Pháp luật việt nam về đấu thầu xây dựng thực trạng và phương hướng hoàn thiện

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

CHỬ NGỌC LINH

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG
THỰC TRẠNG VÀ PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

: 60 38 01 07

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: TS. BÙI NGỌC CƢỜNG

Hà Nội - 2017


LỜI CẢM ƠN
Khi tham gia học chương trình Thạc sỹ chuyên ngành Luật Kinh tế tại Trường
Đại học Luật Hà Nội, tơi đã có cơ hội được học tập và nghiên cứu chuyên sâu về
khoa học pháp lý thông qua các mơn học cụ thể trong chương trình học tập do các
giảng viên của Trường Đại học Luật Hà Nội giảng dạy.
Với vốn kiến thức thu được trong quá trình học tập và qua tìm hiểu, nghiên
cứu các tài liệu, văn bản quy định của pháp luật, các bài báo, bài viết trên các tạp
chí chuyên ngành, cùng với sự chỉ bảo tận tình của giảng viên hướng dẫn TS. Bùi

Ngọc Cường, nhưng do thời gian nghiên cứu có hạn, vấn đề nghiên cứu tương đối
rộng và phức tạp, sự hiểu biết của bản thân còn hạn chế nên bài viết chắc chắn
khơng thể tránh khỏi những thiếu sót. Vì vậy, tơi rất mong nhận được sự góp ý chia
sẻ của các thầy giáo, cô giáo và những người quan tâm đến lĩnh vực đầu tư xây
dựng để đề tài nghiên cứu của tơi được hồn thiện hơn.
Tác giả luận văn xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với Nhà trường, giảng
viên hướng dẫn đã tận tình giúp đỡ tác giả hoàn thiện luận văn này.
Xin chân thành cảm ơn!


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ cơng trình
nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được
trích dẫn đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này.
Tơi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Chử Ngọc Linh


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
HSDT: Hồ sơ dự thầu
HSMT: Hồ sơ mời thầu
HĐXD: Hợp đồng xây dựng
LĐT: Luật Đấu thầu
LXD: Luật Xây dựng
NĐ: Nghị định

NSNN: Ngân sách nhà nước
TNHH: Trách nhiệm hữu hạn
UBND: Ủy ban nhân dân


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ............................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài ...........................................................1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài ................................................................................2
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài ...............................................................3
4. Phạm vi và đối tượng nghiên cứu của đề tài.......................................................3
5. Phương pháp nghiên cứu....................................................................................3
6. Bố cục của Luận văn ..........................................................................................4
Chƣơng 1. KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU, ĐẤU THẦU XÂY DỰNG VÀ
PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG ..........................................................5
1.1. Khái quát về đấu thầu .......................................................................................5
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm .......................................................................................5
1.1.2. Phân loại đấu thầu .........................................................................................6
1.2. Khái quát về đấu thầu xây dựng .....................................................................10
1.2.1. Khái niệm đấu thầu xây dựng ......................................................................10
1.2.2. Đặc điểm đấu thầu xây dựng .......................................................................11
1.3. Khái quát pháp luật về đấu thầu xây dựng .....................................................13
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh..................................................................................13
1.3.2. Khái niệm, đặc điểm của pháp luật đấu thầu xây dựng ..............................14
1.3.3. Nội dung cơ bản pháp luật về đấu thầu xây dựng .......................................16
1.4. Pháp luật về đấu thầu xây dựng của một số quốc gia trên thế giới và kinh
nghiệm đối với Việt Nam ..........................................................................................17
Chƣơng 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở
VIỆT NAM ..............................................................................................................22
2.1. Quy định về nguyên tắc trong đấu thầu xây dựng ........................................22

2.2. Quy định về chủ thể trong đấu thầu xây dựng ..............................................25
2.2.1. Bên mời thầu ................................................................................................25
2.2.2. Các bên tham gia dự thầu ............................................................................27


2.3. Quy định về thủ tục, trình tự trong đấu thầu xây dựng .................................33
2.3.1. Đấu thầu truyền thống .................................................................................33
2.3.2. Đấu thầu qua mạng .....................................................................................51
2.4. Quy định về xử lý vi phạm trong đấu thầu xây dựng ....................................54
2.5. Thực tiễn thực hiện pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam .....................57
Chƣơng 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NÂNG
CAO HIỆU QUẢ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM ..............................63
3.1. Kiến nghị các định hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng ........63
3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về đấu
thầu xây dựng ............................................................................................................68
3.2.1. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng ...........68
3.2.2. Kiến nghị các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật ...................71
KẾT LUẬN ..............................................................................................................74
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...............................................................75


1

LỜI MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Xây dựng là hoạt động được đề cập hàng ngày trên mọi phương tiện thông tin

đại chúng, không chỉ đối với những người làm công tác chuyên môn liên quan đến

hoạt động xây dựng, gần như đây là lĩnh vực mà mọi cá nhân trong xã hội đều giành
sự quan tâm. Hoạt động xây dựng bao gồm phạm vi rất rộng gồm những hình thức
đa dạng như xây dựng hình thành cơng trình mới, hồn thiện, nâng cấp, mở rộng cơng
trình đã có… Hoạt động xây dựng diễn ra ở mọi nơi mọi chỗ có sự tồn tại của con
người. Hoạt động đầu tư xây dựng ngày nay là một trong những hoạt động kinh tế phát
triển rất mạnh mẽ và được sự quan tâm của chính quyền các cấp, chiếm một phần cơ
cấu không nhỏ trong các hoạt động kinh tế tại Việt Nam, nhất là trong giai đoạn thời kỳ
cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa, ngành xây dựng cơ bản ngày càng có vai trị to lớn
trong việc xây dựng đất nước, hình thành nền kinh tế vững mạnh có chiều sâu.
Nhu cầu xây dựng trong một xã hội gần như là vơ hạn, nhưng nguồn kinh phí
cho nó lại là hữu hạn. Nguồn kinh phí trong thời buổi kinh tế thị trường hiện nay
không phải dễ dàng cứ muốn là có, vì vậy, mỗi chủ thể hoạt động trong lĩnh vực xây
dựng đều mong muốn việc sử dụng chi phí cho hoạt động xây dựng phải đạt được
mục tiêu hiệu quả, nhất là đối với nguồn tiền từ ngân sách Nhà nước. Sản phẩm của
hoạt động xây dựng thường có thời gian sử dụng lâu dài, gắn liền với nguồn vốn
đầu tư lớn. Do vậy, để một dự án đầu tư xây dựng vận hành thực sự có hiệu quả về
cả chất lượng, sử dụng hợp lí chi phí đầu tư, u cầu địi hỏi tất yếu là phải lựa chọn
được nhà thầu thực hiện cơng trình xây dựng phù hợp nhất đối với dự án đó.
Cơng tác đấu thầu xây dựng là một trong những công cụ quan trọng nhằm đạt
được điều mong muốn đó. Để lựa chọn nhà thầu phù hợp, đáp ứng tất cả các yêu
cầu về mặt kỹ thuật, kinh tế, môi trường, thị trường… cho một dự án thì cơng tác
đấu thầu là việc làm hết sức quan trọng. Thực tiễn trong những năm gần đây tại Việt
Nam cho thấy, các hành vi vi phạm trong lĩnh vực xây dựng ngày càng nhiều để lại
những hậu quả nghiêm trọng mà nguyên nhân của các hành vi vi phạm này xuất
phát từ vấn đề lựa chọn nhà thầu xây dựng. Mặc dù hoạt động đấu thầu xây dựng
đã được pháp luật qui định khá đầy đủ, tuy nhiên pháp luật về đấu thầu xây dựng


