn khổ của quan hệ trái quyền và không bị
phụ thuộc vào quan hệ trái quyền. Trên cơ sở tiếp cận về bản chất của thế chấp
BĐS nói trên, tác giả cho rằng, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được
xác lập trên BĐS mà không có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho bên
nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thỏa
thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp.
1.2.3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản
Trong nội dung này, tác giả đã phân tích, luận giải các đặc điểm pháp lý cơ bản
của thế chấp bất động sản, đó là: (1) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm
đối vật, (2) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở
thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp bất động sản, (3) Thế chấp bất
động sản là biện pháp bảo đảm khơng mang tính chuyển giao tài sản, (4) Thế chấp
bất động sản là biện pháp bảo đảm có tính chất trọng thức, (5) Thế chấp bất động
sản là biện pháp bảo đảm chịu sự tác động và ảnh hưởng bởi sự phát triển của thị
trường bất động sản và (6) Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự
điều chỉnh chặt chẽ bởi các quy định của pháp luật.
1.2.4. Nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản
1.2.4.1. Hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản
*Xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên trong biện
pháp thế chấp


7
Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ thỏa thuận. Do đó, để xác lập
hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên trong quan hệ thế chấp (bên thế
chấp và bên nhận thế chấp), các bên phải ký kết hợp đồng thế chấp. Trên phương
diện này, hợp đồng thế chấp chính là căn cứ xác lập hiệu lực của biện pháp thế
chấp BĐS giữa hai bên trong biện pháp thế chấp.
*Xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp bất động
sản

Hợp đồng thế chấp chỉ có ý nghĩa xác lập hiệu lực biện pháp thế chấp giữa hai
bên trong quan hệ thế chấp BĐS. Để quyền đối với BĐS thế chấp vốn dĩ hình
thành từ quan hệ trái quyền trở thành vật quyền, bên nhận thế chấp phải thực hiện
thủ tục đăng ký để quyền từ chỗ chỉ có hiệu lực giữa hai bên thành quyền có hiệu
lực đối với tất cả mọi người (bên thứ ba).
1.2.4.2. Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp bất động sản
Thứ nhất, về tính chất: Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền khơng xác lập
quyền sở hữu trên BĐS thế chấp mà chỉ xác lập quyền được bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trên BĐS thế chấp.
Thứ hai, về nội dung: Thế chấp bất động sản xác lập quyền theo đuổi và quyền
ưu tiên trên bất động sản thế chấp.
Thứ ba, về phạm vi: Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền bảo đảm cụ thể.
Quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp được xác lập trực tiếp trên
một (hoặc nhiều) bất động sản cụ thể đã được các bên “cá thể hóa” trong hợp đồng
thế chấp.
1.2.4.3. Yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản
*Chủ thể của quan hệ trái quyền thế chấp bất động sản
Thứ nhất, bên thế chấp: Bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với BĐS thế
chấp và có quyền thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ.
Thứ hai, bên nhận thế chấp: Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ
nghĩa vụ được bảo đảm mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng thế chấp
BĐS.
*Nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp bất động sản
Về nội dung, nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có
thể là nghĩa vụ chuyển giao vật, nghĩa vụ phải trả tiền hoặc nghĩa vụ phải thực hiện
công việc hoặc bất kỳ nghĩa vụ dân sự nào, miễn là, nghĩa vụ được các bên thỏa
thuận không thuộc điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội. Về trạng thái, nghĩa
vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ
trong tương lai. Về chủ thể của nghĩa vụ, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp

BĐS có thể là nghĩa vụ của chính bên thế chấp hoặc của người khác, khơng phải là
bên thế chấp.
*Quyền đối nhân của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động
sản
Trong quan hệ thế chấp BĐS tồn tại hai quan hệ pháp luật tạo thành hai mặt
không thể tách rời, cấu thành nên biện pháp thế chấp BĐS, đó là quan hệ vật
quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) và quan hệ trái quyền
(quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp). Quyền phát sinh từ quan hệ trái


8
quyền chính là quyền đối nhân, hay nói cách khác, đó chính là quyền u cầu của
bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ
hợp đồng thế chấp BĐS mà các bên đã thỏa thuận.
1.2.4.4. Xử lý bất động sản thế chấp
Xử lý BĐS thế chấp có thể xem là “khâu cuối cùng” của chu trình thế chấp
BĐS khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS.
Đây chính là q trình bên nhận thế chấp thực thi quyền “định đoạt” BĐS thế chấp
và dùng số tiền thu được từ việc “định đoạt” BĐS thế chấp để thanh toán cho giá
trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bị vi phạm.


9
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ
THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN
2.1. Quy định của pháp luật và một số thành tựu lập pháp trong lĩnh vực
thế chấp bất động sản
2.1.1. Về bất động sản thế chấp
2.1.1.1. Về bất động sản
BLDS 2015 đã định nghĩa BĐS trên cơ sở lý thuyết tiếp cận truyền thống của

hệ thống Civil law có tính đến đặc thù của chế độ sở hữu BĐS của Việt Nam. Theo
quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, BĐS được định nghĩa theo phương
pháp liệt kê bao gồm: (1) đất đai; (2) nhà, cơng trình xây dựng gắn liền với đất đai;
(3) tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, cơng trình xây dựng và (4) tài sản khác
theo quy định của pháp luật. Ngồi những BĐS nói trên, tuy khoản 1 Điều 107
BLDS 2015 khơng đề cập chính danh quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng suy rộng
ra từ tiêu chí “tài sản khác gắn liền với đất đai” cũng được xác định là BĐS của
Bộ luật này và quy định tại khoản 4 Điều 5 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, có
thể khẳng định quyền sử dụng đất là BĐS.
2.1.1.2. Về các loại bất động sản thế chấp
Xét về tính chất của tài sản, thì BĐS thế chấp bao gồm quyền sử dụng đất và
tài sản gắn liền với đất. Tài sản gắn liền với đất được áp dụng quy chế thế chấp
dành cho BĐS bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng
trồng và cây lâu năm. Nếu căn cứ vào thời điểm hình thành BĐS và thời điểm xác
lập quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS thì BĐS thế chấp gồm BĐS hiện có và BĐS
hình thành trong tương lai.
2.1.1.3. Về điều kiện của bất động sản được dùng để thế chấp
Theo quy định của pháp luật hiện hành, BĐS được dùng để thế chấp nếu thỏa
mãn các điều kiện sau đây: Một là, BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế
chấp. Hai là, BĐS thế chấp phải đáp ứng điều kiện đối tượng của nghĩa vụ, đó là
phải “xác định được”. Ba là, BĐS được dùng để thế chấp phải là BĐS không bị
cấm giao dịch theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, đối với BĐS là quyền sử
dụng đất, nhà ở thì ngồi việc đáp ứng các điều kiện có tính ngun tắc nói trên,
cịn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể do pháp luật đất đai và nhà ở quy định.
2.1.2. Về biện pháp thế chấp bất động sản
2.1.2.1. Về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản
BLDS 2015 đã có sự tách bạch thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài
sản (BĐS) với thời điểm biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) có hiệu lực đối kháng
với người thứ ba. Đây là tiếp cận hợp lý, khoa học, thể hiện sự tiệm cận gần hơn
với thông lệ quốc tế của Bộ luật này.