2
trong thực tế vẫn còn nhiều kẽ hở làm phát sinh những vấn đề tiêu cực, vì vậy cần

được điều chỉnh một cách rõ ràng, chặt chẽ hơn.
Trước tình hình đó, việc nghiên cứu và tìm hiểu pháp luật về đấu thầu trong
lĩnh vực xây dựng trở thành một nhiệm vụ quan trọng và cần thiết nhằm tạo điều
kiện phân tích chỉ ra những điểm mạnh cần phát huy và một số bất cập của pháp
luật, từ đó hồn thiện các chế định của pháp luật, qua đó đóng góp ý kiến để việc
vận dụng pháp luật được mang tính ứng dụng cao trong thực tiễn. Bên cạnh đó, việc
phân tích và nghiên cứu cũng giúp các chủ thể tránh được các rủi ro pháp lý có thể
phát sinh từ hoạt động đấu thầu xây dựng, từ đó đảm bảo cho chủ thể kinh doanh có
một mơi trường kinh doanh an toàn, thuận lợi hơn. Xuất phát từ những yêu cầu về
thực tiễn nêu trên, em xin lựa chọn đề tài “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây
dựng - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” để làm đề tài luận văn thạc sỹ
của mình.

2.

Tình hình nghiên cứu đề tài
Nghiên cứu về đấu thầu, đấu thầu xây dựng, đấu thầu mua sắm hàng hố trong

thời gian qua đã có một số cơng trình nghiên cứu có liên quan đến pháp luật đấu
thầu như:
-

“Pháp luật về đấu thầu mua sắm công. Những vấn đề lý luận và thực tiễn” Luận văn thạc sĩ của Nguyễn Thị Như Trang năm 2011;

-

“Quản lý Nhà nước về hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hố trong khu vực cơng
ở Việt Nam” - Luận văn thạc sĩ của Phạm Trung Kiên năm 2014;

-

Quy chế đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng hoá” - Luận văn thạc sĩ của
Nguyễn Duy Phương năm 2016.
Đề tài mà tác giả lựa chọn là pháp luật về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng là

chủ đề không quá mới, nhưng các tài liệu, bài báo, cơng trình nghiên cứu viết về vấn đề
này mới chỉ là những nghiên cứu chung. Như dẫn chiếu ở trên, hiện nay, các cơng trình
nghiên cứu thường tập trung vào đấu thầu nói chung chứ ít tập trung vào đấu thầu xây
dựng. Các chủ đề chuyên sâu về đấu thầu xây dựng trong thời gian gần đây theo tác giả
tìm hiểu mới chỉ được các tác giả nghiên cứu và đăng tải tại các Tạp chí, bài báo chứ ít
có sách chun khảo hay cơng trình nghiên cứu nào cụ thể chi tiết.
Như vậy, cho đến thời điểm hiện tại, chưa có đề tài nào thực sự đi sâu vào việc


3
nghiên cứu pháp luật về đấu thầu xây dựng. Chính vì vậy, việc phân tích, đưa ra
kiến nghị nhằm củng cố và hoàn thiện hệ thống pháp luật về đấu thầu xây dựng là
vấn đề rất cần thiết và cấp bách.

3.

Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ và phân tích một cách có hệ thống

các quy định của pháp luật về đấu thầu xây dựng, từ đó đối chiếu với thực trạng các
quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn thực hiện. Nhiệm vụ nghiên cứu của đề
tài được đặt ra là:

-

Tìm hiểu khái quát về đấu thầu, đấu thầu xây dựng và pháp luật về đấu thầu
xây dựng;

-

Phân tích nội dung chủ yếu của pháp luật đấu thầu xây dựng ở Việt Nam và
thực trạng thực hiện các quy định ở Việt Nam hiện nay;

-

Chỉ ra một số bất cập, đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao
hiệu quả thực hiện pháp luật về đấu thầu xây dựng ở Việt Nam.

4.

Phạm vi và đối tƣợng nghiên cứu của đề tài
Đề tài chỉ nghiên cứu trong phạm vi pháp luật hiện hành ở Việt Nam mà

không nghiên cứu sâu về lịch sử của lĩnh vực pháp luật này trừ khi cần xử lý những
thông tin liên quan để đáp ứng mục đích nghiên cứu của đề tài theo sự lựa chọn của
tác giả Luận văn.
Đề tài tập trung nghiên cứu đối tượng là các vấn đề pháp lý liên quan đến đấu
thầu xây dựng trong phạm vi pháp luật đấu thầu của Việt Nam, Luật Xây dựng và
các văn bản pháp lý liên quan đến hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng hiện
hành. Đề tài không nghiên cứu các vấn đề liên quan tới vấn đề kinh tế - xã hội, văn
hóa, truyền thống, trừ khi tác giả Luận văn chủ động đề cập tới nhằm mục đích
nghiên cứu nói trên.

5.

Phƣơng pháp nghiên cứu
Để thực hiện mục đích nghiên cứu của đề tài, luận văn dựa trên nền tảng lý

luận là các nguyên tắc và phương pháp của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí
Minh, những quan điểm của Đảng và Nhà nước ta hiện nay về phát triển kinh tế.
Tác giả vận dụng tổng hợp những phương pháp luận triết học duy vật biện chứng,


4
duy vật lịch sử, kết hợp với các phương pháp phân tích, tổng hợp, quy nạp, đối
chiếu, khái qt hóa v.v..

6.

Bố cục của Luận văn
Đề tài có cơ cấu gồm: lời nói đầu, phần nội dung, phần kết luận và tài liệu

tham khảo. Phần nội dung của đề tài được kết cấu gồm ba chương:
Chương 1: Khái quát về đấu thầu, đấu thầu xây dựng và pháp luật về đấu thầu
xây dựng.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu xây dựng ở Việt Nam.
Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu quả
thực hiện đấu thầu trong xây dựng ở Việt Nam.


5

Chƣơng 1.
KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU, ĐẤU THẦU XÂY DỰNG VÀ
PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU XÂY DỰNG

1.1. Khái quát về đấu thầu
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm
Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong pháp luật của các quốc gia từ nhiều
năm. Trên thực tế đã tồn tại một số định nghĩa về thuật ngữ đấu thầu trong các văn
bản khác nhau của các quốc gia, nhưng bản chất của thuật ngữ về đấu thầu đều sử
dụng một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” có nghĩa là mua sắm.
Quy chế Đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm (Procurement
Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement). Từ điển kinh doanh của
Anh (Longman Dictationary of Business) khơng nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải
thích về đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để
nhận hay mua được. Theo Từ điển tiếng Việt, Nxb. Viện Ngơn ngữ học năm 1998
thì đấu thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều
kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm
cơng trình hoặc mua hàng)”. Như vậy, dù có hay khơng quy định cụ thể nhưng vẫn
có thể hiểu về quan niệm chung trên toàn thế giới, đấu thầu được hiểu là cuộc ganh
đua, đọ sức công khai, nỗ lực để giành được quyền cung cấp hàng hoá, dịch vụ cho
bên mời thầu. Bản chất của việc đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như là một sự
ganh đua, cạnh tranh, để được thực hiện một việc nào đó, một yêu cầu nào đó.
Hoạt động đấu thầu có một số đặc điểm sau đây:
Một là, đấu thầu chỉ có một người mua và nhiều người bán, đây là điểm khác
biệt so với đấu giá. Các chủ thể khi tham gia đấu thầu thường nhầm lẫn với đấu giá.
Đấu thầu khác với các hình thức đấu giá ở chỗ đấu giá là chỉ có một người bán và
có nhiều người muốn mua. Trong khi đó, đấu thầu lại là phương thức mà một người
muốn mua sản phẩm, dịch vụ và lựa chọn người muốn bán. Do vậy, để đảm bảo sự
cạnh tranh trong đấu thầu thì số lượng nhà thầu tham gia dự thầu phải luôn nhiều
hơn một nhà thầu. Người mua trên thị trường phần lớn thường là những tổ chức, cơ
quan được Chính phủ cấp tài chính mua sắm hàng hố, dịch vụ, xây dựng cơng trình


6

hoặc cũng có thể là vốn vay. Do những khó khăn về nguồn vốn như vậy, nên bên
mua phải lợi dụng sự cạnh tranh giữa các nhà thầu để từ đó lựa chọn được người
bán thích hợp nhất và có các điều kiện giao dịch tối ưu nhất. Ngược lại, các nhà
thầu cung cấp hàng hoá, dịch vụ được tự do cạnh tranh với nhau để giành quyền
cung cấp và kết quả của sự cạnh tranh đó đã làm cho giá cả sát với thực tế thị
trường. Đây là điều mà bất cứ người mua nào cũng mong đợi.
Hai là, đấu thầu tiến hành theo những điều kiện quy định trước. Các bên tham
gia dự thầu phải thực hiện theo những điều kiện mà bên mời thầu đã quy định trước,
đây được coi như đề bài của bên mua đưa ra. Bên mời thầu đã nêu ra những điều
kiện rất chặt chẽ, ràng buộc các nhà thầu phải tuân theo. Trong đấu thầu, các điều
kiện tài chính, các điều kiện kỹ thuật thường được thể hiện trong Hồ sơ mời thầu.
Các nhà thầu đáp ứng được tốt nhất các điều kiện mà Bên mời thầu đưa ra mới
mong có hy vọng trúng thầu. Hồ sơ dự thầu mà các bên tham gia dự thầu nộp cho
bên mời thầu được coi như lời giải cho đề bài mà bên mời thầu đặt ra.

1.1.2. Phân loại đấu thầu
Đấu thầu theo quy định của pháp luật Việt Nam được phân loại như sau:
a.

Căn cứ vào đối tượng đấu thầu


Đấu thầu mua sắm hàng hoá, dịch vụ

Đấu thầu mua sắm hàng hoá, dịch vụ thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật
Thương mại 2005. Theo Điều 214 Luật này, đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt
động thương mại, theo đó một bên mua hàng hố, dịch vụ thơng qua mời thầu (gọi
là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là
bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và
được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu).



Đấu thầu xây dựng cơng trình

Là hình thức đấu thầu thực hiện những cơng việc thuộc q trình xây dựng và
lắp đặt thiết bị các cơng trình, hạng mục cơng trình. Trong loại hình đấu thầu này
các tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu (giá cả, kỹ thuật, tiến độ, uy tín) được coi
trọng hơn cả, người có giá chào thấp nhất chưa chắc đã là người giành được hợp
đồng. Cũng trong loại hình đấu thầu nói trên người ta đề cao vai trò của người tư
vấn, của vấn đề bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo hành cơng trình. Do các công


7
trình xây dựng có thể có giá trị rất lớn, vì thế việc quản lý cũng chặt chẽ hơn.


Đấu thầu tuyển chọn tư vấn

Là hình thức đấu thầu nhằm mục đích đáp ứng các yêu cầu về kiến thức, kinh
nghiệm chuyên môn cho Bên mời thầu trong việc xem xét, quyết định, kiểm tra quá
trình chuẩn bị và thực hiện dự án. Trong một số cơng trình, dự án, các dịch vụ tư
vấn được tính chung vào giá cơng trình, còn đại bộ phận chúng được tách thành các
hợp đồng riêng biệt (hợp đồng thiết kế, hợp đồng thuê chuyên gia…). Do tính chất
đặc biệt của dịch vụ tư vấn nên người ta thường coi trọng kinh nghiệm và năng lực
nhà thầu hơn là giá cả.


Đấu thầu dự án hoặc đấu thầu lựa chọn đối tác thực hiện dự án

Khi một dự án có từ hai đối tác trở lên thì việc lựa chọn ai là người thực hiện

dự án sẽ là điều khơng dễ dàng. Vì vậy, đấu thầu dự án là quá trình lựa chọn các đối
tác phù hợp, có khả năng tổ chức thực hiện tồn bộ những cơng việc có liên quan
đến đến dự án từ chuẩn bị đầu tư và xây dựng, cung ứng vật tư thiết bị, xây dựng và
lắp đặt, thu xếp các nguồn vốn, v.v.
b.

Căn cứ vào hình thức lựa chọn nhà thầu


Đấu thầu rộng rãi

Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu không hạn chế số lượng nhà thầu tham
gia. Bên mời thầu phải thông báo công khai về các điều kiện, thời gian dự thầu trên
các phương tiên thông tin đại chúng trước khi phát hành hồ sơ mời thầu. Bên mời
thầu phải cung cấp hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu.
Trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham
gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh
tranh khơng bình đẳng.
Đấu thầu rộng rãi là hình thức chủ yếu được áp dụng trong đấu thầu. Hình
thức đấu thầu này có ưu điểm nổi bật là tính cạnh tranh trong đấu thầu cao, hạn chế
tiêu cực trong đấu thầu, kích thích các nhà thầu phải thường xuyên nâng cao năng
lực cạnh tranh, mang lại hiệu quả cao cho dự án.