- (i) Theo tinh thần của Điều 317, Điều 319 BLDS 2015, căn cứ xác lập hiệu
lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên chính là hợp đồng thế chấp.
- (ii) Theo quy định của Điều 319 BLDS 2015, “Thế chấp tài sản phát sinh
hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Việc BLDS 2015
quy định đăng ký là phương thức để biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) xác lập hiệu
lực đối kháng với người thứ ba là tiếp cận hợp lý, phù hợp với đặc tính pháp lý
“không chuyển giao” của thế chấp tài sản (BĐS).
2.1.2.2. Về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động


10
sản
*Về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp
Thứ nhất, trong giai đoạn thực hiện biện pháp thế chấp: Bên nhận thế chấp có
quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp và quyết định việc mua bán, thay
thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp của bên thế chấp.
Thứ hai, trong giai đoạn xử lý BĐS thế chấp: Bên nhận thế chấp có quyền truy
địi BĐS thế chấp và quyền thanh toán trên giá trị BĐS thế chấp trong trường hợp
biện pháp thế chấp được đăng ký theo quy định của pháp luật.
*Về quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực
hiện biện pháp thế chấp BĐS
Thứ nhất, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên
quan đến BĐS thế chấp trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bên nhận thế
chấp giữ giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp, trừ trường hợp luật có quy định
khác.
Thứ hai, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp
thông tin về thực trạng của BĐS thế chấp và áp dụng các biện pháp cần thiết để
bảo toàn BĐS và giá trị BĐS thế chấp.
Thứ ba, bên nhận thế chấp có quyền u cầu bên thế chấp thơng báo về quyền
của người thứ ba đối với BĐS thế chấp.

Thứ tư, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba
giữ BĐS thế chấp giao BĐS đó cho mình để xử lý.
2.1.2.3. Về xử lý bất động sản thế chấp
Hiện có hai cơ chế xử lý BĐS khác biệt theo chủ thể có quyền xử lý BĐS thế
chấp và tính chất của khoản nợ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Theo đó, việc
xử lý BĐS thế chấp thông thường được thực hiện theo quy định chung của BLDS
2015 và pháp luật có liên quan. Trường hợp bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng
và khoản nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS là khoản nợ xấu thì việc xử lý BĐS
thế chấp cịn được áp dụng theo các quy định có tính đặc thù của Nghị quyết số
42/2017/QH14.
Ngồi việc phân tích, luận giải về cơ chế xử lý BĐS thế chấp, trong phần nội
dung này, tác giả cũng đã đưa ra các phân tích, bình luận quy định của pháp luật
hiện hành về căn cứ xử lý BĐS thế chấp và thực thi quyền xử lý BĐS thế chấp của
bên nhận thế chấp.
2.2. Nhận diện một số hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về thế
chấp bất động sản
2.2.1. Hạn chế trong lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về
thế chấp bất động sản
2.2.1.1. Hạn chế về mơ hình lý thuyết trong xây dựng các quy định của pháp
luật về thế chấp bất động sản
Thứ nhất, BLDS 2015 bước đầu tiếp cận biện pháp thế chấp BĐS trên nền
tảng của lý thuyết vật quyền, tuy nhiên, lý thuyết này chưa được thể chế hóa thực
sự rõ nét và mang tính xuyên suốt, dẫn đến sự lúng túng trong quá trình xây dựng
pháp luật và thực thi pháp luật về thế chấp BĐS.
Thứ hai, tư tưởng pháp lý về vật quyền thế chấp mới chỉ dừng lại trong khn
khổ quy định và cách tiếp cận có tính chất bước đầu của BLDS 2015 mà chưa phải


11
là quan điểm chung, mang tính chất chi phối và dẫn dắt cả hệ thống pháp luật thế

chấp BĐS.
2.2.1.2. Hạn chế trong cấu trúc pháp luật về thế chấp bất động sản
Thứ nhất, hạn chế trong cấu trúc của BLDS 2015 về thế chấp BĐS: Nhìn tổng
thể, cấu trúc phần thế chấp tài sản (BĐS) trong tổng thể cấu trúc phần bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của BLDS 2015 chưa thực sự hợp lý, khoa học và chưa có sự
đồng bộ và thống nhất với cách phân loại tài sản của Điều 107 BLDS 2015 trong
một tư duy mạch lạc về bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân.
Thứ hai, hạn chế trong cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS thể
hiện qua mối quan hệ giữa BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành: Hiện đang có
tình trạng chồng lấn và phủ định vai trị luật chung của BLDS 2015, làm phá vỡ
tính thống nhất trong cấu trúc pháp luật về thế chấp BĐS. Một số luật chuyên
ngành như Luật Nhà ở đang có xu hướng “thoát ly” BLDS với “tham vọng” điều
chỉnh tất cả những vấn đề pháp lý liên quan đến nhà ở, bao gồm cả giao dịch thế
chấp.
2.2.2. Những hạn chế cụ thể trong quy định của pháp luật hiện hành về thế
chấp bất động sản
2.2.2.1. Hạn chế trong quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp
*Hạn chế của pháp luật trong nhận diện BĐS dưới giác độ tài sản
Thứ nhất, quy định của BLDS 2015 về BĐS mang tính khái quát cao. Các loại
hình BĐS chỉ được gọi tên mang tính chất “định danh” mà chưa được chi tiết hóa
theo từng tiêu chí xác định.
- (i) Khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 mới chỉ đề cập đến BĐS tồn tại ở dạng
thức “vật” hữu hình mà chưa quy định một cách minh thị về BĐS tồn tại ở dạng
thức “quyền” (vật vơ hình), dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý đầy đủ và rõ ràng trong
việc nhận diện BĐS đối với các “quyền” liên quan đến BĐS.
- (ii) Khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 đề cập đến loại hình BĐS là “nhà, cơng
trình xây dựng gắn liền với đất đai” và “tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà,
cơng trình xây dựng” nhưng chưa có giải thích pháp lý về nội dung “gắn liền”, dẫn
đến sự thiếu thống nhất trong việc nhận diện BĐS giữa các văn bản pháp luật.
- (iii) BLDS năm 2015 quy định về quyền khác đối với tài sản chưa triệt để

theo các nguyên lý của vật quyền nên hiện chưa có tiêu chí pháp lý rõ ràng để phân
biệt quyền bề mặt (có tính chất vật quyền) với quyền thuê đất phát sinh từ hợp
đồng th đất (có tính chất trái quyền) nên đã gây khó khăn cho việc nhận diện
quyền thế chấp và đối tượng (tài sản) thế chấp.
Thứ hai, Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 hiện đang
có cách tiếp cận khác biệt với BLDS 2015 về BĐS hình thành trong tương lai dẫn
đến những rủi ro pháp lý cho việc nhận thế chấp bằng BĐS tồn tại ở dạng thức
này.
Thứ ba, pháp luật hiện hành chưa có quy định giải thích về thời điểm xác lập
quyền sở hữu quy định tại Điều 107 BLDS 2015 đối với BĐS thuộc trường hợp
được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận để có cơ sở pháp lý rõ ràng
cho việc nhận diện và phân biệt BĐS hiện có và BĐS hình thành trong tương lai.
Thứ tư, việc khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP loại trừ quyền sử
dụng đất khỏi danh mục tài sản hình thành trong tương lai là chưa phù hợp với


12
trạng thái thực tế của tài sản và quy định của BLDS về tài sản hình thành trong
tương lai.
*Hạn chế của pháp luật trong nhận diện BĐS dưới giác độ đối tượng của biện
pháp thế chấp
Thứ nhất, pháp luật thực định Việt Nam đang có cách tiếp cận khác nhau về
đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS.
Thứ hai, Điều 147, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 xác định đối tượng của
biện pháp thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở là chưa phù hợp với quy định
của BLDS 2015 về tài sản, tài sản bảo đảm và đối tượng của biện pháp thế chấp.
*Hạn chế của pháp luật về điều kiện của BĐS được dùng để thế chấp
Thứ nhất, Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014 chưa có sự thống
nhất trong cách tiếp cận về thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
Thứ hai, việc Luật Đất đai năm 2013 quy định điều kiện thế chấp quyền sử

dụng đất là đất khơng có tranh chấp, Luật Nhà ở năm 2014 quy định điều kiện thế
chấp nhà ở là khơng thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền
sở hữu là không hợp lý cả trên phương diện lý luận và thực tiễn.
Thứ ba, hiện đang có sự khác biệt trong cách tiếp cận của pháp luật nội dung
(ghi nhận quyền thế chấp) và pháp luật về thủ tục (công khai quyền thế chấp) về
điều kiện thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất không phải là nhà ở.
2.2.2.2. Hạn chế trong quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất động
sản
*Hạn chế trong quy định của pháp luật về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất
động sản
Thứ nhất, hạn chế trong quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện
pháp thế chấp BĐS giữa các bên thông qua hợp đồng thế chấp.
- (i) Pháp luật nhà ở đã có những can thiệp khơng cần thiết về nội dung của hợp
đồng thế chấp nhà ở, gây ảnh hưởng và rủi ro đến việc xác lập hiệu lực của biện
pháp thế chấp nhà ở giữa các bên.
- (ii) BLDS 2015 có sự tiếp cận chưa phù hợp về hình thức của hợp đồng thế
chấp BĐS - chứng thư pháp lý xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa
các bên.
- (iii) BLDS 2015 tiếp cận thiếu thống nhất về hình thức văn bản có đăng ký
của hợp đồng (thế chấp BĐS).
- (iv) BLDS 2015 tiếp cận chưa phù hợp và thiếu khả thi về hệ quả pháp lý đối
với việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong trường hợp không
tuân thủ quy định về hình thức của hợp đồng (thế chấp BĐS).
Thứ hai, hạn chế trong quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện
pháp thế chấp bất động sản giữa các bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba
thơng qua cơ chế đăng ký.
- (i) Về tính chất và giá trị pháp lý của đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực
biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên: Vấn đề này, hiện đang có cách tiếp cận
khơng thống nhất ngay trong chính quy định của BLDS 2015 cũng như giữa quy
định của BLDS 2015 với Luật Đất đai năm 2013.

- (ii) Về hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng
ký đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên: Pháp


13
luật hiện hành chưa có quy định về hệ quả pháp lý đối với hợp đồng thế chấp tài
sản gắn liền với đất trong trường hợp các bên không thực hiện đăng ký.
- (iii) Về đối tượng đăng ký: Việc pháp luật hiện hành tiếp cận đối tượng đăng
ký là việc (hợp đồng) thế chấp BĐS và biện pháp thế chấp BĐS là chưa phù hợp
với bản chất của đăng ký là công bố quyền trên bất động sản thế chấp.
Thứ ba, hạn chế trong quy định của pháp luật về thời điểm có hiệu lực của biện
pháp thế chấp BĐS.
Hiện đang có sự thiếu thống nhất trong quy định của Luật Đất đai năm 2013 và
Luật Công chứng năm 2014 về thời điểm việc (hợp đồng) thế chấp quyền sử dụng
đất có hiệu lực, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về thời điểm có hiệu lực của
biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất.
*Hạn chế trong quy định của pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp trên
BĐS thế chấp
Thứ nhất, hạn chế trong quy định của BLDS năm 2015 về quyền của bên nhận
thế chấp trên BĐS thế chấp.
- (i) BLDS 2015 tiếp cận biện pháp thế chấp BĐS chưa triệt để theo nguyên lý
của vật quyền, dẫn đến quy định về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế
chấp của BLDS 2015 mang tính chất “hành chính” nhiều hơn tính chất “dân sự”
như bản chất vốn có của nó.
- (ii) BLDS 2015 chỉ xác định về nguyên tắc, bên nhận thế chấp có quyền truy
địi tài sản (BĐS) thế chấp mà khơng quy định rõ tính chất theo đuổi của quyền
trên BĐS thế chấp khi BĐS thế chấp được chuyển dịch quyền cho người thứ ba
(bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền). Bên
cạnh đó, những vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến việc thực thi quyền truy đòi
cũng chưa được làm rõ trong BLDS năm 2015.

- (iii) BLDS 2015 chưa có quy định cụ thể về hiệu lực của quyền thế chấp
trong trường hợp tài sản (BĐS) thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng
vật lý so với thời điểm xác lập biện pháp thế chấp dẫn đến những vướng mắc trong
quá trình áp dụng.
- (iv) BLDS 2015 tiếp cận thiếu nhất quán về quyền của bên nhận thế chấp trên
BĐS thế chấp. Theo đó, mặc dù ghi nhận hai đặc tính của vật quyền thế chấp
nhưng BLDS 2015 vẫn giữ nguyên cách tiếp cận dựa trên lý thuyết trái quyền của
BLDS 2005 để quy định quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp.
- (v) Khoản 2 Điều 133 BLDS 2015 chưa quy định về cơ chế pháp lý bảo vệ
người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp trong trường hợp bên này đã tin vào
thông tin về tài sản đã được đăng ký mà xác lập giao dịch thế chấp.
- (vi) Những quy định khác có liên quan của BLDS 2015 chưa có sự đồng bộ
với yếu tố vật quyền thế chấp mới được ghi nhận bước đầu, có tính ngun tắc của
Bộ luật này dẫn đến khó khăn trong việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên
BĐS thế chấp.
Thứ hai, hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về quyền của bên
nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp.
Quy định của pháp luật đất đai, nhà ở vẫn đang điều chỉnh quan hệ giữa bên
nhận thế chấp với BĐS thế chấp dựa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền mà
chưa được rà soát, sửa đổi để đồng bộ với yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp


14
theo tiếp cận mới, có tính chất bước đầu của BLDS 2015, cụ thể:
- (i) Luật Nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP đã xử lý mối quan
hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp là nhà ở trong trường hợp chủ đầu tư
thực thi quyền bán nhà ở cho người mua trên nền tảng lý thuyết trái quyền.
- (ii) Pháp luật đất đai chưa có quy định về việc thực thi quyền của bên nhận
thế chấp trên quyền sử dụng đất trong trường hợp có sự thay đổi về chủ thể có
quyền sử dụng đất đã thế chấp.