Đấu thầu hạn chế

Là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu có khả năng


8

đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Đặc điểm của loại hình đấu thầu này là có
một số ít nhà thầu tham dự, có những u cầu đặc biệt như về vốn, tiến độ, kỹ thuật
của dự án.
Đấu thầu hạn chế trong hoạt động xây dựng được áp dụng trong trường hợp
gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu
có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng được
mời tham gia dự. Danh sách nhà thầu tham dự phải được người có thẩm quyền hoặc
cấp có thẩm quyền chấp thuận. Khi thực hiện đấu thầu hạn chế, khoản 2,3 Nghị
định 63/2014/NĐ-CP quy định phải có tối thiếu 03 nhà thầu được xác định là có đủ
năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu và có nhu cầu tham dự thầu,
đồng thời các nhà thầu có tên trong danh sách ngắn khơng được liên danh với nhau
để tham dự thầu. Hình thức này chỉ được xem xét áp dụng khi có một trong các điều
kiện sau: chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng được yêu cầu của gói thầu;
các nguồn vốn sử dụng yêu cầu phải tiến hành đấu thầu hạn chế và do tình hình cụ
thể của gói thầu mà việc đấu thầu hạn chế có lợi thế.


Chỉ định thầu

Là hình thức chọn trực tiếp nhà thầu, nhà đầu tư đáp ứng yêu cầu của gói thầu
để thương thảo hợp đồng. Chỉ định thầu đối với nhà thầu được áp dụng trong các
trường hợp quy định tại Điều 22 LĐT 2013. Việc thực hiện chỉ định thầu đối với
các gói thầu nêu trên phải đáp ứng đủ các điều kiện nêu tại khoản 2 Điều 22 LĐT
2013. Mặc dù pháp luật có quy định cụ thể, chi tiết về chỉ định thầu, tuy nhiên pháp
luật vẫn khuyến khích áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu khác trong trường hợp
gói thầu đủ điều kiện để áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu khác. Từ quy định này
có thể hiểu, chỉ định thầu được các nhà làm luật chú ý hơn cả vì sự nhạy cảm liên
quan đến các vấn đề tham nhũng, cạnh tranh không lành mạnh.


Chào hàng cạnh tranh

Chào hàng cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng theo quy trình thơng thường áp
dụng đối với gói thầu quy định có giá trị khơng q 05 tỷ đồng; theo quy trình rút
gọn áp dụng đối với gói thầu xây lắp có giá trị khơng q 01 tỷ đồng. Chào hàng
cạnh tranh được thực hiện khi đáp ứng đủ các điều kiện là có kế hoạch lựa chọn nhà


9
thầu được phê duyệt; có dự tốn được phê duyệt theo quy định và đã được bố trí vốn
theo yêu cầu tiến độ thực hiện gói thầu.


Mua sắm trực tiếp

Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự
thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác.


Tự thực hiện

Tự thực hiện được áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự tốn mua sắm
trong trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật,
tài chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
c.

Căn cứ theo phương thức lựa chọn nhà thầu
Phương thức đấu thầu bao gồm đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ

sơ. Trong hai phương thức này lại phân định cụ thể thành đấu thầu một giai đoạn và

hai giai đoạn. Ngồi ra, LĐT 2013 cịn bổ sung thêm phương thức đầu thầu qua
mạng.


Đấu thầu một túi hồ sơ: là phương thức mà nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu

trong cùng một túi hồ sơ bao gồm đề xuất về tài chính và đề xuất về kỹ thuật theo
yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Việc mở thầu chỉ được tiến hành một
lần.


Đấu thầu hai túi hồ sơ: là phương thức mà nhà thầu nộp đề xuất về kỹ

thuật và đề xuất về giá trong từng túi hồ sơ riêng vào cùng một thời điểm. Túi hồ sơ
đề xuất kỹ thuật sẽ được xem xét trước để đánh giá. Các nhà thầu đạt yêu cầu về kỹ
thuật sẽ được mở tiếp túi hồ sơ đề xuất về giá để đánh giá.


Đấu thầu hai giai đoạn: là quá trình thực hiện đấu thầu theo hai giai đoạn

như sau:
 Giai đoạn thứ nhất: các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu sơ bộ gồm đề xuất về kỹ
thuật và phương án tài chính (chưa có giá) để bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ
thể với từng nhà thầu nhằm thống nhất về yêu cầu và tiêu chuẩn kỹ thuật để nhà
thầu chuẩn bị nộp hồ sơ dự thầu chính thức của mình.
 Giai đoạn thứ hai: Bên mời thầu mời các nhà thầu tham gia trong giai đoạn


10
thứ nhất nộp hồ sơ dự thầu chính thức với đề xuất về kỹ thuật đã được bổ sung hoàn

chỉnh và đề xuất chi tiết về tài chính với đầy đủ nội dung bao gồm cả giá dự thầu.


Đấu thầu qua mạng: là phương thức đấu thầu được thực hiện trực tuyến

thông qua hệ thống mạng. Việc đăng tải thông báo mời thầu, phát hành hồ sơ mời
thầu, nộp hồ sơ dự thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu và thông báo kết quả lựa chọn nhà
thầu được thực hiện trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia do cơ quan quản lý nhà
nước về đấu thầu xây dựng và thống nhất quản lý.

1.2. Khái quát về đấu thầu xây dựng
1.2.1. Khái niệm đấu thầu xây dựng
Khi thực hiện một dự án đầu tư xây dựng, chủ dự án/chủ đầu tư cần phải giải
quyết một khối lượng công việc rất lớn. Các cơng việc này có thể do chủ dự án/chủ
đầu tư tự thực hiện hoặc có thể giao cho các đơn vị khác đảm nhiệm. Tuỳ vào từng
dự án, mức độ phức tạp đối với các yêu cầu đòi hỏi về trang thiết bị, kinh nghiệm,
trình độ kỹ thuật… là khác nhau, vì lẽ đó thơng thường trong đấu thầu xây dựng,
chủ đầu tư hay lựa chọn đơn vị chun nghiệp, có đủ năng lực để thực hiện cơng
việc của dự án. Khi cần lựa chọn nhà thầu trong trường hợp này, cách khách quan
và cơng bằng nhất đó là thông qua đấu thầu xây dựng.
Theo từ điển Bách Khoa thì đấu thầu xây dựng là mọ t loại mua bán trong đó,
ngu ời mua là ngu ời mời thầu, ngu ời bán là ngu ời dự thầu, đối tu ợng mua
bán đó là các cơng trình xây dựng. Lĩnh vực đấu thầu xây dựng thường liên quan
chủ yếu đến các chủ thể đó là: bên mời thầu, bên tham gia dự thầu và cơ quan quản
lý Nhà nước về đấu thầu. Mỗi chủ thể trong quan hệ này thường có những quan
điểm riêng về đấu thầu, dựa trên nhu cầu thực tế phát sinh của họ. Xét theo phương
diện bên mời thầu, đấu thầu xây dựng là một phương thức cạnh tranh nhằm lựa
chọn người nhận thầu, đáp ứng được yêu cầu về kỹ thuật đặt ra cho dự án đầu tư
xây dựng với chi phí tiết kiệm nhất. Với quan niệm của bên mời thầu thì đấu thầu
tồn tại và phát triển trong nền kinh tế thị trường là nơi các quy luật diễn ra theo