*Hạn chế trong quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong
biện pháp thế chấp bất động sản
Trong nội dung này, tác giả đã phân tích, đánh giá hạn chế trong quy định của
pháp luật về chủ thể của biện pháp thế chấp BĐS, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế
chấp BĐS và quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp. Theo tác giả,
quy định về quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp của BLDS 2015
có những hạn chế sau:
- Quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên
quan đến BĐS thế chấp trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bên nhận thế
chấp giữ giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp, trừ trường hợp luật có quy định khác
của BLDS 2015 không đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của bên thế
chấp vì BĐS khơng thể tiếp tục được khai thác lợi ích, ngay cả khi vẫn còn giá trị
để bảo đảm cho các nghĩa vụ tiếp theo. Đồng thời, quy định này còn gây khó khăn
cho bên thế chấp khi thực hiện các giao dịch khác liên quan đến BĐS thế chấp.
- Quy định bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp BĐS và yêu cầu
bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba
đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp không thông báo cho bên
nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản (BĐS) thế chấp của
khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 không phù hợp và thống nhất với cách tiếp cận của
khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp
biện pháp thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
- BLDS 2015 tiếp cận quan hệ xử lý BĐS thế chấp thiên về quan hệ trái quyền
nên chỉ dừng ở mức độ quy định bên nhận thế chấp có quyền đối nhân (quyền yêu
cầu) bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản (BĐS) thế chấp giao tài sản (BĐS)
đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ, mà thiếu các quy định làm nổi bật vai trị chính yếu, trung tâm của quyền
xử lý BĐS thế chấp (là quyền có tính chất vật quyền của bên nhận thế chấp trên
BĐS thế chấp khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm), dẫn đến nhiều vướng mắc
trong quá trình áp dụng.
*Hạn chế trong quy định của pháp luật về xử lý bất động sản thế chấp

Thứ nhất, hạn chế trong việc xây dựng quy định về xử lý BĐS thế chấp của
khoản nợ xấu theo cơ chế đặc thù của Nghị quyết số 42/2017/QH14.
- (i) Việc Nghị quyết số 42/2017/QH14 trao cho VAMC và tổ chức tín dụng
những “đặc quyền” trong việc xử lý BĐS thế chấp của khoản nợ xấu chỉ mang tính
chất tình huống, trong bối cảnh nợ xấu tăng cao mà chưa phải là giải pháp có tính
tổng thể nhằm xử lý những vướng mắc phát sinh trong thực tiễn xử lý BĐS thế
chấp.
- (ii) Việc Nghị quyết số 42/2017/QH14 tạo ra những “đặc quyền”, mang tính


15
ngoại lệ cho VAMC và tổ chức tín dụng trong việc xử lý BĐS thế chấp của khoản
nợ xấu, vô hình chung tạo nên sự bất bình đẳng trong cơ chế pháp lý xử lý BĐS
thế chấp của khoản nợ thông thường và khoản nợ xấu, và giữa việc xử lý BĐS thế
chấp của VAMC, tổ chức tín dụng và các chủ thể khác.
- (iii) Một số “đặc quyền” của Nghị quyết số 42/2017/QH14 được thiết kế
nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc xử lý BĐS đối với các trường hợp thế chấp không
đúng quy định của pháp luật là chưa phù hợp.
Thứ hai, hạn chế trong quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về xử lý bất
động sản thế chấp.
- (i) BLDS 2015 tiếp cận xử lý BĐS thế chấp dựa trên lý thuyết trái quyền nên
dẫn đến những tranh chấp, gây mất ổn định xã hội trong quá trình bên nhận thế
chấp thực thi quyền xử lý.
- (ii) Các quy định của BLDS 2015 về xử lý tài sản (BĐS) thế chấp được xây
dựng dựa trên lý thuyết trái quyền nên việc xử lý BĐS gặp khó khăn do phụ thuộc
q nhiều vào ý chí của bên thế chấp và người đang giữ BĐS, chưa đảm bảo quyền
xử lý BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp.
- (iii) BLDS 2015 xây dựng cơ chế xử lý tài sản (BĐS) thế chấp trong thiên
hướng ưu tiên bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp mà chưa tính đến sự hài hịa
hóa hợp lý với việc bảo vệ lợi ích chính đáng, thiết yếu của bên thế chấp.

- (iv) BLDS 2015 mới chỉ quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên
cùng nhận thế chấp mà chưa có quy định mang tính ngun tắc chung xác định thứ
tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận thế chấp với các bên khác có quyền và lợi ích
hợp pháp đối với BĐS thế chấp.
Thứ ba, hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về xử lý bất động
sản thế chấp.
- (i) Quy định của khoản 5 Điều 5 và khoản 2 Điều 46 Luật Đấu giá năm 2016
chưa tạo sự chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc đưa BĐS thế chấp ra đấu
giá cũng như ký kết hợp đồng mua bán BĐS đấu giá.
- (ii) Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 chưa quy định về thủ tục yêu cầu cưỡng
chế giao vật (tài sản) là BĐS thế chấp một cách độc lập mà không cần phải khởi
kiện vụ án dân sự dẫn đến chưa tạo được sự chủ động cần thiết cho bên nhận thế
chấp trong việc thực thi quyền xử lý bất động sản thế chấp.
- (iii) Pháp luật đất đai có sự thiếu thống nhất về lý thuyết tiếp cận khi quy định
về quyền xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất của bên nhận thế chấp.


16
CHƯƠNG 3. THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN
3.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp
bất động sản
3.1.1. Nhận diện một số tranh chấp điển hình về thế chấp bất động sản
Trong phần này, tác giả đã phân tích một số tranh chấp điển hình về thế chấp
bất động sản như: (1) Tranh chấp về điều kiện của bất động sản thế chấp, (2) Tranh
chấp trong việc xác định hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản trong
trường hợp hợp đồng thế chấp khơng tn thủ quy định về hình thức, (3) Tranh
chấp về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp, (4) Tranh chấp
liên quan đến nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản và (5) Tranh
chấp về xử lý bất động sản thế chấp. Đối với mỗi tranh chấp điển hình, tác giả đều

minh chứng thông qua các vụ án cụ thể đã được giải quyết tại tòa án. Qua việc
phân tích, bình luận án, tác giả đưa ra một số nhận xét, đánh giá về kết quả tích
cực và những hạn chế trong áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản để giải
quyết tranh chấp.
3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp bất động
sản
3.2.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về
thế chấp bất động sản
3.2.1.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định của pháp
luật về thế chấp bất động sản
Theo tác giả, cần phải có sự phân tách và nhận diện đúng quan hệ vật quyền và
quan hệ trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS để lựa chọn áp dụng lý thuyết vật
quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm quan hệ.
Trên quan điểm này, tác giả kiến nghị về nguyên tắc của việc tiếp cận lý thuyết khi
hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS như sau:
Thứ nhất, lý thuyết vật quyền bảo đảm cần phải được lựa chọn và sự lựa chọn
này phải nhất quán và rõ ràng khi xây dựng các quy định điều chỉnh mối quan hệ
giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp.
Thứ hai, lý thuyết trái quyền bảo đảm cần phải được thấm nhuần và thể chế
hóa một cách sâu sắc hơn khi điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế
chấp BĐS. Bên cạnh đó, cần quy định về trái quyền trong mối quan hệ biện chứng
với vật quyền, trong đó, trái quyền chỉ là quyền phụ thêm, hỗ trợ bên nhận thế
chấp thực thi quyền có tính chất vật quyền trên BĐS thế chấp. Ngồi ra, vì thế
chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ quan hệ trái quyền (quan hệ hợp
đồng) nên sự điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ giữa các bên trong biện
pháp thế chấp BĐS cần phải mang tính “dân sự” hơn, trong sự tiến tới loại bỏ các
quy định có tính chất hành chính, thể hiện sự “can thiệp” quá mức cần thiết của ý
chí Nhà nước vào ý chí của các bên.
3.2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất
động sản

Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện cấu trúc phần quy định về thế chấp bất động
sản trong BLDS 2015.