đúng bản chất của nó như quy luật giá trị, quy luật cung cầu giúp bên mời thầu lựa
chọn nhà thầu có năng lực đáp ứng được yêu cầu kỹ thuật, chất lượng, đảm bảo tiến
độ thi cơng với chi phí là thấp nhất, tạo đà cho sự cạnh tranh. Xét theo phương diện
bên tham gia dự thầu (hay còn gọi là nhà thầu), đấu thầu xây dựng là một hình thức


11
kinh doanh mà thơng qua đó nhà thầu dành cơ hội có thể được hợp đồng thực hiện
dự án. Đối với nhà thầu, thực chất đấu thầu là cuộc chơi trên thương trường, mà
người thắng cuộc phụ thuộc vào năng lực pháp lý, năng lực hành vi thể hiện bằng
năng lực máy móc, năng lực tài chính, cơ sở vật chất, kinh nghiệm… của các nhà
thầu. Xét theo phương diện trong quản lý Nhà nước, đấu thầu xây dựng là một
phương thức quản lý việc lập và thực hiện dự án đầu tư xây dựng và thơng qua đó
lựa chọn được nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của dự án trên cơ sở cạnh tranh giữa
các nhà thầu. Trong đấu thầu xây lắp ta thấy tồn tại hai quan h
cạnh tranh giữa chủ đầu tu

cạnh tranh, đó là

với các nhà thầu và cạnh tranh giữa các nhà thầu với

nhau. Để đạt thành cơng trong đấu thầu thì các nhà thầu buọ c phải phát huy tối đa
na ng lực của mình đáp ứng yêu cầu mời thầu. Đồng thời, thông qua vi
đấu thầu thúc đẩy các chủ đầu tu
nhằm tiết ki

và các nhà thầu phải tính tốn hi

c tổ chức

u quả kinh tế

m vốn đầu tu , đảm bảo chất lu ợng, kỹ thuạ t, mỹ thuạ t và thời

gian xây dựng cơng trình, nhanh chóng đu a cơng trình vào sử dụng. Tổng hợp các
quan điểm nêu trên, có thể tổng kết lại một cách chung nhất trong quan hệ kinh tế
liên quan đến lĩnh vực xây dựng cơ bản, theo cách hiểu thông dụng đấu thầu xây
dựng là cuộc thi có cùng một điều kiện, trong đó đề thi chính là hồ sơ mời thầu, bài
thi là hồ sơ dự thầu và thang điểm là tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, với sự tham
gia của các bộ phận Bên mời thầu, Bên tham gia dự thầu và cơ quan quản lý Nhà
nước. Tiêu chí đánh giá thầu là đáp ứng tối ưu yêu cầu của hồ sơ mời thầu về chất
lu ợng, kỹ thuạ t và tiến đọ , về tài chính và có giá thành hợp lý nhất, đồng thời
duy trì quan hệ và nâng cao uy tín của các bên liên quan.
Vậy đấu thầu xây dựng được hiểu là quá trình lựa chọn nhà thầu xây dựng
thơng qua một q trình mang tính chuẩn hoá do bên mời thầu yêu cầu áp dụng để
lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu hoặc yêu cầu của chủ dự
án đầu tư xây dựng với chi phí hợp lý nhất.

1.2.2. Đặc điểm đấu thầu xây dựng
Đấu thầu xây dựng là hoạt động rất phức tạp, được biểu hiện ở những đặc
điểm đặc trưng sau đây:
Thứ nhất, đấu thầu xây dựng mang tính tổ hợp và rất phức tạp. Đây là một
hoạt động mua bán, nhưng khác với những vụ mua bán thông thường ở chỗ đấu


12
thầu xây dựng là mua bán công việc hoặc một tổ hợp các cơng việc (ví dụ: cung cấp
nhiều dịch vụ khác nhau từ thiết kế, thi công, lắp đặt hồn thiện cơng trình…) với
người mua là bên mời thầu, người bán là các nhà thầu. Thông thường, bên mời thầu
sẽ chọn người bán nào có giá thấp nhất với các công việc như nhau. Đồng thời, đấu

thầu xây dựng cịn mang nặng tính kỹ thuật, cơng nghệ, địi hỏi những kiến thức xây
dựng chuyên ngành để lựa chọn được nhà thầu có khả năng nhất đáp ứng được yêu
cầu của cơng trình.
Thứ hai, đấu thầu xây dựng có quy mô lớn, giá trị lớn và thời gian thực hiện
kéo dài. Đối tượng của đấu thầu xây dựng thường là các cơng trình xây dựng có quy
mơ lớn, địi hỏi nhiều hạng mục hơn gấp nhiều lần so với những hàng hóa kinh
doanh thương mại khác. Đối với những cơng trình quy mơ lớn như vậy địi hỏi
nguồn vốn lớn lên tới hàng trăm hoặc hàng ngàn tỷ đồng, mà đa phần là nguồn vốn
từ ngân sách nhà nước. Chính vì quy mơ lớn của dự án như vậy, kéo theo thời gian
thực hiện thầu kéo dài, có thể lên đến nhiều tháng, thậm chí nhiều năm. Vì vậy, khi
lựa chọn nhà thầu, chủ đầu tư cần phải tính tốn trước được một chặng đường rất
dài phía sau, thậm chí dự liệu tới cả những rủi ro có thể phát sinh. Ví dụ như gói
thầu xây dựng thực hiện trong thời gian dài, trong giai đoạn có sự thay đổi về giá
vật tư, giá ngoại tệ. Hệ quả kéo theo là sự thay đổi về giá của hợp đồng đã ký kết.
Nếu bên mời thầu không dự liệu trước yếu tố này rất có thể sẽ khơng đảm bảo được
tài chính để thực hiện gói thầu.
Thứ ba, đấu thầu xây dựng là quá trình gồm nhiều giai đoạn. Để lựa chọn được
nhà thầu xây dựng như ý, các giai đoạn lựa chọn có sự liên quan mật thiết đến nhau,
giai đoạn trước là tiền để để thực hiện giai đoạn sau. Đấu thầu là một giai đoạn tiền
hợp đồng nhằm lựa chọn được nhà thầu phù hợp với dự án, dựa trên các ngun tắc
cạnh tranh bình đẳng, cơng khai và minh bạch.
Thứ tư, đấu thầu xây dựng chịu sự khống chế rất chặt chẽ về giá cả thông qua
giá dự thầu hay dự toán. Sự khống chế này đảm bảo cho gói thầu khơng bị vượt
mức đầu tư của chủ dự án/chủ đầu tư, nhất là trong cơng trình xây dựng thường có
quy mơ và giá trị rất lớn. Đặc điểm này thể hiện ở chỗ bên mời thầu khi lựa chọn
nhà thầu xây dựng ngoài các yếu tố chun mơn kỹ thuật, kinh nghiệm… nhà thầu
cịn phải đáp ứng được giá thành nằm trong giới hạn cho phép của bên mời thầu.