17
Cần tách riêng quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành một phần độc lập
trong BLDS để đảm bảo tính xuyên suốt, thống nhất về nội dung và sự mạch lạc,
rõ ràng, dễ tiếp cận về mặt cấu trúc. Trong phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cần
tách thành hai phần riêng biệt, đó là bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng tài sản) và bảo
đảm đối nhân (bảo đảm không bằng tài sản). Trong phần bảo đảm đối vật, cần cấu
trúc thế chấp tài sản thành ba phần, (1) phần quy định chung (áp dụng cho cả thế
chấp BĐS và động sản), (2) phần thế chấp BĐS và (3) phần thế chấp động sản.
Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS
thông qua việc xử lý mối quan hệ giữa BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành có
quy định về thế chấp BĐS: Cần phải đảm bảo vai trò, vị trí luật chung của BLDS
2015 trong hệ thống pháp luật có điều chỉnh quan hệ thế chấp đối với một số loại
hình BĐS như Luật Đất đai, Luật Nhà ở để đảm bảo “tính thống nhất trong đa
dạng” của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS.
3.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định cụ thể của pháp luật về thế chấp
bất động sản
3.2.2.1. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp
Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về bất động sản dưới
giác độ tài sản.
- (i) Cần sửa đổi quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 về BĐS theo
hướng chi tiết hóa các tiêu chí xác định BĐS để tạo sự thống nhất trong nhận thức
và áp dụng pháp luật về xác định BĐS thế chấp.
Đối với BĐS là “vật” gắn liền với đất đai, nhà, cơng trình xây dựng: Cần bổ
sung chỉ dẫn pháp lý cần thiết về tiêu chí của vật “gắn liền với đất đai, nhà, cơng
trình xây dựng” để tài sản gắn liền được xác định là BĐS.
Đối với BĐS là “quyền tài sản” gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên như đất

đai, nhà, cơng trình xây dựng khác, rừng: Cần nghiên cứu sửa đổi khoản 1 Điều
107 BLDS 2015 theo hướng thừa nhận quyền tài sản là quyền đối vật có giá trị tiền
tệ gắn với BĐS do bản chất tự nhiên là BĐS như quyền sử dụng đất, quyền sử
dụng rừng, quyền sử dụng khu vực biển, quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với
BĐS.
- (ii) Cần sửa đổi khái niệm nhà, cơng trình xây dựng hình thành trong tương
lai của khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 và khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh
BĐS năm 2014 phù hợp với cách tiếp cận về tài sản hình thành trong tương lai của
khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 theo hướng, nhà, cơng trình xây dựng hình thành
trong tương lai bao gồm cả nhà, cơng trình xây dựng đã hoàn thành việc đầu tư xây
dựng và đưa vào sử dụng nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác
lập giao dịch.
- (iii) Cần bỏ quy định “Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm
quyền sử dụng đất” của khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP để đảm bảo
phù hợp với tiếp cận của BLDS 2015 về tài sản hình thành trong tương lai và thực
tế tồn tại của loại hình tài sản này.
Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về BĐS dưới giác độ đối
tượng của biện pháp thế chấp.
- (i) Cần thống nhất cách tiếp cận về đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS
theo tiếp cận chung của BLDS 2015 chứ không phải là giá trị của bất động sản.


18
- (ii) Cần sửa đổi quy định về đối tượng của biện pháp thế chấp là dự án đầu tư
xây dựng nhà ở tại Điều 147, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 theo hướng, xác định
tài sản thế chấp trong trường hợp này là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với
đất hình thành trong tương lai chứ không phải là dự án đầu tư xây dựng nhà ở.
- (iii) Cần bổ sung quy định làm rõ đối tượng của biện pháp thế chấp trong
quan hệ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng, cụ thể:
Đối với quyền bề mặt: Cần sửa Điều 271 BLDS 2015 theo hướng, chủ thể

quyền bề mặt có quyền thế chấp quyền bề mặt.
Đối với quyền hưởng dụng: Cần sửa khoản 3 Điều 261 BLDS 2015 theo
hướng, người hưởng dụng có quyền thế chấp và chuyển nhượng quyền hưởng
dụng.
Thứ ba, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về điều kiện của BĐS
được dùng để thế chấp.
- (i) Về thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất: Cần phân biệt
hai trường hợp: Trường hợp xác lập (nhận) quyền sử dụng đất (từ Nhà nước) thông
qua quyết định giao đất, cho thuê đất thì cần xác định thời điểm thực hiện quyền
thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm giao đất, cho thuê đất. Trường hợp xác lập
(nhận) quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất (đã được Nhà nước trao quyền)
thông qua các sự kiện pháp lý như giao dịch chuyển nhượng, thì thời điểm thực
hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm được đăng ký và được cấp
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
- (ii) Cần sửa đổi điểm b khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định
điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất là đất khơng có tranh chấp, điểm b khoản 1
Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy định điều kiện thế chấp nhà ở là không thuộc
diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu theo hướng, “tranh
chấp” được hiểu là tranh chấp tại tịa, nghĩa là, phải có quyết định của tịa án xác
định quyền sở hữu đang có tranh chấp thì quyền sử dụng đất, nhà ở đó mới khơng
đủ điều kiện để thế chấp.
- (iii) Cần bỏ quy định thủ tục đăng ký thế chấp được thực hiện đồng thời với
thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất không phải là nhà ở khi
tài sản đó đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy
chứng nhận, với nguyên tắc, chủ sở hữu phải thực hiện xong thủ tục chứng nhận
quyền sở hữu và được chứng nhận quyền sở hữu thì mới thực hiện thủ tục đăng ký
thế chấp (công bố quyền) tại Điều 41 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Điều 15
Thơng tư số 07/2019/TT-BTP.
3.2.2.2. Kiến nghị hồn thiện quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất
động sản

*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về hiệu lực của biện pháp thế
chấp bất động sản
Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của
biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên thông qua hợp đồng thế chấp.
- (i) Cần rà sốt và loại bỏ xu hướng “hành chính hóa” quan hệ thế chấp thơng
qua việc quy định các nội dung (có tính bắt buộc) của hợp đồng thế chấp trong quy
định pháp luật nhà ở, làm ảnh hưởng đến việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế


19
chấp giữa các bên trong trường hợp hợp đồng thế chấp không thể hiện các nội
dung mà pháp luật quy định.
- (ii) Cần hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp
thế chấp BĐS trong trường hợp hợp đồng thế chấp phải tuân thủ quy định về hình
thức của BLDS 2015 theo hướng:
+ Sửa đổi cách tiếp cận của Điều 119 BLDS 2015 về hình thức của giao dịch
dân sự theo hướng, cơng chứng, chứng thực và đăng ký khơng phải là hình thức
của giao dịch dân sự nói chung, trong đó có hợp đồng thế chấp BĐS.
+ Sửa đổi cách tiếp cận quy định về giao dịch vô hiệu do không tuân thủ quy
định về hình thức của Điều 129 BLDS 2015 theo hướng, nhà làm luật sẽ phải hết
sức cân nhắc về các trường hợp thực sự cần thiết phải can thiệp vào q trình xác
lập giao dịch dân sự thơng qua việc quy định bắt buộc phải tuân thủ quy định về
hình thức, thủ tục thì mới đảm bảo hiệu lực của giao dịch dân sự và quy định một
cách minh thị trong các văn bản luật. Trường hợp luật đã quy định một cách minh
thị sự tuân thủ quy định về hình thức, thủ tục là điều kiện có hiệu lực của giao dịch
dân sự, nếu các bên vi phạm quy định bắt buộc về hình thức, thủ tục thì giao dịch
dân sự vơ hiệu.
Thứ hai, kiến nghị hồn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của
biện pháp thế chấp bất động sản thông qua cơ chế đăng ký.
- (i) Về tính chất và giá trị pháp lý của đăng ký

+ Bổ sung vào khoản 1 Điều 298 BLDS 2015 nội dung quy định: Trường hợp
luật không quy định đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm,
nếu các bên không thực hiện thủ tục đăng ký thì giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực
theo quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự của BLDS nhưng
quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba. Bên nhận bảo đảm khơng có quyền truy địi và quyền ưu
tiên thanh toán trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu
lực đối kháng với người thứ ba theo Điều 308 BLDS 2015.
+ Sửa đổi khoản 4 Điều 323 BLDS 2015 theo hướng, đăng ký là quyền của bên
nhận thế chấp, trừ trường hợp luật quy định khác.
+ Sửa đổi khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 theo hướng, cùng với thế
chấp quyền sử dụng đất; thế chấp nhà, cơng trình xây dựng khác, rừng sản xuất là
rừng trồng, cây lâu năm cũng thuộc trường hợp phải đăng ký và có hiệu lực kể từ
thời điểm đăng ký.
- (ii) Về đối tượng đăng ký: Cần sửa đổi quy định về đối tượng đăng ký của
BLDS 2015, khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP, khoản 3 Điều 188
Luật Đất đai năm 2013 theo hướng, đối tượng đăng ký là quyền của bên nhận thế
chấp trên tài sản thế chấp.
*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp
trên bất động sản thế chấp
Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về
quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp.
- (i) Cần sửa khái niệm thế chấp tài sản quy định tại khoản 1 Điều 317 BLDS
2015 trên cơ sở lý thuyết vật quyền theo hướng, nhận diện thế chấp tài sản là mối
quan hệ giữa người (bên nhận thế chấp) – chủ thể quyền với tài sản (BĐS) thế


20
chấp – đối tượng của quyền, mà trong quan hệ đó, bên nhận thế chấp có quyền trực
tiếp và chi phối tài sản (BĐS) thế chấp.

- (ii) Cần rà soát, thay đổi việc tiếp cận quy định về quyền của bên nhận thế
chấp đối với tài sản (BĐS) thế chấp trong BLDS 2015 từ lý thuyết trái quyền sang
lý thuyết vật quyền, cụ thể:
Đối với quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS
chuyển dịch quyền sở hữu cho bên thứ ba thông qua các giao dịch mua bán, thay
thế, trao đổi, tặng cho:
+ Cần sửa đổi cách tiếp cận của Điều 320, Điều 321 BLDS 2015 theo hướng,
ghi nhận quyền bán (chuyển nhượng), trao đổi, tặng cho tài sản (BĐS) thế chấp
của bên thế chấp với tư cách thực thi quyền của chủ thể có vật quyền sở hữu mà
khơng cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.
+ Cần bổ sung quy định làm rõ tính chất theo đuổi của quyền trên tài sản
(BĐS) thế chấp khi tài sản (BĐS) thế chấp được chuyển dịch quyền cho người thứ
ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền) theo
hướng, ghi nhận nguyên tắc, bên nhận thế chấp được quyền theo đuổi tài sản
(BĐS) thế chấp, ngay cả khi tài sản (BĐS) đang thuộc quyền (có tính chất trái
quyền và quyền có tính chất vật quyền) của chủ thể khác.
Đối với quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS
thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý so với thời điểm xác lập
biện pháp thế chấp: BLDS 2015 cần bổ sung quy định về quyền của bên nhận thế
chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp có sự thay đổi (biến động)
về hiện trạng vật lý so với thời điểm xác lập biện pháp thế chấp theo hướng,
trường hợp tài sản (BĐS) thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý
thì quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực trên tài sản (BĐS) thế chấp.
Trường hợp tài sản (BĐS) thế chấp bị phá hủy bởi bên thứ ba thì quyền yêu cầu
bồi thường thiệt hại trở thành tài sản (BĐS) thế chấp, thay thế BĐS thế chấp đã bị
phá hủy.
Đối với quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp xử
lý BĐS thế chấp: BLDS 2015 cần dựa trên lý thuyết vật quyền để điều chỉnh quan
hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp trong trường hợp xử lý BĐS thế chấp
nhằm tăng cường tính chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền

xử lý BĐS thế chấp.
- (iii) Cần sửa Điều 133 BLDS 2015 theo hướng bổ sung quy định về bảo vệ
người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp trong trường hợp bên này đã tin vào
thông tin về tài sản (BĐS) đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền
mà xác lập giao dịch thế chấp.
- (iv) Cần sửa đổi các quy định khác có liên quan của BLDS 2015 để đảm bảo
sự đồng bộ với yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp. Cụ thể:
+ Cần sửa đổi Điều 166 BLDS 2015 theo hướng, bên cạnh quyền đòi lại tài sản
của chủ sở hữu, cần ghi nhận bên nhận thế chấp cũng có quyền địi lại tài sản
(BĐS) từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản khơng
có căn cứ pháp luật trong trường hợp biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba.