13

Một nhà thầu dù có các yếu tố khác tốt đến mấy, nhưng nếu giá dự thầu đưa ra
khiến bên mời thầu khơng có đủ khả chi trả thì cũng khơng thể trúng thầu. u cầu
địi hỏi đặt ra là nhà thầu nào vừa phải đáp ứng được đầu bài bên mời thầu đưa ra
với giá cả cạnh tranh nhất thì mới có cơ hội trúng thầu.

1.3. Khái qt pháp luật về đấu thầu xây dựng
1.3.1. Nguồn luật điều chỉnh
Pháp luật về đấu thầu xây dựng không phải là một ngành luật, nó là một lĩnh
vực pháp luật được quy định ở nhiều văn bản luật khác nhau. Pháp luật về đấu thầu
xây dựng được quy định chủ yếu tập trung trong Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản
hướng dẫn thi hành. Ngồi ra dưới góc độ pháp luật chuyên ngành, lĩnh vực pháp
luật đấu thầu xây dựng còn được quy định tại Luật Xây dựng 2014 và các văn bản
dưới luật hướng dẫn cụ thể. Mặt khác, quan hệ của các chủ thể trong đấu thầu xây
dựng cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2015 do Bộ luật này quy
định về địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân,
quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân. Đồng thời, hoạt
động đấu thầu xây dựng cũng là hoạt động thương mại, nhằm mục đích sinh lợi của
ít nhất một bên trong quan hệ, vì lẽ đó hoạt động này cũng có thể được điều chỉnh
bởi Luật Thương mại 2005.
Nguyên tắc áp dụng pháp luật được thực hiện khi có nhiều văn bản cùng quy
định về một vấn đề, trong đó một văn bản quy định một cách chung nhất và một văn
bản quy định mang tính chất chuyên sâu trong một lĩnh vực quản lý cụ thể, trong
trường hợp này, thông thường văn bản quy định chuyên sâu (hay còn gọi là luật
chuyên ngành) phù hợp với điều kiện quản lý đặc thù của từng ngành, từng lĩnh vực
hơn văn bản quy định chung sẽ được ưu tiên áp dụng. Xét về hoạt động đấu thầu
xây dựng, đây là quan hệ mang đầy đủ các yếu tố chung về dân sự, thương mại do
thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005. Ngoài
ra, đấu thầu xây dựng còn chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật liên quan
đến lĩnh vực xây dựng và đấu thầu, được điều chỉnh tại Luật Đấu thầu 2013, Luật
Xây dựng 2014. Dựa vào nguyên tắc áp dụng pháp luật nêu trên, có thể hiểu Bộ luật

Dân sự, Luật Thương mại, Luật Đấu thầu được coi là luật chung, điều chỉnh những
vấn đề cơ bản nhất về hoạt động đấu thầu. Do đó, đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng


14
đương nhiên sẽ phải tuân theo các văn bản luật chung như nêu trên và chịu sự điều
chỉnh đồng thời của luật chuyên ngành là Luật Xây dựng 2014 và các văn bản
hướng dẫn thi hành.
1.3.2. Khái niệm, đặc điểm của pháp luật đấu thầu xây dựng
Dưới góc độ pháp lý, Từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp
giải thích đấu thầu xây dựng là: “phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây
dựng một cơng trình (người gọi thầu) cơng bố trước các u cầu và điều kiện xây
dựng cơng trình, người dự thầu cơng bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua
so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi nhất cho mình theo các điều kiện do mình đưa
ra” 1. Theo khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 đưa ra định nghĩa: “Đấu thầu
là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư
vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà thầu để ký kết và
thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử
dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”.
Cũng theo Điều 214 Luật Thương mại 2005 thì đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt
động thương mại, theo đó một bên mua hàng hố, dịch vụ thơng qua mời thầu nhằm
lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu
do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng.
Như vậy, bằng những định nghĩa pháp lý liên quan đến đấu thầu như nêu trên,
ta có thể đúc rút định nghĩa khái niệm đấu thầu xây dựng theo quan niệm pháp lý
như sau: Đấu thầu xây dựng là quá trình lựa chọn nhà thầu xây dựng với mục đích
chọn được nhà thầu hoặc một nhóm nhà thầu (liên danh các nhà thầu) đáp ứng
được tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra để thực hiện xây dựng các cơng
trình. Hoạt động xây dựng trong đề tài này được hiểu theo nghĩa h p là hoạt động
trong lĩnh vực xây dựng cơ bản.

Pháp luật về đấu thầu xây dựng mang những đặc điểm như sau:
Thứ nhất, pháp luật về đấu thầu xây dựng chịu sự chi phối, điều chỉnh của rất
nhiều các văn bản pháp luật liên quan chặt chẽ đến nội dung công việc đấu thầu do
đối tượng công việc trong đấu thầu xây dựng rất phong phú và đa dạng như tư vấn,
1

Viện khoa học pháp lý Bộ tư pháp, Từ điển luật học, Nxb. Từ điển bách khoa và Nxb. Tư
pháp, tr. 240.


15
thiết kế, thi công, lắp đặt. Bên cạnh việc phải tuân thủ các nguyên tắc chung về đấu
thầu quy định trong Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành, đấu
thầu trong xây dựng còn phải tuân thủ các nguyên tắc điều chỉnh riêng đối với từng
loại đối tượng tại các văn bản hướng dẫn như Luật Xây dựng 2014, Luật Đầu tư
công 2014, Luật Ngân sách Nhà nước 2015, Nghị đinh 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn
Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về
hợp đồng xây dựng, Nghị định 59/2015/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng,
Thông tư 09/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình, v.v.
Thứ hai, không chỉ là các quy định pháp lý đơn thuần, pháp luật về đấu thầu
xây dựng còn bao gồm những quy định mang tính kỹ thuật. Do yêu cầu của đấu thầu
xây dựng đòi hỏi lựa chọn được nhà thầu có năng lực đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật,
công nghệ của dự án đầu tư xây dựng, vì vậy pháp luật liên quan đến đấu thầu xây
dựng còn phải quy định chi tiết về các điều kiện kỹ thuật như tiêu chuẩn xét hạng
cơng trình (dựa trên số tầng, diện tích sàn, mật độ xây dựng…) hay tiêu chuẩn về
điều kiện về chứng chỉ hành nghề của cá nhân tham gia hoạt động xây dựng (dựa
trên số năm kinh nghiệm, ngành nghề chuyên môn hoạt động xây dựng, loại, cấp
cơng trình mà cá nhân đã tham gia…). Đặc điểm này liên quan mật thiết đến đặc
điểm thứ nhất đã nêu ở trên.
Thứ ba, đấu thầu xây dựng đòi hỏi sự tham gia của nhiều chủ thể. Chủ thể