21
+ Cần sửa đổi quy định của Điều 169 BLDS 2015 theo hướng, bổ sung bên
nhận thế chấp vào nhóm các chủ thể có quyền yêu cầu chấm dứt hành vi cản trở
trái pháp luật đối với việc thực hiện quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trong
đó có thế chấp.
Thứ hai, kiến nghị hồn thiện quy định của pháp luật chuyên ngành về quyền
của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp.
- (i) Cần quy định quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp là nhà ở
trong trường hợp chủ đầu tư bán nhà ở cho người mua tại khoản 1 Điều 147 Luật
Nhà ở năm 2014, điểm b khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP dựa trên
nền tảng của lý thuyết vật quyền. Trên nguyên tắc này, cần thừa nhận quyền bán
nhà ở (đã được thế chấp) của chủ đầu tư mà khơng cần phải có sự đồng ý của bên
nhận thế chấp. Từ nguyên lý vật quyền, cần xác định nhà ở sau khi bán vẫn được
xem là tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý khi có một trong
các căn cứ quy định tại Điều 299 BLDS 2015.
- (ii) Cần sửa điểm d khoản 3 Điều 49 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP theo

hướng, trường hợp quyền sử dụng đất đã thế chấp chuyển sang hình thức sử dụng
chung khi cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người mua nhà thì biện
pháp thế chấp vẫn có hiệu lực. Bên nhận thế chấp vẫn có quyền trên quyền sử
dụng đất đã thế chấp, cho dù quyền sử dụng đất đã thay đổi chủ thể (hình thức) sở
hữu, từ sở hữu của riêng chủ đầu tư sang sở hữu chung của chủ đầu tư và người
mua nhà. Trên nguyên tắc này, quyền của bên nhận thế chấp trên quyền sử dụng
đất đã được chủ đầu tư thế chấp vẫn được đảm bảo, hay nói cách khác, vẫn được
duy trì hiệu lực mà khơng phụ thuộc vào ý chí của người mua nhà ở là đồng sở
hữu mới đối với quyền sử dụng đất đã thế chấp.
- (iii) Cần bổ sung quy định hướng dẫn bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp
trên quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thế chấp với tư cách là bên thứ ba
ngay tình trong trường hợp Nhà nước thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
do bị cấp sai theo điểm d khoản 2 Điều 106 Luật Đất đai năm 2013.
*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các bên
trong biện pháp thế chấp bất động sản
Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về chủ thể của biện
pháp thế chấp bất động sản.
- (i) Về bên thế chấp: cần tiếp cận theo đúng nguyên lý bên thế chấp là chủ thể
có quyền sở hữu đối với BĐS, bao gồm cá nhân, pháp nhân, thực thể pháp lý khác
có quyền sở hữu BĐS theo quy định của pháp luật. Việc xác định chủ thể là cá
nhân, pháp nhân chỉ là để quy trách nhiệm trong giao dịch dân sự.
- (ii) Về bên nhận thế chấp BĐS: Cần sửa đổi quy định của Luật Đất đai, Luật
Nhà ở theo hướng, đa dạng hóa chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản
gắn liền với đất bao gồm cả nhà ở trên nguyên tắc tôn trọng và đảm bảo quyền tự
do, tự nguyện cam kết thỏa thuận của các bên, nếu không thuộc trường hợp bị hạn
chế quyền theo quy định của luật theo tinh thần của Điều 14 Hiến pháp năm 2013,
nhằm tối đa hóa các nguồn lực trong xã hội để đầu tư sản xuất, kinh doanh.
Theo tác giả, cần có cách tiếp cận cởi mở hơn về chủ thể nhận thế chấp theo
hướng, không nên giới hạn chủ thể nhận thế chấp mà cần giới hạn chủ thể nhận
chuyển quyền sở hữu BĐS khi xử lý để đảm bảo chế độ sở hữu toàn dân về đất đai

22
bằng cách bổ sung nguyên tắc, chủ thể là bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên
nhận chính BĐS để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải thuộc đối tượng
được quyền sử dụng đất, quyền sở hữu BĐS tại Việt Nam trong BLDS.
- (iii) Cần bổ sung điều luật quy định cụ thể hơn về nguyên tắc thế quyền (kế
thừa tư cách bên nhận thế chấp) của bên mua nợ có bảo đảm bằng thế chấp tài sản
(BĐS) để trở thành bên nhận thế chấp mới trong trường hợp chuyển giao quyền
yêu cầu (mua bán nợ) có bảo đảm bằng thế chấp BĐS trong BLDS 2015. Đồng
thời, cần bổ sung quy định có tính ngun tắc trong các luật chuyên ngành có ghi
nhận quyền thế chấp đối với một số loại hình BĐS như Luật Đất đai, Luật Nhà ở
về việc, người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở được quyền thế chấp quyền sử dụng
đất, nhà ở tại các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế, cá nhân. Trường hợp mua bán
nợ (chuyển giao quyền yêu cầu) có thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với
đất (nhà ở) thì tổ chức mua bán nợ thay thế bên bán nợ trở thành bên nhận thế chấp
mới.
Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về nghĩa vụ được bảo
đảm bằng thế chấp bất động sản.
- (i) Về loại hình nghĩa vụ được bảo đảm: Cần tôn trọng và đảm bảo quyền tự
do thỏa thuận của các bên về loại hình nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS,
trừ trường hợp hạn chế quyền theo quy định của luật. Trên nguyên tắc này, cần rà
soát, sửa đổi quy định của pháp luật đất đai, lâm nghiệp có sự giới hạn thỏa thuận
của các bên về nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, giá trị rừng sản
xuất là rừng trồng (chỉ là nghĩa vụ trả nợ vốn vay) theo hướng, nghĩa vụ được bảo
đảm là nghĩa vụ dân sự theo Điều 274 BLDS 2015.
- (ii) Về chủ thể có nghĩa vụ được bảo đảm: Cần dựa trên quan điểm lý luận có
tính hệ thống về việc phân định biện pháp bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng quyền
đối vật) và bảo đảm đối nhân (bảo đảm bằng quyền đối nhân) để có cách tiếp cận
phù hợp khi điều chỉnh quan hệ thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ của người khác. Trên quan điểm này, cần sửa đổi quy định về thế chấp tài sản
trong BLDS 2015 như sau:
+ Cần làm rõ cơ chế bảo đảm bằng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của người khác với cơ chế bảo lãnh.
+ Cần bổ sung quy định về hai trường hợp thế chấp tài sản, đó là, thế chấp tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác và thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong BLDS 2015 theo hướng, làm rõ sự khác biệt
trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên ở hai cơ chế thế chấp này.
+ Cần rà soát sửa đổi quy định của BLDS 2015 và pháp luật có liên quan dẫn
đến cách hiểu bên bảo đảm (bên thế chấp) đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo
đảm.
- (iii) Về mối quan hệ giữa giá trị nghĩa vụ được bảo đảm với giá trị tài sản
(BĐS) thế chấp: Cần sửa đổi khoản 1 Điều 296 BLDS 2015 theo hướng tơn trọng
và đề cao ý chí của các bên trong việc thỏa thuận dùng một tài sản (BĐS) có giá trị
nhỏ hơn, lớn hơn hoặc bằng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong cả hai trường
hợp, một tài sản (BĐS) dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ hoặc nhiều nghĩa vụ,
trừ trường hợp luật có quy định khác.