trong đấu thầu xây dựng có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Các tổ chức, cá nhân này
muốn tham gia đấu thầu phải đảm bảo đầy đủ các yêu cầu, điều kiện về năng lực
hành vi, năng lực hoạt động xây dựng quy định tại Luật Xây dựng 2014 và các văn
bản hướng dẫn thi hành. Trong đấu thầu xây dựng cũng thường xuất hiện bên thứ ba
đó là các nhà tư vấn giám sát với vai trò đảm bảo cho quá trình đấu thầu được thực
hiện nghiêm túc, mọi bất cập về tiến độ, kỹ thuật được phát hiện và điều chỉnh kịp
thời. Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (viết tắt là FIDIC), Ngân hàng Thế giới
(WB), Ngân hàng Phát triển chầu Á (ADB) đều cho rằng “kỹ sư tư vấn” là người
đảm bảo hạn chế tới mức tối đa các tiêu cực phát sinh. Những thông đồng thoả hiệp
làm cho chủ dự án bị thiệt hại, vì vậy người kỹ sư tư vấn phải có trình độ, năng lực
chun mơn để giúp chủ dự án giải quyết các vấn đề kỹ thuật với các nhà thầu.
Ngồi ra, cơ quan và cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu
xây dựng là chủ thể quyết định cơng nhận tồn bộ quy trình đấu thầu trước khi


16
chuyển sang giai đoạn ký kết và thực hiện hợp đồng.
Thứ tư, hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu là căn cứ pháp lý rất quan trọng trong
đấu thầu xây dựng. Các hồ sơ này được coi là tài liệu tham chiếu, đính kèm với hợp
đồng xây dựng được ký kết giữa các bên. Các hồ sơ này là căn cứ pháp lý để xác
lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đấu thầu xây
dựng. Vì vậy, việc chuẩn bị hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu là yếu tố quyết định cho
việc thực hiện hợp đồng xây dựng sẽ ký kết sau này của các bên.
Thứ năm, khi tham gia đấu thầu xây dựng, các nhà thầu phải có bảo lãnh dự
thầu. Mục đích của bảo lãnh dự thầu là nhằm đảm bảo nhà thầu không thay đổi ý
định và huỷ bỏ việc tham gia đấu thầu, qua đó loại bỏ được các nhà thầu chỉ nộp hồ
sơ dự thầu với mục đích khơng phải để giành được hợp đồng thực hiện dự án.
1.3.3. Nội dung cơ bản pháp luật về đấu thầu xây dựng
Luật Đấu thầu 2013 quy định những vấn đề chung nhất về đấu thầu. Pháp luật
đấu thầu xây dựng bao gồm những nội dung pháp lý tương tự như trong Luật Đấu

thầu 2013 nói chung, bao gồm phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng; bảo đảm
cạnh tranh trong đấu thầu. Đây là các quy định mang tính nguyên tắc đối với các
chủ thể tham gia giúp tạo hành lang pháp lý cho các chủ thể khi tham gia đấu thầu
xây dựng.
Đồng thời, hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng cũng mang một số
điểm khác biệt nhất định. Một số vấn đề pháp lý cơ bản đặc thù liên quan đến đấu
thầu xây dựng như sau: các quy định về chủ thể; trình tự, thủ tục lựa chọn nhà thầu;
xử lý vi phạm khi các chủ thể tham gia vi phạm pháp luật về đấu thầu xây dựng, cụ
thể như sau:
Đối với các chủ thể tham gia đấu thầu xây dựng: pháp luật quy định các điều
kiện xác định tư cách hợp lệ, xác định năng lực hành nghề hoạt động xây dựng của
Nhà thầu là tổ chức, cá nhân; yêu cầu đối với Bên mời thầu; tổ chuyên gia. Kèm
theo các điều kiện chủ thể này, pháp luật cũng quy định chi tiết về quyền và nghĩa
vụ của các chủ thể khi tham gia đấu thầu xây dựng.
Quy trình thực hiện đấu thầu: pháp luật quy định việc lựa chọn nhà thầu thơng
qua các hình thức cụ thể đó là đấu thầu rộng rãi, hạn chế, chỉ định thầu, các quy
trình rút gọn. Pháp luật cũng quy định chi tiết các điều kiện phát hành HSMT,


17
phương thức đấu thầu, nguyên tắc đánh giá HSDT, tổ chức đấu thầu, phê duyệt,
thẩm định kết quả đấu thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng. Hợp đồng trong đấu thầu
xây dựng được pháp luật chi tiết hoá, cụ thể hơn so với các loại hợp đồng khác.
Luật Xây dựng 2014 đã quy định cụ thể về hợp đồng xây dựng bao gồm nội dung,
hình thức, điều chỉnh hợp đồng, thanh quyết toán, tạm dừng, chấm dứt hợp đồng
xây dựng.
Xử lý vi phạm liên quan đến đấu thầu xây dựng: nhằm bảo đảm tính nghiêm
minh của pháp luật, Luật Đấu thầu quy định các chế tài xử phạt hành vi vi phạm
pháp luật của tổ chức, cá nhân vi phạm bằng một các chế tài: cảnh cáo, phạt tiền,
cấm tham gia hoạt động đấu thầu, trường hợp xét thấy có cấu thành tội phạm thì sẽ

bị xử lý theo quy định của pháp luật về hình sự. Ngồi ra, các chủ thể còn bị đăng
tải vi phạm lên các trang thông tin về đấu thầu và cổng thông tin mạng đấu thầu
quốc gia.
Dựa trên những nhóm quy định nêu trên của pháp luật về đấu thầu xây dựng,
chúng ta nhận thấy về cơ bản, pháp luật trong hoạt động đấu thầu xây dựng cũng
phải đảm bảo các yêu cầu về tính khách quan, minh bạch, cơng bằng, hiệu quả và
cạnh tranh lành mạnh, qua đó đem lại lợi ích cho các bên tham gia đấu thầu, đảm
bảo sử dụng hiệu quả nguồn vốn, nhất là nguồn vốn đóng góp từ ngân sách Nhà
nước.

1.4. Pháp luật về đấu thầu xây dựng của một số quốc gia trên thế giới và kinh
nghiệm đối với Việt Nam
Quy định đấu thầu xây dựng của các nước trên thế giới như Nga, Trung Quốc,
Hàn Quốc và các tổ chức như Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng Phát triển châu
Á (ADB) dựa trên thực tiễn thực hiện mà ban hành những quy định riêng cho quốc
gia, tổ chức mình. Chẳng hạn như các biện pháp xử lý khi vi phạm pháp luật về đấu
thầu xây dựng, ngoài các biện pháp gồm xử phạt vi phạm hành chính, xử lý hình sự,
cấm tham gia hoạt động đấu thầu trong một thời hạn nhất định, Luật Đấu thầu của
Trung Quốc năm 1999 còn quy định cụ thể về các biện pháp tước, thu hồi giấy phép
kinh doanh của các tổ chức doanh nghiệp có hành vi vi phạm pháp luật đấu thầu. Ở
các nước phát triển, ta nhận thấy hệ thống pháp luật về đấu thầu xây dựng được quy
định có hệ thống, mang tính logic, cụ thể hơn so với pháp luật của các quốc gia


18
đang trong giai đoạn phát triển. Nhưng dù ở quốc gia, tổ chức nào thì pháp luật đấu
thầu xây dựng cũng đều tuân theo những nguyên tắc chung, đó là ngun tắc cơng
khai, minh bạch và đề cao tính hiệu quả kinh tế.
Quy định đấu thầu xây dựng ở nước Nga, để quản lý hoạt động đấu thầu, hành
lang pháp lý gồm có các Nghị định kèm theo Quy chế đấu thầu về mua sắm hàng

hố, xây lắp cơng trình, dịch vụ cho các nhu cầu quốc gia. Pháp luật của Nga quy
định các cơ chế quản lý, giám sát, xử phạt rất chặt chẽ, nghiêm minh để hạn chế các
hành vi tiêu cực trong các hoạt động đấu thầu ở nước Nga. Có thể nói ở Nga, chính
sách xử phạt thích đáng những cá nhân, tổ chức vi phạm quy chế đấu thầu đã thúc
đẩy việc thực hiện các u cầu cơng bằng, bình đẳng trong đấu thầu, hạn chế đến
mức thấp nhất các hiện tượng thiếu minh bạch, thiếu vô tư của những người làm
công tác xét thầu. Đối chiếu với các quy định pháp luật tại Việt Nam, tác giả nhận
thấy pháp luật Việt Nam chưa được hệ thống hoá như pháp luật của Nga, chưa thực
sự quy định cụ thể cho lĩnh vực đấu thầu xây lắp. Việc tiến hành đấu thầu xây dựng
phần lớn dựa vào các quy định chung tại Luật Đấu thầu 2013 và hệ thống văn bản
pháp luật chuyên ngành điều chỉnh.
Quy định đấu thầu xây dựng ở Hàn Quốc, để quản lý các hoạt động về đấu
thầu, pháp luật Hàn Quốc quy định trong Luật hợp đồng. Trên cơ sở luật đó Tổng
thống, Thủ tướng ban hành các hướng dẫn để thực hiện. Bộ Kinh tế và Bộ Tài chính
ban hành hướng dẫn chi tiết việc thực hiện. Hệ thống pháp luật đấu thầu của Hàn
Quốc là hệ thống tập trung thống nhất cao. Hàn Quốc có một cơ quan tập trung có
tên viết tắt là Sarok, gồm hàng ngàn cán bộ chuyên gia có nhiệm vụ tổ chức thực
hiện đấu thầu các gói thầu lớn. Những gói thầu có giá trị nhỏ cũng được phân cấp
thực hiện cho các cơ quan chuyên trách. Ở Việt Nam, tác giả nhận thấy việc tổ chức
đấu thầu còn phân tán, chưa tập trung và chuyên nghiệp hoá như tại Hàn Quốc.
Quy định đấu thầu xây dựng ở Campuchia, là một quốc gia cũng đang trong
giai đoạn phát triển như Việt Nam, quy chế quản lý đấu thầu Nhà nước của
Campuchia khá đơn giản, ngắn gọn. Quy chế này quy định một cách khái quát các
hình thức đấu thầu, quy trình đấu thầu tổng quát và quản lý, giám sát hoạt động đấu
thầu. Việc tổ chức đấu thầu ở Campuchia được tiến hành một cách tập trung thơng
qua một Hội đồng. Có thể nói rằng, tính đơn giản, gọn nh và tập trung là điểm nổi


19
bật trong Quy chế Đấu thầu xây dựng ở Campuchia. Điều này giải thích tại sao, các

quy chế quản lý của Campuchia mặc dù rất đơn giản, các chủ thể dễ áp dụng. Tuy
nhiên, sự đơn giản này đôi lúc cũng gây ra những khó khăn như quy định khơng đủ
chi tiết trong trường hợp phát sinh những vướng mắc cụ thể.
Quy định đấu thầu xây dựng của Ngân hàng Thế giới (WB), để quản lý các
hoạt động đấu thầu xây lắp, Ngân hàng Thế giới ban hành hai văn bản quy định
riêng rẽ, bao gồm: (i) Hướng dẫn mua sắm bằng vốn vay IBRD (Ngân hàng Tái
thiết và Phát triển quốc tế) và tín dụng IDA (Hiệp hội Phát triển quốc tế) của Ngân
hàng Thế giới đối với hàng hoá và xây lắp; và (ii) hướng dẫn của Ngân hàng Thế
giới về tuyển dụng chuyên gia tư vấn. Việc ban hành riêng rẽ hai loại hoạt động đấu
thầu có nhiều điểm riêng biệt của Ngân hàng Thế giới cũng là một trong những kinh
nghiệm có thể xem xét trong điều kiện của nước ta vì những quy định về đấu thầu
của nước ta hiện nay quy định tại rất nhiều văn bản, hơn nữa các quy định đó lại
thay đổi thường xuyên nên khi áp dụng có thể gây khó khăn cho bên mời thầu và
các bên tham gia dự thầu, vốn không phải là những người được đào tạo chuyên môn
pháp lý vững vàng. Hướng dẫn của WB quy định việc lựa chọn hình thức đấu thầu
phải trên nguyên tắc đảm bảo phát huy khả năng có cạnh tranh đủ rộng về giá giữa
các nhà thầu có đủ khả năng. Khi tiến hành đấu thầu Ngân hàng Thế giới yêu cầu
việc thông báo mời thầu phải được thông báo rộng rãi cơng khai. Hướng dẫn này
cịn quy định rõ các chủ thể dự thầu đều phải được cung cấp những thông tin như
nhau và phải cùng được bảo đảm cơ hội bình đẳng trong việc nhận thơng tin bổ
sung kịp thời. Hướng dẫn cũng yêu cầu tránh nói đến tên nhãn hiệu trong hồ sơ mời
thầu để tăng cường tính cạnh tranh trong đấu thầu, yêu cầu kỹ thuật phải dựa trên cơ
sở các đặc tính kỹ thuật và hoặc yêu cầu về tính năng sử dụng. Cần tránh nói đến
các tên nhãn hiệu, số catalogue hoặc các cách phân loại tương tự. Nếu cần phải trích
dẫn tên nhãn hiệu hoặc số catalogue của một nhà sản xuất nào đó thì phải nêu rõ và
đầy đủ u cầu kỹ thuật hoặc thêm cụm từ tương đương sau đó. Chính sách của
Ngân hàng Thế giới là rất rõ ràng đối với hành động gian lận và tham nhũng, ví dụ
ngân hàng sẽ bác bỏ đề nghị trao hợp đồng nếu ngân hàng xác định được rằng
người dự thầu được kiến nghị để trao hợp đồng có hành vi tham nhũng hoặc gian
lận trong khi cạnh tranh giành hợp đồng đó.