23
Thứ ba, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền có tính chất trái
quyền của bên nhận thế chấp.
- (i) Cần sửa quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao
giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp của BLDS 2015 trong sự tiến tới xóa bỏ cơ
chế nắm giữ giấy tờ sở hữu BĐS thế chấp để BĐS thế chấp dễ dàng đưa vào lưu
thơng dân sự, đảm bảo tính thị trường của quan hệ thế chấp.
- (ii) Cần sửa quy định bên nhận thế chấp có quyền duy trì hợp đồng và chấp
nhận quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp
không thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với
BĐS thế chấp của khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 theo nguyên lý vật quyền. Theo

đó, trường hợp biện pháp thế chấp đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba trước thời điểm người thứ ba xác lập quyền thì biện pháp thế chấp vẫn có hiệu
lực, bên thứ ba phải tơn trọng quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.
- (iii) Cần sửa quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc
người thứ ba giữ BĐS thế chấp giao BĐS đó cho mình để xử lý của BLDS 2015
trong mối quan hệ với việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế
chấp. Trong đó, quyền yêu cầu giao BĐS chỉ là quyền “phụ thêm”, có tính chất hỗ
trợ cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền có tính chất vật quyền (là
quyền mang tính chất chủ đạo, chính yếu) khi xử lý BĐS thế chấp.
*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về xử lý bất động sản thế chấp
Thứ nhất, về quan điểm tiếp cận về hoàn thiện pháp luật về xử lý bất động sản
thế chấp.
- (i) Việc hoàn thiện pháp luật về xử lý BĐS thế chấp phải đặt trong mối quan
hệ biện chứng có tính chất tổng thể và đồng bộ với việc hoàn thiện hệ thống pháp
luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt là phải gắn với việc thực thi những
“cải cách” sâu rộng từ “gốc” (BLDS) – bản “Hiến pháp” của hệ thống luật tư, văn
bản có ý nghĩa là nền tảng lý luận - pháp lý của việc thực thi pháp luật về xử lý
BĐS thế chấp.
- (ii) Quy định về xử lý BĐS thế chấp cần dựa trên triết lý (u cầu) về sự hài
hịa hóa lợi ích giữa các bên trong xử lý BĐS thế chấp nhằm đảm bảo sự cân bằng
giữa yêu cầu nâng cao tính hiệu quả của hoạt động đầu tư kinh doanh vốn với yêu
cầu đảm bảo sự ổn định của xã hội và tính nhân văn của hoạt động xử lý.
Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện các quy định của BLDS 2015 và pháp luật có
liên quan về xử lý bất động sản thế chấp.
Kiến nghị hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:
- (i) BLDS 2015 cần tiếp cận xử lý BĐS thế chấp dựa trên lý thuyết vật quyền.
Trên nguyên tắc này, lý thuyết vật quyền cần được thể chế hóa (được vận dụng)
trong điều chỉnh quan hệ thế chấp tài sản nói chung và quan hệ giữa bên nhận thế
chấp với BĐS thế chấp trong xử lý BĐS thế chấp nói riêng, nhằm tăng cường tính
chủ động của bên nhận thế chấp, tránh bị phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên

thế chấp và người giữ BĐS thế chấp, từ đó giúp nâng cao hiệu quả và hiệu lực thực
thi quyền xử lý BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp, cụ thể như sau:
+ BLDS 2015 cần thiết kế các quy định theo hướng hỗ trợ và đảm bảo quyền
thu hồi giá trị BĐS thế chấp để bù đắp giá trị nghĩa vụ bị vi phạm chứ không chỉ


24
dừng lại ở phương diện hỗ trợ bên nhận thế chấp trong việc tự mình kiểm sốt và
thu hồi BĐS thế chấp trên phương diện vật chất.
+ Cần sửa đổi quy định về phương thức xử lý tài sản (BĐS) thế chấp tại điểm b
khoản 1 Điều 303 BLDS 2015 theo hướng, ghi nhận quyền bán (có tính chất chủ
động) của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp khi có căn cứ xử lý theo quy
định của luật.
- (ii) BLDS 2015 cần xây dựng cơ chế xử lý tài sản (BĐS) thế chấp theo hướng
bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp trong sự hài hịa hóa hợp lý với việc bảo vệ
lợi ích chính đáng của bên thế chấp. Trên quan điểm này, cần sửa đổi, bổ sung quy
định sau đây của BLDS 2015 về thế chấp tài sản (BĐS):
+ Ghi nhận quyền bán (chuyển nhượng), trao đổi, tặng cho tài sản (BĐS) thế
chấp của bên thế chấp với tư cách thực thi quyền của chủ thể có vật quyền sở hữu
mà khơng cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, đồng thời quy định cơ chế
chủ động xử lý BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS bị dịch
chuyển quyền cho bên thứ ba thông qua các giao dịch mua bán, chuyển nhượng,
trao đổi, tặng cho.
+ Cần sửa đổi Điều 300 BLDS 2015 theo hướng, trường hợp xử lý BĐS thế
chấp là nơi ở duy nhất của bên thế chấp thì bên nhận thế chấp phải thơng báo xử lý
trước ít nhất 30 ngày để bên thế chấp có thời gian chủ động sắp xếp, tìm chỗ ở
mới. Bên cạnh đó, cần quy định nguyên tắc chung về xử lý tài sản bảo đảm là nơi
ở duy nhất của bên thế chấp trong BLDS theo hướng, trường hợp số tiền thu được
từ việc bán nhà ở thế chấp là nơi ở duy nhất của bên thế chấp, nếu khoản tiền thu
được sau khi thanh toán các nghĩa vụ bị vi phạm, bên thế chấp khơng cịn đủ tiền

để th nhà hoặc tạo lập nơi ở mới thì bên thế chấp được nhận một khoản tiền để
thuê nhà phù hợp với giá thuê nhà trung bình tại địa phương trong thời hạn một
năm. Bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện phần nghĩa vụ được bảo đảm chưa được
thanh toán.
+ Cần sửa đổi quy định của Điều 301 BLDS 2015 theo hướng, ghi nhận quyền
chủ động (quyền trực tiếp) bán BĐS thế chấp thông qua phương thức bán đấu giá
của bên nhận thế chấp (chứ không phải tự bán) khi có căn cứ xử lý theo quy định
của luật. Việc quy định về cơ chế bán thông qua đấu giá sẽ đảm bảo giá bán, thủ
tục bán BĐS được khách quan thơng qua vai trị của cơ quan đấu giá (bên thứ ba),
qua đó, tăng cường cơ chế pháp lý để đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng
của bên thế chấp.
+ Cần tiếp cận việc thu hồi BĐS thế chấp được diễn ra dưới sự bảo hộ của
quyền lực Nhà nước trên cơ sở đã có bản án, quyết định của tịa án có hiệu lực
pháp luật. Cơ chế này nhằm đảm bảo hiệu lực thực thi của việc thu hồi BĐS thế
chấp, đồng thời tránh tình trạng lạm dụng, hạn chế và vi phạm quyền sở hữu của
bên thế chấp, đặc biệt là khi BĐS là nơi ở duy nhất của bên thế chấp, qua đó đảm
bảo việc xử lý BĐS được diễn ra một cách trật tự, văn minh và có kiểm sốt trong
mơi trường thượng tôn pháp luật của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa.
+ Cần quy định về xử lý tách bạch số tiền thu được từ việc bán (chuyển
nhượng) tài sản được xử lý đồng thời với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, tài
sản gắn liền với đất trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế
chấp tài sản gắn liền với đất mà người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản